TA VALL - 76147333300320220085001-(30-04-2024)

REPUBLICADECOLOMBIA TRIBUNALADMINISTRATIVODELVALLEDELCAUCA SENTENCIA-SEGUNDAINSTANCIASantiagodeCali,treinta(30)deabril dedosmil veinticuatro(2024) RadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-01NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHODemandante: ESTEFANÍAVALENCIASÁNCHEZlaurapulido@lopezquinteroabogados.comnotificacionescartago@lopezquinteroabogados.comDemandado: MINISTERIODEEDUCACIÓNNACIONAL-FONDONACIONALDEPRESTACIONESSOCIALESDELMAGISTERIOMUNICIPIODECARTAGOnotificacionesjudiciales@mineducacion.gov.conotjudicial@fiduprevisora.gov.conotificacionesjudiciales@cartago.gov.cosecretario@semcartago.gov.coTema Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la noconsignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50de1990,artículo99Decisión Confirma sentencia que deniega las súplicas del libelodemandatorio.

Mag. Ponente: FERNANDOAUGUSTOGARCÍAMUÑOZ ProcedelaSalaSegundaJurisdiccional deDecisióndeesteTribunal,aresolverel recursodeapelacióninterpuestoporlaparteactora,contralasentenciaNo.440del 13deoctubrede 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle,denególaspretensionesdelademanda.

ANTECEDENTES: Por conducto de apoderada judicial, la señora Estefanía Valencia Sánchez, en ejerciciodel Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en elartículo138delaLey1437de2011 1 demanda 2 alaNación-MinisteriodeEducación-FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 y, al Municipio de Cartago, Valle, enordenaobtenerlassiguientes,

DECLARACIONES:

3 EnlosubsiguienteFOMAG. 2 RegistroSAMAIdel 05/12/2023,índice003https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333003202200850017600123 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2 “(…)

1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2 “(…)

1. Declararlanulidaddel actoadministrativofictoconfiguradoel día25DEENERODE2022,frente a la petición presentada ante la SECRETARIADEEDUCACIÓNDELMUNICIPIODECARTAGO, VALLE DEL CAUCA, el día 25 DE OCTUBRE DE 2021, mediante la cual seniegael reconocimientoypagodelaSANCIÓNPORMORAporlanoconsignaciónoportunade las cesantíasestablecidaenlaLey50de1990, artículo99, equivalenteaun(1)díadesusalario por cadadíaderetardo, contadosdesdeel 15defebrerode2021fechaenquedebióefectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional yhasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuentaindividual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por elpago tardío delosinteresesalascesantías, queseencuentraestablecidaenel artículo1dela Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnizaciónque es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, loscuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DEEDUCACIÓNNACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIODECARTAGO, VALLEDELCAUCA - FOMAG de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORAestablecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 yalaINDEMNIZACIÓN, porel pagotardíodelos intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176de1991.

3. Condenar alaNACIÓN-MINISTERIODEEDUCACIÓNNACIONALylaentidadterritorialdel MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca ypague la SANCIÓNPORMORAestablecidaenlaLey50de1990, artículo99, equivalenteaun (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año2021, fecha enquedebióconsignarseel valorcorrespondientealascesantíasdel año2020,enel respectivofondoprestacional yhastael díaenqueseefectúeel pagodelaprestación

4. Condenar alaNACIÓN-MINISTERIODEEDUCACIÓNNACIONALylaentidadterritorialdel MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca ypague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seencuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley50de1990yel DecretoNacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de losintereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el términolegal, estoes, despuésdel 1deenerode2021.

…”

…” Los HECHOS, expuestos por laparteactoracomofundamentodesuspretensionessonlossiguientes: La demandante en sucondicióndedocenteal serviciodelasentidadesdemandadas, aligual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que susinteresesalascesantíasseanconsignadosamástardarel día31deenerodel año2021ysuscesantíasseancanceladashastael día15defebrerodel año2021. Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar losmencionados pagos en lostiemposlegalmenteestablecidos, correspondientesalalabordesempeñadaduranteel año2020; el 25deoctubrede2021solicitóel reconocimientoypago de la sanción moratoria por la no consignacióndelacesantíaysusinteresesalaentidadnominadora,peticiónqueseleresolviónegativamenteenformaficta. Por lo anterior considera que se le deben reconocer ypagar, demaneraindependiente,las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-013

intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para lascesantíasquedebíanconsignarlasentidadesdemandadas,comoloordenalaley.

RAZONESDELADEFENSA

Contestóel FOMAG 4 advirtiendoquenoleasistederechoalapartedemandanteal pagodelaindemnizaciónmoratoriaporconsignaciónextemporáneadelascesantías,asícomoel pagodelaindemnizaciónmoratoriapor consignaciónextemporáneadeinteresesalascesantías,yaqueesclaroquelasdisposicionesdelaLey50de1990,nosonaplicablesalosdocentesafiliadosal FOMAG, yencualquier casoal efectuarel estudioconformealocontemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a loseñaladoenlaley. Propusolasexcepcionesde, “falta delegitimaciónenlacausaporpasiva,Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, Prescripción, Caducidad yProcedenciadelacondenaencostasencontradel demandante.”

Por suparteel MunicipiodeCartago, 5 arguye, quedeconformidadconloestablecidoenla Ley 91 de 1989, la entidad encargada del reconocimientoypagodelasprestacionessociales al Magisterio es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2022,otorgando a la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que seencuentre vinculado el docente, la elaboración del proyecto de resolución y aprobaciónpor parte de quien administre el dicho Fondo, propuso como excepciones las quedenominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Falta de integracióndel contradictorio–litisconsorcionecesario, Inexistenciadel derechoreclamado, Cobrodelonodebido, PrescripciónyCaducidad.”

LASENTENCIAAPELADA

El JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitodeCartago,Valle 6 ,denególaspretensionesdelademanda;aduciendoensíntesis,quelasnormasenquesefundalospedimentosnoson aplicables a los docentes, “en primer lugar porque están destinadas inicialmente paratrabajadores del sector privado, y porque los docentes oficiales cuentan con disposicionesespeciales en materia deinteresesalascesantías, específicamenteel artículo15, numeral 3literalb) de la Ley 91 de 1989,” el cual indicaque, “…el Fondo Nacional de PrestacionesSocialesdelMagisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldos delascesantíasexistentesal 31dediciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma queresulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SuperintendenciaBancaria, haya sido lacomercial promediodecapacitacióndel sistemafinancieroduranteel mismoperiodo…”. 6

6 RegistroSAMAIdel 05/12/2023,índice003(Primerainstanciacarpeta23) 5 RegistroSAMAIdel 05/12/2023,índice003(Primerainstanciacarpeta13) 4 RegistroSAMAIdel 05/12/2023,índice003(Primerainstanciacarpeta12) ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-014 RECURSODEAPELACIÓN Inconformeconladecisiónanterior lademandantelaapeló 7 , arguyendoquelasentenciadeunificaciónSUJ-032-CE-S2-2023proferidaporel ConsejodeEstadonotuvoencuentael principiodefavorabilidadeigualdadampliamenteaplicadoenasuntosdelanaturalezaquenoscompete,enesesentidoseñalaque: (…)

(…) En virtud de lo anterior, entonces se solicita dar aplicación a la SentenciaSU-098del 17deoctubre de 2018expedidaporlaCorteConstitucional, porlocual, esmenesterseñalarqueatravés del artículo 230 de la Constitución Política se dispuso que los jueces en susprovidencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la Ley; así entonces,conceptos tales como equidad, jurisprudencia, principiosgeneralesdel derechoyladoctrinason criterios auxiliares delaactividadjudicial. Asuvez, el artículo228Superiorindicóquelaadministración de justicia es una función pública, con decisiones independientes y cuyofuncionamiento es autónomo. En tal sentido, más adelante, mediantelaLey270de1996sereconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii)autonomía y iii) imparcialidad. No obstante, esta (i) autonomía judicial noes absoluta,pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación delaLey, asimismoatravés de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el conceptodel precedente, laCorteConstitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocerabiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional decooperación en aras del correctofuncionamientodelaadministracióndejusticia. Esporello,que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica,teniendoencuentasuenvergadura, debeprevalecerenlasactuacionesjudiciales.

En esa misma línea, es dable afirmar que laeficaciadeunsistemasedebealagarantíadela seguridad jurídica, protegiendo la libertad, igualdad, justicia y dignidad humana, siendoaquello un resultado de la ponderación de principios del derecho que integran elordenamiento positivo, cuyo objetivo deberá ser la integración de estos al ordenamientojurídico de una manera coherenteyprovechosaparatodoslosciudadanos, encaminadaalaefectividad de los fines plasmados en la Constitución Política, entregándole al juez ese rolintegradoygarantedel derecho. En tal sentido, no se desconoce la autonomía e independencia judicial; no obstante, si esnecesario que en el presente asunto, se aplique la Sentencia de Unificación (098 del 17deoctubre de 2018) expedida por laSalaPlenadelaCorteConstitucional, endondeseabordóen primera medida el concepto y lafinalidaddel auxiliodecesantías, definiéndolocomounaprestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional,reiterandoel carácterdeirrenunciable, ytambiénseñalandoquedichaprestacióntienecomofin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades endadocasoqueseencuentrecesante,o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantíasparciales), considerándolo así comola prestaciónsocial másimportantenosoloparaeltrabajador, sinotambiénparasunúcleofamiliar. La seguridad jurídica es reconocida en Colombia como un principio quedebepredicarsedealgo concreto, que abarca tanto lo público como lo privado, en la parte orgánica del Estadoofrece parámetros esenciales, en el estado social de derecho es una garantía que tieneestrecharelaciónconlalegalidadylabuenafe.”

En ese sentido pide que la Sala. “Se aparte de la Sentencia de UnificaciónSUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar laSentenciaSU-098del17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de estepronunciamientoesquesesolicitóantelajurisdiccióncontenciosaadministrativalaaplicacióndelasanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisiónpositiva, así comolasmúltiplesdel ConsejodeEstadoenestamateria, esquesecreyófirmemente 7 RegistroSAMAIdel 05/12/2023,índice003(Primerainstanciacarpeta25) ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-015 en la justicia y en su derecho.” y en ese orden la sentencia de primera instancia searevocaday,ensulugar,seconcedanlassúplicasdelademanda.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia EsteTribunal escompetenteparaconocerensegundainstanciadel presenteproceso,envirtuddel recursodeapelaciónincoadoencontradelareseñadasentencia,conformealodispuestoporel artículo153del CPACA.

2. Problemajurídico Seplanteaasí: ¿La señora Estefanía Valencia Sánchez, en sucondicióndedocenteafiliadaal FOMAGtienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990,asícomoal pagodela indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a lascesantías?

2.1. TesisdelaSala

2.1. TesisdelaSala LaseñoraEstefaníaValenciaSánchez, ensucondicióndedocenteafiliadaal FOMAGnotienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990, ni tampocoal pagode la indemnización prevista en la Ley 52de1975, por el impagodelosinteresesalascesantías. MetodologíadelaDecisión Paraarribar aesarespuestalaSala, harálosiguiente:i)Analizaráel régimenlegal sobreel reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiarálalíneajurisprudencial delasAltasCortesenrelaciónconlaaplicabilidaddelasanciónmoratoriaoriginada en la consignación tardía de los recursos para el pago de lascesantíasalosdocentes. iii) Determinará, enarmoníaconloshechoscomprobadosenel proceso, si sedebe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre lacondenaencostas.3. Marconormativo 3.1. Pagodelascesantíasanualizadasparalosservidorespúblicosylasanciónporlamoraensuconsignación ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-016 LaLey50de1990por mediodelacual seintrodujeronreformasal CódigoSustantivodelTrabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en lossiguientestérminos:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá lassiguientescaracterísticas: 1ª. El 31 de diciembre de cada añoseharálaliquidacióndefinitivadecesantía, porlaanualidad o por lafraccióncorrespondiente, sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndel contratodetrabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual oproporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobreel régimentradicional decesantía, conrespectoalasumacausadaenel añooenlafracciónqueseliquidedefinitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 defebrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en elfondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazoseñaladodeberápagarundíadesalarioporcadaretardo. (ResaltadodelaSala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a losservidores públicos, al fijar unrégimenanualizadoparaquienessevincularanapartir desuvigencia,así: “Artículo 13. Sinperjuiciode los derechos convencionales, y loestipuladoenlaLey 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que sevinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen decesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año seharálaliquidacióndefinitivadecesantíasporlaanualidad o por lafraccióncorrespondiente, sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndelarelaciónlaboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lodispuestoenel literal a)del presenteartículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica alpersonal uniformado de las Fuerzas Militares y de laPolicíaNacional.»(Negrillasfueradeltextooriginal). El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguientemanera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidorespúblicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que seafilienalosfondosprivadosdecesantías, seráel previstoenlosartículos99, 102, 104y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicosdel mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en elartículo5ydemásnormaspertinentesdelaLey432de1998”. Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990, reguló elreconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por laLey344de1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-017 siguientenoseverificalaconsignacióndelosrecursosenel Fondoal cual seencuentreafiliadoel empleado. 3.2. Líneajurisprudencial delasAltasCortes LaCorteConstitucional mediantesentenciasC-928de2006yC-486de2016sostuvoqueel “pagodelas cesantíasdel personal docentecausadasdesdelapromulgacióndelaLey91 de 1989, sigue la normatividad aplicablealos empleados del sector públicodel nivelnacional”. Por mediodel falloSU-098de2018, laCorteConstitucional discurrióquelosdocentesseencuentranenlacategoríadelosempleadospúblicosynoexisterazónquejustifiquequeen su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que unainterpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otrosservidorespúblicos.

Por suparte, el ConsejodeEstadotambiénsehareferidoal temadebatidoensentenciasdictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesosradicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33-000-2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 3dediciembrede2020dentrodelosexpedientes;08001-23-33-000-2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881-17),08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(019717); el 19deagostode2021expediente08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19);el 20deenerode2022,exp.08001233300020170093101(1001-2021).

El Alto Tribunal con base enlalíneadecisional trazadapor laCorteConstitucional enlasentenciaSU-098de2018,afirmóenprincipioque envirtuddel principiodefavorabilidad,resultabaviableaplicar alosdocenteslasdisposicionesquecontienelaLey50de1990,en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantíasanuales, de manera que para estos, el valor reconocidoconcortea31dediciembredecada año por concepto de la aludida prestación, tambiénlesdebeser consignadoenelFondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-, amástardar el 14defebrerodel añosiguienteasucausación, sopenadequeseincurraenmoraequivalenteaundíadesalarioporcadadíaderetraso. A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala SegundaJurisdiccional deDecisión, inferíaqueel docenteteníaderechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriapor lafaltadeconsignacióndelascesantíasenlafechaindicadaporlaLey50de1990. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-018 Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamientojurídicocambióporcompletoconlaexpedicióndelasentenciadeunificaciónjurisprudencial del 11deoctubrede 2023

8 , mediantelacual laSalaPlenadel ConsejodeEstado, sentólasiguientereglajurisprudencial: “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanciónmoratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquieraqueesincompatibleconel sistemadeadministracióndecesantíasreguladoporlaLey91de1989. Sinembargo, al personal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoalFOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria delartículo99, comounmínimodeprotecciónsocial enfavordel docenteestatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la SecciónSegunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieronprovidencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedentecontenido en la sentenciaSU-098de2018delaCorteConstitucional, enrelaciónconelderecho de los docentes afiliados al FOMAGaser beneficiariosdelasanciónmoratoriaregulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignacióndelauxiliodecesantías, tal ycomoseexpusoenel autodel 24deagostode2023;razónporla cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a launificaciónjurisprudencial sobreel temaencomento. Ahora bien, el nuevo pronunciamientodelaCorteConstitucional emitidoenlasentenciaSU-573de2019ylarevisióndelossupuestosjurídicosrelevantesenlamateria,llevanala Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla deinterpretaciónaquídefinida.

Enefecto, por mediodelasentenciaSU-573de2019, laCortedeclaróimprocedentelasaccionesdetutelainterpuestascontrafallosdel ConsejodeEstadosobreesteasunto 9 eindicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018,citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita laafiliacióndel docenteal FOMAG, demodoqueenaquelloscasosenquesepretendelasanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señaladoFondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que puedaaplicarsealassituacionesconsimilitudfácticayjurídica.

Enconclusión: ActualmentelasAltasCortesentiendeneinterpretanquelasLeyes50de1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanciónmoratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentesafiliados al FOMAGy regulados por la Ley 91de1989y, entodocaso, esincompatibleconel sistemaqueprevélasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadel auxilioenlas

9 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna:2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653-2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna:0345-2016. 8 ExpedienteradicaciónNo.66001-33-33-001-2022-00016-01(5746-2022).

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-019 AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normasacordesconsufuncionamiento. Sinembargo, enel eventoenquelaentidadterritorial hayaomitidoafiliarloal FOMAG,eldocente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de losintereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en queestenoexistiría, demodoquelereportaríamayorutilidadlasgarantíasdelaLey50de1990,confundamentoen lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento delempleador.

4. Casoconcreto En ese orden la Sala de decisión advierte que lo que persigue el demandante es elreconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de lascesantías anuales, junto conlaindemnizacióngeneradapor el retardoenel pagodelosinteresesalascesantías,correspondientesal año2020.Luego, el JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitodeCartago,Valle,nególassuplicasde la demanda tras concluir que al no existir dentro del régimen especial docente laobligacióndeconsignaciónanual delascesantías, nosetienederechoal reconocimientoy pago delasanciónpor consignaciónextemporáneadelascesantíasconsagradaenelartículo99delaLey50de1990.

Contrario a ello la parte actora sostiene que, pese a que los docentespertenecenaunrégimen especial, ello no es óbice para el reconocimiento pretendido, toda vez, que lasanción moratoriadelaLey50de1990ylaindemnizacióndelaLey52de1975, hacenparteintegral del artículo99delaLey50de1990el pagodelaindemnización,puestoqueasíloestablecióel artículo3°del Decreto1176de1991.

Frente a lainconformidadprovenientedelademandante, laSalaSegundaJurisdiccionaldeDecisiónconsideraque, laparteactoranotienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaquereclamaenlostérminosdel artículo99delaLey50de1990y,porello,confirmarálasentenciadeprimerainstanciaconbaseenlassiguientesrazones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de lascesantíasconsagradasenlaLey50de1990alosempleadosterritoriales,dejóporfueraal personal docentecuandohizolasalvedaddequeello“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”. Deallí que, gramaticalmentenohaylugar ahacer extensivoslosefectosdelaLey50de1990alosafiliadosal FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-,porque la norma en citarespetólamaneracomoseadministran, liquidanycancelanlascesantíasdedichosservidorespúblicos. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-0110 ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen deliquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial yvinculados a partir del 31 de diciembre de1996, queseafilienalosfondosprivadosdecesantías, seráel previstoenlosartículos99,102,104ydemásnormasconcordantesdelaLey50de1990.

La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantíasconsagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidorespúblicosqueseencuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes estánafiliadosal FOMAG. Por ende, lesresultaaplicableel artículo15, numeral 3delaLey91de1989. iii) La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificaciónjurisprudencial del 11 deoctubrede2023, dejóclaramenteestablecidoquelosdocentesestatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en elnumeral 3 del artículo99delaLey50de1990, comoquieraqueesincompatibleconelsistemadeadministracióndecesantíasreguladopor laLey91de1989. Sinembargo, alpersonal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoal FOMAGleseráaplicablelaLey50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo deprotecciónsocial enfavordel docenteestatal. La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, noimplicaenmodoalgunolaviolacióndeprincipioscomolabuenafe,laconfianzalegítimayla seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no hahechotránsitoacosajuzgada.

El Tribunal acogeesanuevalíneadepensamientoqueniegalaaplicacióndelaLey50de1990 a losafiliadosal FOMAGencuanto: i) dichanormativasolocobijaalosservidorespúblicosdel ordenterritorial queseencuentrenafiliadosaunfondoprivadodecesantías;y, ii) demaneraexcepcional cuandoenel procesoseencuentreplenamentedemostradoque el docentenoestabaafiladoal FOMAGynohansidoconsignadaslascesantíasenforma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedócomprobado. Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplioporquelosartículos13deLaLey344de1996y1ºdel Decreto1582de1998,sonclarosen punto a que losdocentesoficialesestánexceptuadosdel artículo98delaLey50de1990, quemodificóel CódigoSustantivodel Trabajoyestablecióunnuevorégimenparael pagodelascesantías.No hay otra disposición en el ordenamiento jurídicoapartir delacual sepuedadeducirque los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como para ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-0111

defender la tesis de que estamosantedosnormasqueregulanigual situaciónenformaopuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esadiscrepanciaafavordel docentereclamante. Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, lasnormasencuestiónnodanlugar ainterpretacionesopuestas, yaqueel artículo13delaLey 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAGcuando alreferirseal régimendecesantíasindicó:“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”, al tiempoque, el artículo1ºdel Decreto1582de1998,restringiólaaplicacióndelaLey 50 de 1990, aaquellosservidorespúblicosqueesténafiliadosafondosprivadosdecesantías. Estas premisas normativas impiden inferir que para el reconocimiento de la sanciónmoratoriaalosdocentessedebaacudiralasprescripcionesdelaLey50de1990,porquees indudable que están afiliados al FOMAGyestenoesunfondoprivadodecesantíassino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable yestadística,sinpersoneríajurídica. Suficientelohastaaquí discurridoparaconcluir queparaaccederal reconocimientodelasanciónmoratoriaenfavor delosdocentesestatalesdandoaplicaciónal artículo99delaLey 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y alprincipio de favorabilidad, porque como quedó vistobajoesaprimeraconcepciónloquegenera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenesquienes no gozandesanciónmoratoriaenunadoblemodalidadynohaynormaapartirdelacual puedaconvalidarsedichoentendimiento.

Demaneraque,laseñoraEstefaníaValenciaSánchez,ensucalidaddedocenteoficial notienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaal socairedel artículo99Ley50de1990. Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a lascesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de losinteresessinque haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossierprueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos queadministró en dicho períodoymuchomenossi recibiórendimientoalguno, situaciónqueimpideestudiar uneventual reconocimientodelasaludidasutilidades; máximecuandolacargaprobatoriaestabaencabezadelademandante,quiennocomprobóestehecho. Portodoloanteriormentediscernido,seconfirmarálasentenciadeprimerainstancia.

5. Condenaencostas ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00850-0112

Enefectoel artículo188del CPACAdisponeque“salvo enlosprocesosenqueseventileuninterés público, la sentencia dispondrá sobrelacondenaencostas, cuyaliquidaciónyejecuciónseregiránporla