TA VALL - 76147333300320220085201-(29-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICADO: 76147-33-33-003-2022-00852-01

M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: JAIRO ANTONIO GÓMEZ TORO

(notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com)

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@previsora.gov.co)

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL

CAUCA (njudiciales@valledelcauca.gov.co)

M. PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS DE CALI

(procjudadm19@procuraduria.gov.co)

TEMA. SANCIÓN MORATORIA A FAVOR DE DOCENTES OFICIALES

POR NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN EL FONDO

(NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990).

INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO INOPORTUNO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS (ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE

1975).

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET

PALOMARES

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

1975).

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET

PALOMARES

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia 405 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Jairo Antonio Gómez Toro pidió la nulidad del acto ficto negativo queProceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Jairo Antonio Gómez Toro Demandados: Fomag y departamento del Valle del Cauca Sentencia de segunda instancia

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surgió por la no contestación al der echo de petición presentado el 13 de octubre de 2021, en el que pidió el reconocimiento de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al Fomag y/o al departamento del Valle del Cauca a pagar, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un

y/o al departamento del Valle del Cauca a pagar, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignen en la cuenta individual del docente las cesantías correspondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

2. Hechos probados

4. El señor Jairo Antonio Gómez Toro es docente oficial adscrito a la Secretaría de

Educación Departamental del Valle del Cauca.

5. Por la prestación de los servicios durante el año 2020, al señor Jairo Antonio Gómez Toro se le liquidó una cesantía por valor de $ 5’499.642. Los intereses a las cesantías correspondientes al 2020 arrojaron un valor de $ 1965.034, pues fueron liquidados sobre una cesantía acumulada de $ 53’984.442, con una tasa de 3.64 %

(DTF). El pago de los intereses a las cesantías se hizo el 27 de marzo de 20211.

6. El 13 de octubre de 20212, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca —como vocera del Fomag — que reconociera y pagara, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignaran

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignaran en la cuenta individual del docente las cesantías corre spondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

7. La petición no fue respondida.

3. Normas violadas y concepto de violación

8. La parte demandante invocó como normas violadas los siguientes artículos: 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1° de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991 y 1° y 2 del Decreto 1582 de

1998.

9. Al explicar el concepto de la violación, adujo:

1 Folio 13 del documento que contiene los anexos de la demanda , documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 2 Folios 6-8 del documento que contiene los anexos de la demanda , documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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• Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990. • Que, al año siguiente, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el régimen de cesantías, que pasó de retroactivo a anualizado para todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales. Que el régimen anualizado de cesantías del artículo 99 d e la Ley 50 de 1990 implicaba: i) que las cesantías causadas en determinado año debían ser consignadas en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, mientras que los intereses de cesantías debían ser pagados a más tardar en el mes de enero del año siguiente, y ii) que, en caso de incumplir la obligación de consignar las cesantías en el fondo antes del 15 de febrero del año siguiente, el empleador quedaba obligado a pagar, como sanción, un día de salario por cada día retardo en la consignación (sanción moratoria). • Que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a los docentes también se les aplica la Ley 50 de 1990 y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías. • Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los

aplica la Ley 50 de 1990 y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías. • Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los intereses a las cesantías no se pagan en la fecha límite para ello, el empleador quedará obligado a pagar « a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados». • Que, para el docente Gómez Toro, las cesantías causadas por 2020 se liquidaron, pero no se consignaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la sanción mor atoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 empezó a causarse desde el 15 de febrero de 2021 y se sigue causando hasta que se haga efectiva la respectiva consignación. • Que, además, la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías también se causó, porque el pago se efectuó en marzo de 2021, y debía hacerse en enero de 2021.

4. Contestación de la demanda

4.1. Departamento del Valle del Cauca3

10. Por conducto de apoderad a judicial, el departamento del Valle del Cauca solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

11. Expuso que, en virtud de la Ley 91 de 1989, el Fomag es el responsable de pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo. Que, a su juicio, a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se desprende que el Fomag es el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías de los docentes oficiales.

juicio, a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se desprende que el Fomag es el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías de los docentes oficiales.

12. Invocó argumentos para demostrar que solo los entes territoriales deben asumir la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,

3 Folios 5-16 del documento que contiene la contestación del Departamento del Valle del Cauca, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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causada por pago tardío de las cesantías parciales y definitivas (argumentos que no guardan relación con la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, cuya fuente normativa es el artículo 99 de la Ley 50 de 1990).

13. Propuso com o excepciones las denominadas: «falta de legitimación en la causa por pasiva», «cobro de lo no debido», «prescripción» e «innominada».

4.2. Nación – Ministerio de Educación – Fomag4

14. Destacó que la Ley 50 de 1990 aplica respecto de los fondos privados de cesantías, que cuentan con las siguientes características: i) operan bajo la figura de patrimonio autónomo de propiedad de cada uno de los afiliados, quienes tienen cuentas individuales; ii) tienen permitido realizar inversiones que pueden

cesantías, que cuentan con las siguientes características: i) operan bajo la figura de patrimonio autónomo de propiedad de cada uno de los afiliados, quienes tienen cuentas individuales; ii) tienen permitido realizar inversiones que pueden generar rendimientos a las cuentas individuales; iii) los recursos de las cuentas individuales provienen de las sumas que consigne el empleador por concepto de auxilio de cesantías, los aportes volun tarios que realice el afiliado, los rendimientos generados, entre otros, y iv) a ellos están afiliados los trabajadores particulares vinculados mediante contrato de trabajo.

15. Explicó que, a diferencia de los fondos privados a los que alude la Ley 50 de 1990, el Fomag: i) es una cuenta especial de la Nación, que constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad Fiduciaria (Fiduprevisora S.A.); ii) a él están afiliados, exclusivamente y de forma obligatoria, los docentes oficiales; iii) se administra bajo la figura de fondo común, se rige por el principio de unidad de caja (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) y, por lo tanto, no hay cuentas individuales para los docentes, y iv) no tiene permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico

del Sector Financiero.

16. Afirmó que los valores que corresponden a las cesantías de los docentes no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

17. Indicó que, en atención al diseño especial que se predica del Fomag, que supone la imposibilidad fáctica y jurídica de abrir cuentas individuales a los

primer mes de cada vigencia.

17. Indicó que, en atención al diseño especial que se predica del Fomag, que supone la imposibilidad fáctica y jurídica de abrir cuentas individuales a los docentes y de consignarles las cesantías a esas cuentas, resulta improcedente pretender la aplic ación de la Ley 50 de 1990 y, de manera particular, la sanción por una consignación tardía.

18. Precisó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-098 de 2018), porque en ese caso, en el que efectivamente se aplicó la Ley 50 de 1990 para reconocer la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, el docente oficial no está afiliado al Fomag, circunstancia que no se predica de la demandante. Aseguró que, a su turno, en los casos emitidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las pretensiones se han negado por prescripción.

4 Folios 3-27 del documento que contiene la contestación del Fomag, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Jairo Antonio Gómez Toro Demandados: Fomag y departamento del Valle del Cauca Sentencia de segunda instancia

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19. Como soporte de su defen sa, formuló las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».

5. Sentencia de primera instancia5

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19. Como soporte de su defen sa, formuló las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».

5. Sentencia de primera instancia5

20. Mediante sentencia 405 del 29 de septiembre de 202 3, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago negó las pretensiones de la demanda.

21. Señaló que, si bien el precedente jurisprudencial de unificación debe extenderse a las decisiones de los jueces (en virtud de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 2080 de 2021), lo cierto es que la sentencia SU 098 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, difiere de los presupuestos fácticos y jurídicos que se plantean en el asunto bajo análisis. Esto, dado que aquí no se cuestiona el incumplimiento de la afiliación al Fomag, sino la consignación extemporánea de las cesantías que, en sentir de la actora, deben efectuarse antes del 15 de febrero de cada anualidad.

22. Así pues, adujo que la posición del demandante no tiene asidero jurídico en el régimen de cesantías del Magisterio, amparado en la Ley 91 de 1989. Además, aseguró que la aplicación del principio de favorabilidad es improcedente, pues no se configuran los supuestos para su aplicación ante la imposibilidad de exigir al Fomag la consignación anual de las cesantías en cuentas individuales de los docentes y, porque existe una norma especial que gobierna el régimen especial.

23. Que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que los recursos sean depositados

al Fomag la consignación anual de las cesantías en cuentas individuales de los docentes y, porque existe una norma especial que gobierna el régimen especial.

23. Que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que los recursos sean depositados antes del 15 de febrero de cada año en los f ondos o sociedades administradoras, quienes deberán iniciar el plan de inversiones p ara obtener los rendimientos y rentabilidad de est os valores que ingresaran a l as cuentas individuales de los trabajadores, circunstancia que no acaece para el régimen docente.

24. Agregó que, en todo caso, la inaplicación de la Ley 50 de 1990 no afecta el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes cuando se produzca su retiro del servicio o se acrediten causales de educación o vivienda para ser retiradas parcialmente, pues las disposiciones y, en especial, los términos y sanciones de la Ley 1071 de 2006 son aplicables a los educadores.

25. Por otra parte, respecto a la pretensión del pago de los intereses de las cesantías, aseguró su inviabilidad, en tanto están destinadas inicialmente para los trabajadores del sector privado y porque (reiteró) los docentes cuentan con disposiciones especiales en materia de intereses, esto es, el artículo 5, numeral 3, literal b de la Ley 91 de 19896.

6. Recurso de apelación7

5 Folios 1 -25 del documento que contiene la sentencia , documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 6 «(…) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldos de

5 Folios 1 -25 del documento que contiene la sentencia , documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 6 «(…) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldos de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superinten dencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de capacitación del sistema financiero durante el mismo periodo (…)» 7 Folios 2-14 del documento que contiene el recurso de apelación, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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26. La parte demandante pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda.

27. Argumentó que la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad aplicado en asuntos similares y que fue aplicado a los docentes en lo ateniente a la sanción moratoria estipul ada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-098 del 2018.

28. Indicó que el Consejo de estado en su sentencia aplico una postura restrictiva, desconociendo el artículo 53 de la Constitución Política en donde se resalta la

Constitucional en la sentencia de unificación SU-098 del 2018.

28. Indicó que el Consejo de estado en su sentencia aplico una postura restrictiva, desconociendo el artículo 53 de la Constitución Política en donde se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.

29. Solicitó que se apartase de la postura del Consejo de estado y se aplicase únicamente la de la Corte Constitucional en su sentencia SU -098 de 2018 ya que, en virtud de esta decisión positiva, así como de las múltiples del Consejo de Estado, es que se solicitó ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues de lo contrario también se estaría violando el principio de seguridad jurídica.

30. Por último, afirmó también que al desconocer la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional se vulneraria el principio de igualdad, al haber un trato diferenciado entre los docentes oficiales y los demás servidores públicos, así como también un trato diferenciado entre los mismos docentes oficiales afiliados al Fomag y los que no lo están, principio que no tuvo en cuenta el Consejo de Estado en su sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023.

7. Trámite en segunda instancia

31. Mediante auto del 13 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia nro. 405 del 29 de septiembre de 20238.

31. Mediante auto del 13 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia nro. 405 del 29 de septiembre de 20238.

32. Por auto del 1 de febrero de 2024 , se admitió el recurso de apelación y se informó: i) a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído y ii) al Ministerio Público que podría emitir concepto desde que se admitió el recurso, hasta antes de que el proceso ingrese a despacho para sentencia9.

33. Las partes del proceso y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

8 Folios 1-3 del documento que contiene el auto que concede la apelación, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 9 Índice 7 en Samai, expediente de segunda instancia.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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34. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, proferido por el

Juzgado Tercero Administrativo de Cartago.

2. Problema jurídico

35. En los términos de l recurso, la Sala debe determinar si hay lugar a revocar,

por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago.

2. Problema jurídico

35. En los términos de l recurso, la Sala debe determinar si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que negó e l reconocimiento de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías. Para ello, deberá resolver los siguientes interrogantes jurídicos:

¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag pueden ser beneficiarios de la sanción establecida en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 para los casos de consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen de recho a la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 en los casos de pago extemporáneo de los intereses a las cesantías?

3. Solución del caso

36. La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto, según la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023 10, que resultó respaldada con la sentencia de unificación del 11 de octubre de 202311

(proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado), los docentes afiliados al Fomag no son beneficia rios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 y tampoco de la indemnización de que trata el artículo 1°

al Fomag no son beneficia rios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 y tampoco de la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

37. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se referirá a: i) las razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023, ii) la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y iii) el caso concreto.

3.1. Las razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023

38. Esta Sala de Decisión, con base en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, venía reconociendo que los docentes sí eran beneficiarios de la sanci ón por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

39. Sin embargo, en sentencia del 21 de septiembre de 2023 12, se expusieron las razones por cuales era procedente cambiar la postura, para, en adelante, sostener

10 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01. 11 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 12 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01.Proceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990. En esa providencia se destacó: • Que el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fomag no involucra una consignación a un tercero (fondo privado) antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, como sí ocurre en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990. • Que, en ese régimen especial de cesantías de los docentes, los recursos son administrados por una cuenta especial de la Nación, que maneja una subcuenta de cesantías (también la hay de pensiones y de salud) que se rige por el principio de unidad de caja (allí reposan los recursos para pagar las cesantías de todos los docentes afiliados al Fomag). • Que los recursos que financian la subcuenta de cesantías son girados al Fomag directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y son descontados de la participación del sector educación que le corresponde a las entidades territoriales en el mar co del Sistema General de Participaciones. • Que las entidades territoriales tienen a su cargo el deber de reportar la nómina mensual de los docentes, para que con ello se haga la proyección de aportes que exige la sociedad fiduciaria al Ministerio de Hacien da y Crédito Público. Que l as entidades territoriales también deben elaborar reportes de las liquidaciones anuales de cesantías, que se constituye como

de aportes que exige la sociedad fiduciaria al Ministerio de Hacien da y Crédito Público. Que l as entidades territoriales también deben elaborar reportes de las liquidaciones anuales de cesantías, que se constituye como el insumo para determinar el saldo acumulado por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año y s obre el cual se liquidan y pagan los intereses a las cesantías. • Que la aplicación de la sanción prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 no es una medida idónea para garantizar que los docentes puedan disponer de los recursos de cesantías cuando así lo requieran, por cuanto la sanción que garantiza la disponibilidad de los recursos de cesantías a los docentes es la prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (cuando el docente oficial solicite el retiro de las cesantías, ya sea parcial o definitivo, la tardanza en la entrega de los recursos da lugar a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006). • Que, hasta el año 2018, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo reconocía pacíficamente que los docentes te nían un régimen especial de cesantías, que era incompatible y/o excluyente con la Ley 50 de 1990. • Que, si bien a partir de 2020 empezaron a emitirse pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que avalaron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag (y de paso a la causación de la sanción moratoria), lo cierto es que esos pronunciamientos partían de un entendimiento equivocado de la

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag (y de paso a la causación de la sanción moratoria), lo cierto es que esos pronunciamientos partían de un entendimiento equivocado de la sentencia SU-098 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, en la que se reconoció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a un docente oficial. Que, en esos pronunciamientos, la Sección Segunda del Consejo de Estado entendió que la regla de decisión SU -098 de 2018 (reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente oficial) cobijaba a todos los docentes oficiales, sin importar si estaban o no afiliados al Fomag, pero, como lo advirtió la propia Corte Constitucional en la SU -573 de 2019, laProceso: 76147-33-33-003-2022-00852-01

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regla jurisprudencial de la SU -098 de 2018 no cobijaba a los docentes oficiales afiliados al Fomag. • Que, de hecho, al advertir la relevancia de la distinción entre docentes oficiales afiliados y no afiliados al Fomag, la Sección Segunda del Consejo de Estado había asumido uno de esos casos para unificar la jurisprudencia.

3.2. La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

40. Mediante sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 13, la Sección

de Estado había asumido uno de esos casos para unificar la jurisprudencia.

3.2. La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

40. Mediante sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 13, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla jurisprudencial: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin e mbargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

41. La providencia advirtió que «la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

42. En relación con la indemni zación por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la sentencia de unificación explicó que la Ley 52 de 1975 tenía como únicos destinatarios a los trabajadores particulares y que, como ya lo había decantado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la indemnización allí prevista no podía extenderse al sector público.

únicos destinatarios a los trabajadores particulares y que, como ya lo había decantado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la indemnización allí prevista no podía ex