TA VALL - 76147333300320220083301-(31-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS

RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00833-01

DEMANDANTE:

Jhon Erick Ramírez Valdés notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialefomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías (Ley 50 de 1990) y por mora en la cancelación de los intereses a las cesantías ( Ley 52 de 1975) – personal docente.

Sentencia No.12

OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de octubre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, mediante

actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de octubre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES1. La demanda

1.1.- Las pretensiones

Mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 2022 el accionante1 formuló demanda por conducto de apoderada judicial en la que solicitó:

• Declarar la nulidad del acto administrativo ficto generado con la no respuesta de la parte demandada a la petición incoada por la parte demandante, en la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías de dicho año, conforme al artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

-A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte accionada, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2021 y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma.

• Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, indemnización

• Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, indemnización equivalente al mismo valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales refiere fueron pagados por fuera del término legal.

• Condenar a la parte accionada al cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, y al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, así como al pago de las costas procesales causadas, con base en los lineamientos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1 Jhon Erick Ramírez Valdés.1.2. Los hechos

En síntesis, son los siguientes:

• La parte accionante considera que al laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías y sus cesantías correspondientes al año 2020, le sean consignados a más tardar el 31 de enero y el 15 de febrero de 2021, respectivamente.

• Refiere la parte accionante, que las demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, p or lo que considera deben reconocer y pagar de manera independiente, la indemnización causada desde el 1° de febrero de 2021 para

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, p or lo que considera deben reconocer y pagar de manera independiente, la indemnización causada desde el 1° de febrero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y la sanción moratoria a partir del 15 de febrero de la misma anualidad, respecto de las cesantías que debían ser consignadas por el año 2021.

-Inconforme con lo anterior, el 25 de enero de 2022 la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, así como el pag o de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías, petición que hasta la fecha de radicación de la demanda no fue resuelta, lo que generó el acto administrativo ficto cuya nulidad se persigue en el presente medio de control.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación

La parte actora invocó como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13, Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículo 3 delDecreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

Refirió la parte actora que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta

de 1998.

Refirió la parte actora que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta el mes de junio o julio se apropiaban los recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) destinados a pagar las cesantías parciales solicitadas por los docentes, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios; sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a d isposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición.

Por lo anterior, se les exigía a los docentes solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial, tal como lo disponía el artí culo 5º inciso 1º del Acuerdo 34 de 1998, no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24 de octubre de 2019, en el proceso radicado 110010325000201600099200, M.P. César Palomino Cortés.

Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha a los docentes que han solicitado las cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento, venciéndose los términos de la Ley 1071 del añ o 2006, lo cual ha puesto en evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM.

Por lo que resulta claro que las cesantías de la parte actora no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se

evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM.

Por lo que resulta claro que las cesantías de la parte actora no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación, el gobierno propuso un incidente de impacto fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, por lo que ordenaron reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990.Conforme con lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia del 24 de enero de 2019 en el proceso 76001-23-31-000-2009-00867-01, en la que accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales, para lo cual aplicó el principio de favorabilidad, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa una penalidad por la no consignación de las cesantías en el Fomag.

De manera que, en concepto de la parte actor a, un docente vinculado después de 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, y en efecto así son liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, a l igual que para el resto de servidores públicos; lo que significa igualmente que

liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, a l igual que para el resto de servidores públicos; lo que significa igualmente que las cesantías anualizadas se deben liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso de la demandante.

2.- La contestación de la demanda

El Departamento del Valle del Cauca en su escrito de contestación a la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones reclamadas.

Manifestó que los docentes como empleados del orden nacional le es aplicable el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 quienes se encuentran afiliados de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no poseen una cuenta individual como ocurre con los destinatarios de la Ley 50 de 1990; regímenes que además de ser diferentes en cuanto a quienes aplica sus disposiciones, son completamente disimiles en la liquidación y forma de pago de las cesantías.

Indicó que las entidades territoriales respecto de los docentes no hacen depósito de recursos entendido como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.Indicó que la competencia para satisfacer las pretensiones de la parte demandante, si se logra probar que tiene derecho a ello, es la Fiduciaria - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del Departamento del Valle del Cauca.

demandante, si se logra probar que tiene derecho a ello, es la Fiduciaria - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del Departamento del Valle del Cauca.

Propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de la obligación, (iii) cobro de lo no debido, (iv) innominada y (v) sobre costas.

3.- Los alegatos de primera instancia

La parte demandante2 y el Departamento del Valle del Cauca 3 reiteraron los argumentos, mientras que el Ministerio Público guardó silencio.

4.- La sentencia recurrida

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 dista del establecido en la Ley 50 de 1990, como en lo concerniente a la afiliación, recaudo, administración de los recursos para el pago de las cesantías anualizadas, si tuación que hace inaplicable la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Así mismo refirió que «por las razones expuestas, el despacho considera que la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en cuentas individuales antes del 15 de febrero de cada año, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin».

Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin».

2 Expediente digital – C01Principal – documento 21.pdf 3 3 Expediente digital – C01Principal – documento 20.pdf5.- El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión la apoderada de la parte accionante interpuso recurso de apelación , en el que solicitó que la sentencia fuera revocada al considerar que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que los docentes al ser considerados servidores públicos, les resultan más beneficiosas las disposiciones del régimen general, esto es , la Ley 50 de 1990 frente a las propias del sector docente establecidas en la Ley 91 de 1989, por lo que bajo ese entendido considera que la actora tiene derecho a que le sea reconocida la sanción por la mora en la consignación de sus cesantías por parte de las entidades demandadas, que se encuentra establecida en el artículo 99 de la mencionada Ley.

En igual sentido consideró que a la accionante debió habérsele reconocido la sanción por la mora en los intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, ya que con lo dispuesto en esta norma se suple el vacío normativo que en relación con este tema se presenta en la Ley 91 de 1989.

6.- Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 7 de noviembre de 2023 se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación incoado por la apoderada de la parte demandante.

El mencionado recurso fue admitido mediante auto del 11 de diciembre de

Mediante auto del 7 de noviembre de 2023 se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación incoado por la apoderada de la parte demandante.

El mencionado recurso fue admitido mediante auto del 11 de diciembre de 2023, en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con los mismos hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo desde su admisión hasta antes de ingresar el proceso a despacho para fallo; término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales1.1. Competencia

De conformidad con el artículo 153 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 5 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas en contra de la decisión de primera instancia por la parte demandante.

2. Validez de la prueba recaudada

El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y el auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia.

Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2013 6, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal

Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2013 6, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas».

3. Problema jurídico

La Sala debe establecer, si la parte demandante, en su calidad de docente, tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por

4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 5 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-2331-000-1996-00659-01 (25.022), C.P.: Enrique Gil Botero.el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021; así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

4. Tesis de la Sala

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en primer lugar, porque

indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

4. Tesis de la Sala

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en primer lugar, porque acertadamente consideró el a quo que la parte accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, ya que esta es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantías que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliad a; todo ello, conforme con los postulados fijados sobre la materia por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S22023 del 11 de octubre de 20237.

Y porque tampoco es acreedor a al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en el entendido de que la misma solo es aplicable a los trabajadores particulares sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, calidad que no ostenta la actora quien tiene el carácter de docente oficial; y aunado a ello, porque la referida penalidad no se encuent ra prevista por la Ley 91 de 1989, norma que regula lo atinente a las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, como se reitera, es el caso del accionante.

5. Marco normativo y jurisprudencial

Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) del auxilio de cesantías y su sanción moratoria; ii) regla de unificación del Consejo de Estado frente a la posibilidad de aplicar la sanción moratoria por falta de consignación

Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) del auxilio de cesantías y su sanción moratoria; ii) regla de unificación del Consejo de Estado frente a la posibilidad de aplicar la sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990 a favor del personal docente; y, iii) el caso concreto.

7 C.E., Sección Segunda, Radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).5.1. Del auxilio de cesantías y su sanción moratoria

El antecedente del auxilio de cesantías se encuentra en el literal f) del artículo12 de l a Ley 6ª de 1945, que dispuso como indemnización a pagarse por los empleadores a favor de sus trabajadores, la correspondiente a « un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año (…)».

Posteriormente, el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6º señaló que para liquidar las cesantías debía tomarse como base el último sueldo, salvo que hubiera sufrido modificaciones , caso en el cual se tomaría el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido.

El Decreto 3118 de 1968 con el que se creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 2º dispuso como uno de sus objetivos, el de «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»; y en sus artículos 27, 28 y 33, inició el «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», al disponer la liquidación anual del emolumento en cuestión, para

artículos 27, 28 y 33, inició el «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», al disponer la liquidación anual del emolumento en cuestión, para los empleados de las entidades públicas del orden nacional.

Con la expedición del Decreto 1045 de 1978 se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de su liquidación.

Ahora bien, se tiene que con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de dicha ley, y para el caso específico del reconocimiento de las cesantías en su artículo 15, se dispuso que se pagaría un «auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labora do, sobre el último salario devengado» y un «interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año».Luego, la Ley 50 de 1990 explicó en su artículo 99 la liquidación anualizada de las cesantías, esto es, a 31 de diciembre de cada año; la que debía pagarse antes del 15 de febrero de cada año en la cuenta individual del trabajador, so pena de generarse la sanción moratoria consistente en el pago de « un día de salario por cada día de retardo » y además dispuso que, sobre las c esantías causadas, debían reconocerse intereses legales del 12% anual.

pena de generarse la sanción moratoria consistente en el pago de « un día de salario por cada día de retardo » y además dispuso que, sobre las c esantías causadas, debían reconocerse intereses legales del 12% anual.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 8 en su artículo 13 amplió la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, salvo los docentes afiliados al Fomag. En igual sentido, la Ley 432 de 1998 9 en su artículo 5º permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse al FNA para que administrara sus cesantías, pero excluyó de su aplicación entre otros, a los afiliados al Fomag.

Ahora bien, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 10 extendió el régimen anualizado de liquidación y pago de las cesantías de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial que se hubieran vinculado a partir d el 31 de diciembre de 1996 y que estuvieran afiliados a fondos privados de cesantías.

Lo que permite concluir hasta este punto que, si bien por vía legal se extendió la aplicación del régimen de liquidación de las cesantías y de sus intereses de que trata la Ley 50 de 1990 a algunos servidores públicos, lo cierto es que en las demás normas que desarrollan tal régimen, esto es, la Ley 344 de 1996 y 432 de 1998, se excluyó expresamente de su aplicación a los docentes afiliados al Fomag, quienes se rigen por lo establecido al respecto en la Ley 91 de 1989.

Finalmente y en materia de intereses a las cesantías se tiene que el artículo 1 de

1998, se excluyó expresamente de su aplicación a los docentes afiliados al Fomag, quienes se rigen por lo establecido al respecto en la Ley 91 de 1989.

Finalmente y en materia de intereses a las cesantías se tiene que el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, establece que si los intereses moratorios que se generan sobre las cesantías, no son pagados en el mes de enero del año siguiente a su causación, se produce a favor del empleado, una indemnización equivalente al mismo valor de dichos intereses; no obstante, en el título mismo de la norma

8 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público (…). 9 Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica. 10 Reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996.se determina que resulta aplicable a los trabajadores particulares, esto es, a aquellos que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.

5.2. Regla de unificación del Consejo de Estado frente a la posibilidad de aplicar la sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990 a favor del personal docente

El Consejo de Estado mediante la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 11 unificó su jurisprudencia en torno a la temática de las reclamaciones de reconocimiento d e la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes estatales.

Lo que se justificó en que si bien, hasta el año 2018 la referida Corporación

reclamaciones de reconocimiento d e la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes estatales.

Lo que se justificó en que si bien, hasta el año 2018 la referida Corporación sostuvo una postura pacífica frente al tema, atinente a que no se cumplía con los supuestos del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 para extenderle al personal de docentes afiliados al Fomag el reconocimiento de la aludida penalidad; a partir del año 2020, se presentó un cambio jurisprudencial con base en el cual y en atención a lo di spuesto en la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional, se pasó a considerar por la jurisprudencia administrativa, que los docentes sí tenían derecho al reconocimiento y pago de la mencionada penalidad, en atención a su calidad de empleados públicos.

Empero la Corte Constitucional en la sentencia SU -573 de 2019, dispuso que el criterio estimatorio de la sanción moratoria a favor de los docentes con base en los postulados de la sentencia SU -098 de 2018, no resultaba vinculante en los casos en que su reconocimiento se hubiere pedido por docentes afiliados al Fomag.

En la referida sentencia SUJ -032-CE-S2-2023 se analizaron los dos regímenes de liquidación de cesantías, esto es, el contenido en la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales establecido por la Ley 91 de 1989, en torno a lo cual se realizó el siguiente cuadro comparativo:

11 C.E., Sección Segunda, Radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).(…)

el siguiente cuadro comparativo:

11 C.E., Sección Segunda, Radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).(…)

Ejercicio comparativo a partir del cual se concluyó que la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era incompatible con el sistema de liquidación de cesantías aplicado por el Fomag, con base en precisiones que fueron resumidas por el Consejo de Estado en el siguiente cuadro:Frente a lo cual se consideró que «la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado», ya que se trata de un instrumento «que tiene el propósito de asegu rar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza».

Corolario de todo lo analizado, el Consejo de Estado concluyó:

(…) que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso , es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida

funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

(…)159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica (negrilla de la Sala).

Y en virtud de ello, fijó la siguiente regla jurisprudencial:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de adm inistración de cesantías regulado porla Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección s ocial en favor del docente estatal (negrilla de la Sala).

Finalmente y en lo atinente a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación bajo estudio, precisó que la Ley 91 de 1989 dispone que el Fomag reconoce y

Finalmente y en lo atinente a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación bajo estudio, precisó que la Ley 91 de 1989 dispone que el Fomag reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados; procedimiento que se encuentra establecido en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Di rectivo del Fomag y cuyo trámite quedó descrito en el siguiente cuadro:

Por lo que considera que el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación y que, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una penalidad por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las