TA VALL - 76147333300320220089501-(08-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE No: 76147-33-33-003-2022-00895-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUZ MARINA HERRERA OCAMPO

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOFOMAG

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

njudiciales@valledelcauca.gov.co alvarocarrillo0909@gmail.com

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia No. 422 del 11 de octubre del 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

Administrativo del Circuito de Cartago, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora LAURA PULIDO SALGADO actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, elevando las siguientes PRETENSIONES:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

2 Que se declaré la Nulidad del acto ficto configurado el 16 de agosto de 2022, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Que como consecuencia de lo anterior , y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes de la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las cesantías a la demandante y se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación.

Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante, laboró como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, por lo cual, presentó solicitud el

del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante, laboró como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, por lo cual, presentó solicitud el 08 de julio del 2021 para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Que mediante Resolución No. 03156 del 04 de octubre del 2021, le fue reconocidas las cesantías, la cual fue cancelada el 23 de noviembre de 2021, por fuera del término determinado en la Ley; transcurriendo más de 80 días de mora.

Indicó que, presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 16 de mayo de 2022, sin que se haya obtenido respuesta.

Como NORMAS VIOLADAS señaló las leyes 91 de 1989, Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, en síntesis, señaló que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías definitivas, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías definitivas se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 65 días después de haber realizado la solicitud de las mismas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

1.2.- LA DEFENSA

EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA , contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. Indicó que no esta obligado a cancelar la sanción moratoria, toda vez que no se puede aplicar a los docentes afiliados al

EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA , contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. Indicó que no esta obligado a cancelar la sanción moratoria, toda vez que no se puede aplicar a los docentes afiliados al FOMAG lo dispuesto en las normas invocadas, como quiera que estos se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

3 Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, guardó silencio.

1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, mediante sentencia No. 422 del 11 de octubre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello, indicó que la Ley 1071 de julio 31 de 2006 en sus artículos 4° y 5° (por la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995), determina los términos para el reconocimiento de las cesantías y en caso de no reconocer y pagar dentro de dicho término, operaria la sanción moratoria. Hizo alusión a jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la contabilización de términos a partir de la cual se genera la sanción moratoria, cuando la entidad se pronuncia tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a

de términos a partir de la cual se genera la sanción moratoria, cuando la entidad se pronuncia tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías. Indicó que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos en que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación Territorial. La cual entró a regir el 25 de mayo de 2019, por tanto, es aplicable a las solicitudes radicadas a partir de esta fecha. Expuso, que la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue el 08 de julio de 2021, por lo cual la entidad tenia hasta el 19 de octubre del 2021, para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, circunstancia que no aconteció; por lo que se generó la sanción moratoria a partir del día siguiente, esto es, el 20 de octubre del 2021 y hasta el 22 de noviembre de 2021, un día antes de efectuado el pago, para un total de 34 días, los cuales le corresponde pagar a la Secretaria de Educación del Departamento del Valle del Cauca. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado,

Departamento del Valle del Cauca. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado, para que en su lugar se tenga en cuenta lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 del 01 de junio de 2022, ocasionando a que los días de sanción moratoria sean diferentes a lo ordenando por el despacho. Precisó que, el FOMAG consignó oportunamente las cesantías a la actora, también es que la entidad territorial excedió el plazo determinado por la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 de l 01 de junio de 2022 , por lo queMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

4 transcurrieron 15 días de sanción por mora cuya responsabilidad esta en cabeza de las demandadas. El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, presentó recurso contra la sentencia, en busca de su revocatoria precisó que la documentación inicial presentada por la demandante le fue devuelta para su subsanación y el tiempo que transcurrió para presentar los documentos en regla no se le puede imputar al ente territorial, como lo hizo el a quo. Ppreciso que, la actora es docente, afiliada al Fondo Nacional de prestaciones sociales de magisterio, por lo que las normas aplicables con la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005 , siendo que en dichas disposiciones no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, de lo cual se concluye que a la demandante no le asiste derecho al

en el decreto 2831 de 2005 , siendo que en dichas disposiciones no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, de lo cual se concluye que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento deprecado, de sanción moratoria. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 15 de diciembre de 20231, se corrió traslado durante diez días para alegar de conclusión, término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, como consta en la constancia secretarial del 18 de enero del 20242. Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, a través del cual accedió parcialmente a las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho.

3.1 PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la demandante tiene o no derecho a la sanción moratoria de que trata el articulo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas.

3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO

3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN

MORATORIA

1 Índice 07 de SAMAI

1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN

MORATORIA

1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAIMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

5 El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.

Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se

retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

En este punto debe decirse que, para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.3

Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la pres entación de la solicitud de liquidación de las

y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la pres entación de la solicitud de liquidación de las

3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

6 cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo d e la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para

un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De lo anterior se desprende que, la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedi r el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

E igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada pr estación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación.

3.2.2RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA

día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación.

3.2.2RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA

DE CESANTÍAS.

En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarle a los docentesMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

7 vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3. Cesantías:

A. Para l os docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.”

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y

sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.”

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la disposición en cita, se desprende que los docentes dependiendo de su vinculación tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se realiza un pag o anualizado de la prestación y el reconoci miento de un interés anual sobre el saldo de las

en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se realiza un pag o anualizado de la prestación y el reconoci miento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

8 Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De

respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del

solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

9 prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se

a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

Se entiende de la precitada disposición que, el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo en cabeza la Secretaría de Educación del ente territorial

notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

Se entiende de la precitada disposición que, el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo en cabeza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00895-01

10 3.2.3APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006

AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG

En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló u n término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los do centes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.

No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión.

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente:

“9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:

(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen part e de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen part e de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19894.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional