TA VALL - 76147333300320230003001-(29-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL EXPEDIENTE: 76147-33-33-003-2023-00030-01

DEMANDANTE: PEDRO NEL SALCEDO CASTAÑO

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADOS:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALISECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL

notificacionesjudiciales@cali.gov.co

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO

DE CESANTÍAS LEY 50 DE 1990

DECISIÓN: REVOCAR PARCIALMENTE SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

Sentencia de segunda instancia nro. 69

1. Objeto de la decisión

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, en contra de la sentencia 177 del 4 de agosto del 2023 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Antecedentes

contra de la sentencia 177 del 4 de agosto del 2023 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Antecedentes

El señor Pedro Nel Salcedo Castaño , actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al distrito especial de S antiago de Cali, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

(i). - La nulidad del acto ficto negativo, configurado el 9 de diciembre de 2021, originado del silencio frente a la petición presentada el día 9 de septiembre de 2021 ante las entidades demandadas, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de susRadicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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cesantías, así como también se niega el reconocimiento a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en la ley 52 de 1975.

(ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, al pago de la sanción por mora cont emplada en el artículo 1° de la ley 52 de 1975, ley 50 de 1990 y decreto 1176 de 1991.

3. Fundamentos fácticos

En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:

 Que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales,

1990 y decreto 1176 de 1991.

3. Fundamentos fácticos

En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:

 Que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que los intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de la misma anualidad.

 Que las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar los intereses a las cesantías, así como tampoco las cesantías correspondientes a su labor como servidor público del año 2020.

 Que, por lo anterio r, se deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que debían consignar las demandadas.

 El 9 de septiembre de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la s entidades y esta s resolvieron negativamente en forma ficta la solicitud.

4. Contestaciones a la demanda

4.1.Distrito Especial de Santiago de Cali – Secretaría de Educación

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aclaró que en cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales solo cumple funciones administrativas siendo un simple facilitador que no tiene injerencia en los valores que por Ley son reconocidos o descontados; que las pretensiones invocadas con competencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

prestaciones sociales solo cumple funciones administrativas siendo un simple facilitador que no tiene injerencia en los valores que por Ley son reconocidos o descontados; que las pretensiones invocadas con competencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con la Ley 91 de 1989. Agregó que, frente a un eventual reconocimiento de sanción moratoria a favor de la parte actora como consecuencia del pago tardío de sus cesantías anuales, de los años 2018 a 2020, es de competencia del Ministerio de Educación Nacional.

Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación e innominada.

4.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Según constancia secretarial obrante en el expediente, la entidad guardó silencio.Radicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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5. Sentencia apelada

Mediante sentencia 177 del 4 de agosto de 2023 , el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Que, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, aun cuando los docentes oficiales cuenten con un régimen de cesantías exceptuado, el régimen general previsto en la Ley 50 de 1990 resulta más beneficioso en esa materia específica.

Por otra parte, negó pretensiones relativas a la indemnización moratoria por el pago tardío de intereses a las cesantías previsto en la Ley 52 de 1975 en tanto se aplica únicamente a los trabajadores particulares y no puede extenderse al sector docente oficial por favorabilidad.

de intereses a las cesantías previsto en la Ley 52 de 1975 en tanto se aplica únicamente a los trabajadores particulares y no puede extenderse al sector docente oficial por favorabilidad.

6. Recurso de apelación

Descendiendo al caso concreto, en principio se analizara el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que aduce que las cesantías sobre las que la parte demandante refiere existe mora, no fueron solicitadas al ente territorial ni mucho menos a su representada, razón por la cual no puede existir la mora deprecada.

Por lo anterior indicó que los docentes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y esto nada tiene que ver con un fondo de cesantías privado y en virtud de ello, el Fondo no consigna las cesantías que claramente no se ponen a disposición de plano a los docentes sino que se reconocen y ordenan pagar atendiendo a las causales legales para el efecto.

Por último, aludió que lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad o conglobamento, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda absolver a su representada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora.

7. Alegatos de conclusión de segunda instancia.

7.1. Parte demandante.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

actora.

7. Alegatos de conclusión de segunda instancia.

7.1. Parte demandante.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

7.2. Entidades demandadas.

Guardaron silencio.Radicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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7.3. Ministerio Público.

No emitió concepto.

8. Consideraciones

8.1. Problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si el demandante, en su condición de docente oficial, puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en l a ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización prevista en la ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías.

8.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto.

En principio debe advertirse que la Ley 6° de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año d e servicios. Normas posteriores como la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos y precisaron que el concepto tenía un carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado.

Posteriormente se creó el Fondo Nacional del Ahorro a través del Decreto Ley 3118 de 1968

liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado.

Posteriormente se creó el Fondo Nacional del Ahorro a través del Decreto Ley 3118 de 1968 y dispuso que debían vincularse a él los «empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional».

Además, este decreto cambió la forma de liquidar las cesantías para dichos servido res (a excepción de los que enlistó el artículo 4º) 1, pues prescribió que a partir del año 1969 estas debían liquidarse anualmente y que «La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».

Así entonces se logra evidenciar que los empleados públicos pasaron a un régimen anualizado de cesantías mientras que los empleados territoriales permanecieron con el régimen retroactivo.

Es en este contexto que el legislador expidió la Ley 91 de 1989, por medio de la cual el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes oficiales quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag–, y éste se constituyó en un nuevo fondo-cuenta del Estado, administrado a través de una fiducia mercantil.

1 “(…) ARTÍCULO 4. Excepciones. Exceptúanse de lo dispuesto en el Artículo anterior las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. (…)”Radicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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En este orden de ideas, (i) los docentes nacionales, que para ese momento ostentaban un régimen anualizado de cesantías en virtud de su afiliación al FNA, permanecieron con él, pero a cargo del Fomag desde el año 1990 ; los docentes territoriales y los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantuvieron el régimen retroactivo de cesantías; y (ii) todos los docentes oficiales (sin distinción) que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 quedaron con un régimen anualizado de cesantías.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 reafirmó que el régimen prestacional de los docentes es el que aparece en la Ley 91 de 1989 (sin perjuicio de las modificaciones que introdujo en materia pensional). Además, definió que “Los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (…), serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

A manera de conclusión, en este punto se indica que la Ley 91 de 1989 universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, pero respetó los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo. Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990.

de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo. Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990.

8.2.1. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 20232

El Consejo de Estado luego de analizar las distintas posiciones jurídicas que se han expuesto por el tema y las normas aplicables a los docentes en materia de cesantías, concluy ó que estos tienen un sistema especial de administración de cesantías en cuanto a su liquidación y pago el cual está previsto en la Ley 91 de 1989, lo que hace incompatible extenderles el derecho a la sanción moratoria señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para lo cual dispuso la siguiente regla jurisprudencial3:

156. De acuerdo con todo lo e xpuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulado s por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad

afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (57462022), consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. 3 C.E. Sección II, Sent 11/10/2023, Rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022)Radicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del si stema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

De acuerdo a lo expuesto en la sentencia de unificación referenciada, la regla jurisprudencial adoptada es aplicable de manera inmediata a los procesos judiciales en curso:

En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

8.2.2. Indemnización por pago extemporáneo de intereses a las cesantías

La Ley 52 de 1975, frente al reclamo de los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago extemporáneo, estableció:

Artículo 1o. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII título VIII parte 1a del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía.

reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía.

2o. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

3o. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados.

(…)

Artículo 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnizaciónRadicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.”

Posteriormente, el Decreto 116 de 1976 reglamentó la Ley 52 de 1975 y dispuso:

Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12%

Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.

Posteriormente, la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991, contempló en su artículo 99, lo siguiente:

Artículo 99. < Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991>. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…)

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías, contempla:

en la fracción que se liquide definitivamente.

Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías, contempla:

Artículo 2.2.1.3.4. Intereses de cesantías. Todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.Radicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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(…)

Artículo 2.2.1.3.8. Indemnización por no pago de los intereses. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.

Ahora bien, respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los

incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.

Ahora bien, respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los intereses a las cesantías dispone:

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

Cesantías.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Analizado en su integridad el marco jurídico expuesto, se encuentra que la ley 57 de 1975 se dirige al grupo de personas reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y, aún si existiera

Analizado en su integridad el marco jurídico expuesto, se encuentra que la ley 57 de 1975 se dirige al grupo de personas reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y, aún si existiera discusión sobre si por vía de Ley 50 de 1990 se extiende al sector público, para el caso de los docentes existe norma especial donde se define la liquidación de los intereses a las cesantías, estableciendo que se realiza sobre el monto total que se tenga acumulado al de diciembre de cada año y aplicando la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período, sin que dichas normas especiales contemplen indemnización por el pago inoportuno de los intereses de cesantías. Lo anterior es avalado por la jurisprudencia, pues es menester señalar que si bien no se fijó regla jurisprudencial de unificación sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, sobre este asunto, dispuso:

183. Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías».

184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006 determinó que la divergenciaRadicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que

Constitucional en la sentencia C -928 de 2006 determinó que la divergenciaRadicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989.

185. Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema.

Bajo este marco normativo y jurisprudencial, se abordará el estudio y la resolución del caso concreto.

9. Caso concreto.

El demandante Pedro Nel Salcedo Castaño, solicita en la demanda la nulidad del acto ficto configurado el 9 de diciembre de 202 1 con ocasión de la petición presentada ante las entidades demandadas el 9 de septiembre de 20 21, donde solicitó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el pago inoportuno de las cesantías del año 2020, las cuales debieron consignarse de febrero de 2021, así mismo,

moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el pago inoportuno de las cesantías del año 2020, las cuales debieron consignarse de febrero de 2021, así mismo, solicitó la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías correspondient es al año 2020 y contemplada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

El juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y adujo, entre otros argumentos que para el caso concreto, es imposibl e fáctica como jurídicamente la aplicación de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes, pues los presupuestos fácticos de esa norma, exige una independencia entre el empleador y el Fondo o Sociedad Administradora de las Cesantías, de igual forma, establece en esta última, la obligación de invertir y obtener rentabilidad de los recursos puestos a su disposición por el empleador por concepto de cesantías, rendimientos que deberán consignarse en la cuenta del trabajador, junto con las respectivas cesantías.

En el evento bajo estudio la Sala replantea la posición jurídica mayoritaria expuesta en diversas providencias atendiendo con ello la regla de unificación señalada por el Consejo de Estado sobre la inaplicabilidad de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes, salvo en los casos en los cuales no se hubiere afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por negligencia de la entidad pública empleadora, regla a demás obligatoria y de efectos inmediato a los procesos

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por negligencia de la entidad pública empleadora, regla a demás obligatoria y de efectos inmediato a los procesos judiciales en curso, con esto la Sala cumple con las reglas de transparencia y carga argumentativa exigidos para el cambio de postura sobre un asunto de derecho.

Analizada la reclamación administrati va presentada por el demandante ante la Secretaría de Educación del DISTRTO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI , se encuentra que la interpuso en calidad de docente afiliad o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delRadicación 76147-33-33-003-2023-00030-01

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Magisterio de acuerdo con el extracto de cesantías4 allegado como medio de prueba, en cuyo caso, conforme a la regla jurisprudencial expuesta por el Consejo de Estado no le es aplicable el beneficio de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Tampoco el debate se contrae a la hipótesis excepcional consignada en la sentencia de unificación para los docentes ajenos al FOMAG con ocasión de una negligencia en la afiliación por parte de la entidad pública empleadora, por lo tanto, se desestima esta pretensión de la demanda.

Frente a la pretensión de alcanzar la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías con fundamento en la Ley 52 de 1975 y demás normas complementarias, esta Corporación considera que no es viable legalmente ese reconocimiento, pues com o se expuso en las consideraciones pertinentes, se trata de una norma propia de los trabajadores del sector privado sujetos al Código Sustantivo de Trabajo, además ante la existencia de norma especial no es factible extender los efectos a los docentes. Efe ctivamente, la norma

expuso en las consideraciones pertinentes, se trata de una norma propia de los trabajadores del sector privado sujetos al Código Sustantivo de Trabajo, además ante la existencia de norma especial no es factible extender los efectos a los docentes. Efe ctivamente, la norma especial de la Ley 89 de 1991 no prevé este tipo de sanción por retardo en su pago.

Esta postura la acompaña la jurisprudencia5 cuando afirma:

Finalmente, habrán de negarse las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías anualizadas y los posibles rendimientos financieros que hubiere podido recibir de haberse consignado en tiempo sus aportes individuales. Lo anterior, en primer lugar, porque la sanción es una penalidad impuesta por