TA VALL - 76147333300320230009601-(15-05-2024)

Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia nro. 103

RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARIN ORTEGA

demandas@sanchezabogados.com.co

ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978

DECISIÓN: Confirma la que accede

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se confirma la sentencia nro. 032 del 15 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago que accedió a las pretensiones porque la fórmula que aplica la entidad para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria mensual equivale a 44 horas semanales, que corresponden a 190 horas mensuales y no 240.

II. ANTECEDENTES

II.I. La demanda y pretensiones.

2. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión a la petición del 29 de junio de 2022.

3. A título de restablecimiento, se ordene al Departamento del Valle del Cauca que

2. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión a la petición del 29 de junio de 2022.

3. A título de restablecimiento, se ordene al Departamento del Valle del Cauca que reliquide y pague al demandante todos los valores percibidos por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras devengadas durante los últimos tres años y las que se causen a futuro, con el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática para la liquidación de las mismas.

4. Se reliquide y pague al demandante el valor de todas sus prestaciones sociales devengadas durante los últimos tres años y las que se causen a futuro; el reajuste de valor de las cesantías; los aportes pensionales que le fueron reconocidos durante los últimos cuatro años y los que se causen a futuro.

II.II Hechos relevantes: RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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5. El demandante se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria con la Gobernación del Valle del Cauca desde el 10 de marzo de 2020 para desempeñar el cargo de celador grado 2 en la IE Primavera adscrita a la Secretaría de Educación con sede en Bolívar, Valle del Cauca.

6. Hasta el 17 de enero de 2023, la Secretaría de Educación Departamental liquidó

cargo de celador grado 2 en la IE Primavera adscrita a la Secretaría de Educación con sede en Bolívar, Valle del Cauca.

6. Hasta el 17 de enero de 2023, la Secretaría de Educación Departamental liquidó y canceló los valores percibidos por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras, y aplicó 240 horas mensuales como factor de fórmula matemática para la liquidación , lo que reduce el ingreso salarial y prestacional del actor.

7. La entidad demandada desconoció el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978 que señala la jornada laboral por semana es 44 horas y que al mes son 190 horas.

8. El error en la liquidación impacta negativamente las cesantías y cotizaciones a pensión, liquidadas hasta el 28 de enero de 2023.

9. Presentó reclamación administrativa para obtener la reliquidación de los recargos devengados por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras devengadas durante los últimos tres años y las que se causaran a futuro, con el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática y no fue contestada.

II.III Contestación de la demanda.

10. El Departamento del Valle del Cauca, solicita denegar las pretensiones de la demanda.

11. Señala que la entidad es consiente que la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial corresponde a 44 horas semanales, 190 horas mensuales.

12. Las horas extras laboradas, conforme a los desprendibles de pago, fueron reconocidas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación

Nacional.

celadores del nivel territorial corresponde a 44 horas semanales, 190 horas mensuales.

12. Las horas extras laboradas, conforme a los desprendibles de pago, fueron reconocidas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación

Nacional.

13. Las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

14. Propuso como excepciones : i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) cobro de lo no debido; e iii) innominada

II. IV Sentencia de primera instancia.

15. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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16. Conforme al marco normativo y la jurisprudencia, los empleados públicos que prestan funciones de celaduría deben tener un máximo de 44 horas semanales, lo que arroja un total de 190 horas laborales mensuales.

17. El valor de la hora, para efectos de liquidar, emerge de dividir el salario básico entre 190 que son las horas de trabajo ordinarias permitidas al mes.

18. Se lo pagado al actor se observa que el valor de la hora se estableció al dividir el

17. El valor de la hora, para efectos de liquidar, emerge de dividir el salario básico entre 190 que son las horas de trabajo ordinarias permitidas al mes.

18. Se lo pagado al actor se observa que el valor de la hora se estableció al dividir el salario básico sobre 240 horas, lo que genera un monto inferior.

19. Al demandante le cancelaron las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados sobre 240 horas mensuales, lo que desconoce el artículo 1 del decreto 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

20. A título de restablecimiento ordena la reliquidación del pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos causados desde el 10 de marzo de 2020 hasta la fecha de presentación de la demanda. Establece que el valor de la hora debe resultar de dividir el salario básico entre 190 horas. Advierte que no puede pagarse más de 50 horas extra.

21. Accede únicamente a la reliquidación de las cesantías y aportes a pensión y niega la de las demás prestaciones.

22. No hay lugar a decretar prescripción porque la reclamación se realizó el 29 de junio de 2022, la demanda la presentó el 21 de marzo de 2023 y el actor está vinculado desde el 10 de marzo de 2020.

II.V El recurso de apelación.

23. La parte demandada apeló. Manifestó que la entidad territorial administra los recursos dentro del Sistema General de Participaciones, por lo que considera que cualquier emolumento reconocido debe ser asumido por la Nación – Ministerio de

Educación Nacional.

23. La parte demandada apeló. Manifestó que la entidad territorial administra los recursos dentro del Sistema General de Participaciones, por lo que considera que cualquier emolumento reconocido debe ser asumido por la Nación – Ministerio de

Educación Nacional.

24. Adujo que el pago de los salarios del personal que presta servicios administrativos en el sector educativo corresponde a una competencia a cargo de la Nación que se encuentra sometida al principio de legalidad del gasto público , el cual supone la prexistencia de una apropiación presupuestal para que resulte procede nte una medida como el reajuste pretendido por el demandante.

25. Indicó que en primera instancia se debió integral como litis al Ministerio de Educación Nacional y que, si bien es cierto, la entidad ostenta la calidad de empleador y que a su vez el Ministeri o de Educación Nacional no intervino en el proceso, no es menos cierto que, la Secretearía de Educación no está facultada para efectuar reconocimientos adicionales con cargo a los recursos del S.G.P.

26. El fallador de primera instancia desconoció claramente la relación jurídico sustancial existente frente al pago de las acreencias laborales, de los docentes y personal administrativo adscrito a las respectivas secretarías de educación.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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Pág. 4 de 11 II.VI Actuaciones en segunda instancia

27. Mediante Auto nro. 230 del 25 de abril de 2024 se admitió el recurso de

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Pág. 4 de 11 II.VI Actuaciones en segunda instancia

27. Mediante Auto nro. 230 del 25 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada; al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegar de conclusión.

28. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

29. Al proceso se ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales.

• Competencia y Cuantía.

30. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por su cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces

Administrativos.

• Ejercicio de la acción en término y requisito de procedibilidad.

31. La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, en atención a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A., en cuanto al requisito de procedibilidad el artículo 161, numeral 1° señala que, por tratarse de un asunto laboral, el mismo no es obligatorio sino facultativo.

• Límite del recurso interpuesto.

32. Al tenor del artículo 320 del C.G.P. el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine lo decidido en la sentencia impugnada únicamente en relación con los reparos concretos, formulados en el escrito de apelación correspondiente; razón por

el superior examine lo decidido en la sentencia impugnada únicamente en relación con los reparos concretos, formulados en el escrito de apelación correspondiente; razón por la cual la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas contra la decisión de primera instancia.

III.II Problema Jurídico.

33. ¿Se realizó conforme los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978 el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festivas y el recargo nocturno del demandante?

III.III Tesis de la Sala.

34. Se confirma la sentencia de primera instancia por que tal como lo puso de presente la entidad , la fórmula que aplica para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no corresponde con los postulados del decreto 1042RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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Pág. 5 de 11 de 1978, dado que se debía tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, porque supera de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales.

35. No prospera el motivo de disenso planteado por la entidad porque la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo son empleados de la entidad territorial en

semanales.

35. No prospera el motivo de disenso planteado por la entidad porque la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo son empleados de la entidad territorial en la que cumplen sus funciones y tiene competencia para definir aspectos relacionados con la liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones salariales

1 .

III.IV Marco jurídico y jurisprudencial.

III.IV.I Sobre la jornada de trabajo.

36. La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos, se encuentra consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estableció 44 horas

semanales en los siguientes términos:

"Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señ alárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

37. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 12 de

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

37. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 12 de febrero de 2015, precisó en relación con la jornada laboral de los empleados públicos

territoriales, lo siguiente:

“2.- Marco jurídico y jurisprudencial

.- De la Jornada Laboral de los empleados públicos territoriales. Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección 2 , el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior, con apoyo en los siguientes argumentos:

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00216-01(2783-19). 2 Sentencia de fecha di ecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. nro. 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622-05)

2 Sentencia de fecha di ecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. nro. 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita

Olaya Forero.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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Pág. 6 de 11 Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998.

El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1 992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia,

que hizo la Ley 27 de 1 992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.

La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C -1063 de 2000 mediante la cual

el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C -1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los emple ados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.” 3 .

38. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado convino en que la aplicación de la citada , en párrafos precedentes, jornada especial resultaba inconstitucional, por razones “de fondo”, en el entendido que la misma no tenía una justificación razonable frente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general para los empleos distintos a los de vigilancia por el mismo Decreto 1042 de 1978.

39. Así lo explicó la sentencia de 5 de julio de 2007 (exp. 5327 -05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en la que se recogió la tesis última y se orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia:

“(…)

la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado por exceder la potestad reglamentariasino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo

“(…)

la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado por exceder la potestad reglamentariasino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celad ores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios.

3 C.E. Sección Segunda, Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve. Expediente número: 25000 -23-25-000-20100072501(1046-13).RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 7 de 11

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Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitu ción. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada.

vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada.

La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la pro porcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos.

De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C -1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima lega l de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad. En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.”

máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.”

40. Esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores 4 y recientes 5 , por lo que es claro en consecuencia que la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978

6 .

41. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la jornada ordinaria aplicable a los empleados del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042

4 Ver, p. ej., sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369 -2005, con ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el

ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el caso de los celadores la jornada laboral, tal como lo dispone la regla general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales. 5 Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200-10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 8 de 11

Pág. 8 de 11 de 1978, además que resulta aplicable el mismo criterio a quienes ejercen la labor de celaduría por cuanto no existe sustento para el trato diferenciado.

42. Como la demandada es una entidad del orden departamental, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo corresponde a la de los empleados públicos del orden territorial.

III.IV.II La legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales

42. Como la demandada es una entidad del orden departamental, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo corresponde a la de los empleados públicos del orden territorial.

III.IV.II La legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales

43. La Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo son empleados de la entidad territorial en la que cumplen sus funciones y, por tanto, tiene competencia para definir aspectos como la liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones salariales.

44. En providencia de 11 de febrero 2021, el Consejo de Estado ratificó este criterio

de interpretación en los siguientes términos:

“…18. Visto lo anterior, encuentra el Despacho que ha sido pacífico el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en procesos donde se debate sobre aspectos relativos a la nivelación salarial de los empleados administrativos del sector educativo 7 como el presente, el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en el momento en que el ente territorial incorpora a la parte demandante a su planta de personal, adquiere la calidad de empleador y en consecuencia, es dicho ente quien entra a dirimir conflictos que se presenten en tales procesos . Así como esta Corporación señaló que: «[…] la pasividad procesal en las acciones impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho la determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente asunto emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al Ministerio de cualquier vinculación […]», por lo que se evidencia que en el momento en que el departamento de Caldas

del derecho la determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente asunto emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al Ministerio de cualquier vinculación […]», por lo que se evidencia que en el momento en que el departamento de Caldas suscribió los actos ahora demandados, es ést a la autoridad llamada a responder por las pretensiones del actor, careciendo el Ministerio de Educación Nacional de legitimación frente lo reclamado por la parte demandante. …” 8 (resaltado de la Sala)

IV. Caso concreto.

45. Frente al motivo de disenso plant eado con el recurso , resulta claro que el Departamento del Valle del Cauca se encuentra legitimado en la causa por pasiva dado que el cargo de Celador que ocupa el señor Nikolay Alejandro Marín Ortega pertenece a su planta de personal y por ende , tiene competencia legal para definir situaciones jurídicas de índole salarial.

46. La Sala asum e la posición adoptada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa que ha dejado claro que no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores para quienes el Decreto 1042 de 1978 establece la jornada máxima semanal en 66 horas.

47. Esa discriminación no consulta el principio proporcionalidad, pues la labor

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001 -23-33-000-2018-00216-01(2783-19). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Auto i 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Auto interlocutorio de 21 de agosto de

2008. Rad.: 85001-23-31-000-2003-01239-01 (0086 -07).RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01

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ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 9 de 11

Pág. 9 de 11 ejecutada por encima de las 44 horas semanales por lo celadores se debe entonces reconocer como ordinaria y lo cierto es que se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los d