TDAC - Fallo 7052186 de 2023

TDAC

TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA

Bogotá D.C. 26 de julio de 2023

Magistrado Ponente: Nicolás Fernando Parra Carvajal TDAC 7052186 de 2023

Fallo Proceso No. TDAC 7052186 de 2023 seguido al deportista Moisés Fuentes García Los integrantes de la Sala Disciplinaria del Tribunal Disciplinario Antidopaje de Colombia, en uso de sus facultades, proceden de conformidad con la normatividad aplicable, para decidir sobre la presunta infracción por la persona al artículo 2.1 del Código Mundial Antidopaje, Presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la Muestra de un Deportista.

1. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1.1 El GIT Organización Nacional Antidopaje de Colombia, efectuó un proceso de toma de muestras fuera de competencia (orina), el día 5 de noviembre de 2022, en Bucaramanga al deportista de Para-Natación, Moisés Fuentes García. 1.2 El deportista suscribió el formato de control dopaje, indicando en la declaración de uso de medicamentos y transfusiones de sangre, el uso de Nutring Cucumber Lime. 1.3 El GIT Organización Nacional Antidopaje de Colombia, tuvo conocimiento el día 5 de diciembre de 2022 del reporte del Laboratorio de Control The Sports Medicine Research and Testing Laboratory (UTAH – USA) en el cual se informa que en la muestra 7052186 se detectó la presencia de: “S3. Beta-2 Agonists/higenamine”. 1.4 La muestra 7052186 se encuentra a nombre del deportista Moisés Fuentes García. 1.5 La sustancia detectada en la muestra 7052186 está dentro del Estándar Internacional - Lista de

Prohibiciones de 2022, S.3 AGONISTAS BETA-2 - Higenamina. 1.6 Mediante oficio No. 2022EE0036346, el día 14 de diciembre de 2022, el grupo interno de trabajo Organización Nacional Antidopaje del Ministerio del Deporte (de ahora en adelante GIT ONAD) correspondiente, notificó del resultado analítico adverso al deportista. 1.7 Posteriormente, el deportista remite comunicación dirigida al GIT ONAD de fecha 21 de diciembre de 2022. En dicho documento hace un relato sobre lo que él considera el origen de la sustancia, entre otras cosas. 1.8 El GIT ONAD del Ministerio del Deporte, formuló cargos al deportista, el 26 de enero de 2023. 1.9 No se presentaron descargos por parte del deportista respecto de la formulación de cargos en el término establecido en la Ley 2084 de 2021. 1.10 El deportista no solicitó análisis de la muestra B. 1.11 El deportista no solicitó ni le fue otorgada una autorización de uso terapéutico. 1.12 El 5 de junio de 2023 se celebró por la Sala Disciplinaria, la audiencia de instrucción. 1.13 El 26 de julio de 2023 se celebra por la Sala Disciplinaria, la audiencia de decisión. TDAC

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2. NORMAS ANTIDOPAJE APLICABLES El Código Mundial Antidopaje del año 2021. Se revisará en el presente fallo si existió una infracción o no al artículo 2.1 del código, Presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la

Muestra de un Deportista. 3.COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE A TRAVÉS DE SU SALA DISCIPLINARIA La Ley 2084 de 2021, creó el Tribunal Disciplinario Antidopaje como un órgano independiente de disciplina para juzgar y decidir sobre las posibles infracciones a la normatividad antidopaje, con dos salas de decisión, la Sala Disciplinaria y la Sala de Apelaciones. La Sala Disciplinaria hace las veces de primera instancia, preservando la doble instancia como garantía propia establecida. Por este motivo, la Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente proceso.

4. DEL PROCESO HASTA LA AUDIENCIA DE DECISIÓN Previo a la audiencia de decisión, se desarrolló la audiencia de instrucción el día 5 de junio de 2023, contando con la asistencia del deportista, del Dr. Andrés Charría Sáenz en calidad de apoderado del deportista y la representante del GIT ONAD, la Dra. Isabel Cristina Giraldo Molina.

En el desarrollo de la audiencia, el deportista hizo mención de su larga trayectoria deportiva y los méritos que ha alcanzado, a modo enunciativo, haber participado en los juegos Parapanamericanos de México (1999), Juegos Paralímpicos de Sídney (2000) con una obtención de un séptimo lugar, Juegos Paralímpicos de Atenas (2004) logrando un quinto lugar, Juegos Paralímpicos de Beijing (2008) donde logró una medalla de bronce, Juegos Paralímpicos de Londres (2012) donde obtuvo una medalla de plata, Juegos Paralímpicos de Río de Janeiro (2016) consiguiendo una medalla de

bronce, Juegos Paralímpicos de Tokio (2020) obteniendo una medalla de plata, entre otros. Además, puso en conocimiento de su vivencia como víctima del conflicto armado que degeneró en la discapacidad con la que a hoy cuenta, dejándolo sin movilidad por afectación en su columna, sin sensibilidad de miembros inferiores y sin control de esfínteres para lo cual realiza cateterismo cada 3 o 4 horas, sumado al estreñimiento del que adujo sufrir. En palabras del propio deportista, indicó que comparte dicha información al panel y mencionó seguidamente que: En octubre 3 – 4 viajamos a Tijuana, a México a una serie mundial, a un evento mundial de preparación digámoslo así para mantenernos. En el viaje el cojín de aire se me desinfló y se me hizo un punto de presión a nivel sacro a nivel de coxis como forma de escara. Participé el día 8 de octubre en la competencia mis 100 mts pecho y no pude volver a entrar más al agua, tuve el visto bueno de la médico, regresé el día 11 de octubre a Colombia. Casualmente mi familia, mi esposa hacía como seis meses o más había adquirido un plan de vacaciones a Panamá, viajamos el día 12 nuevamente para Panamá y como podrás imaginar siempre pasado sentado y en el avión prácticamente usted se mueve 10 centímetros para un lado y 10 centímetros para el otro, no hay más, en fin las vacaciones para mi pues chévere porque compartí con la familia pero todo ese período de tiempo la pasé acostado porque pues no podía sentarme y mucho menos pues entrar pues al agua. Regresamos el día 18 de octubre acá a Bucaramanga, ya llevaba casi 14 – 15 días sin evacuar. Hace un tiempo

conocí un producto que se llama Nutraburst que es de una compañía que es Total Life Change TLC que es de red de mercadeo, como 5 – 6 años lo consumí por un período de tiempo en ese entonces, se evaluaron las específicas de ese producto por la parte médica totalmente libre de cualquier TDAC TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA sustancia, en fin, y bueno en virtud a ello le dije a mi esposa mami yo realmente necesito evacuar y ese producto en ese momento me cayó bien. Le pedí el favor de que lo consiguiera, llamó directamente a la persona que en ese entonces nos distribuía y le preguntó que si tenía el Nutra, le dijo que sí le dijo que por favor le enviara, le envió el pedido y lo recibió el mismo 18, 19. Me preparó en agua el producto y yo le dije mi amor esto me sabe diferente, sí es que viene en otra presentación viene en sobre. Bueno, simplemente me lo tomé porque pues teníamos como la coincidencia de que estábamos hablando de lo mismo. Día 20 efectivamente hizo efecto, evacué, me seguí tomando un sobre día de por medio mientras que todo ese período de tiempo no había podido entrar al agua (…) Posteriormente el deportista relató que el 5 de noviembre para el día del control por el proceso de toma de muestra se sintió muy tranquilo porque no estaba tomando ninguna ayuda ergogénica, ningún producto que daba el Ministerio, porque no estaba entrenando y relacionó el producto que estaba tomando en el formulario de control dopaje. Luego de que recibió la notificación por el resultado analítico adverso, quedó sorprendido y procedió a indagar sobre el origen de la sustancia. En razón de ello, se comunicó con la persona que vendió a su señora el producto que relacionó

(Nutring Cucumber Lime) para solicitarle las específicas (componentes) del mismo y para su sorpresa descubrió que no correspondía al mismo producto que solía consumir (Nutraburst). Resaltó que el deporte le ha brindado muchas cosas que le han permitido construir su trayecto de vida, su participación en charlas de juego limpio, del deporte como proyecto de vida, exaltando el proyecto juego limpio de América del Ministerio del Deporte. Afirmó que jamás haría algo que afectará lo que ama, refiriéndose al deporte que le ha dado gran parte de lo que ha conseguido. Se lamentó ante el panel por la situación que conllevaba el encontrarse en el proceso ante el órgano colegiado. El deportista mostró ante el panel el producto que consumió el cual tenía el nombre NutriNRG Cucumber Lime. El Dr.Andrés Charría destacó que el deportista era altamente exitoso, refiriéndose a sus logros y que no podía compararse con los demás deportistas por su condición. Rescató la trayectoria con la que cuenta el Moisés y que sin duda dicha trayectoria permitía identificar que conocía de la normatividad antidopaje. Más allá de eso, la condición de salud – física era un aspecto a tener en consideración porque lo que bien describió el deportista en una situación tal buscaba una salida para poder evacuar. Asimismo no podía entrenar ni hacer gran cosa durante el período que el deportista bien manifestó. Ante eso, consumió un producto sobre el cual estaba convencido seguía siendo el mismo que había consumido siempre y que no había degenerado en un resultado analítico adverso. Habló sobre la autorización de uso terapéutico, indicando que la situación no era para

entrenar, era para evacuar, era una situación que no daba espera, que adicionalmente el proceso de autorización demora y que no tendría sentido en la situación del deportista. Reiteró que el deportista había sido claro y había puesto en conocimiento cómo ingresó la sustancia a su organismo, agregando que no había intención alguna de mejorar el rendimiento, incluso aduciendo que para la fecha de la audiencia de instrucción que se celebrada el deportista no había competido. Por otra parte, puso en consideración que el producto Nutring Cucumber Lime había funcionado en el deportista para evacuar, para la situación que presentaba, más allá de la situación desafortunada que se presentó. Consideró el letrado que no hubo negligencia que fue una situación fisiológica sobre una persona que tiene una condición distinta al resto. Manifestó la importancia de su rol en el deporte y en construcción de sociedad. La representante del GIT ONAD, la Dra. Isabel Cristina Giraldo Molina, destacó que la normatividad antidopaje es obligatoria para los deportistas sean de deporte convencional o no. Agregó que el deportista tenía una gran trayectoria deportiva, conocimiento en materia antidopaje. Indagó que el producto Nutraburst no contenía higenamina, distinto al NutriNRG. Con una breve búsqueda sobre este producto en internet se podía encontrar que tenía higenamina. Por ello, no era comprensible bajo la posición de la Dra.Isabel, el porqué se omitió hacer una consulta como esa. Señaló que el numeral 4.7 del Estándar Internacional Autorización de Uso Terapéutico contempla la posibilidad para haber solicitado una autorización de uso terapéutico teniendo en cuenta la situación que contempló. No encontró pertinencia entre uso de fibras con higenamina para el caso concreto. Es

TDAC TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA así como para la GIT ONAD concluye que se está frente a una infracción a la norma antidopaje, agregando que cada deportista es responsable que ninguna sustancia aparezca en su organismo y que hubo sin duda una negligencia.

5. DEL CASO CONCRETO 5.1 Sustancias reportadas por el laboratorio El reporte del laboratorio acreditado de Estados Unidos evidenció que del análisis de la muestra 7052186, se encontró: S.3 AGONISTAS BETA-2 - Higenamina. Dicha sustancia es una sustancia específica. 5.2 Carga y criterio de valoración de la prueba El Código Mundial Antidopaje trae la regla en materia de cargas probatoria y la valoración que debe darse. El artículo 3.1 de dicho código, funda que: i) La Organización Antidopaje deberá acreditar la infracción de la norma a plena satisfacción del tribunal de expertos, teniendo en cuenta la gravedad de la acusación que se formula. Dicho criterio, en todo caso, no consistirá en una mera ponderación de probabilidades, pero tampoco será necesaria una demostración que excluya toda duda razonable. Ii) Cuando el Código haga recaer en un Deportista o en otra Persona que presuntamente haya cometido una infracción de las normas antidopaje la carga de rebatir una presunción o la de probar circunstancias o hechos específicos, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2.2 y 2.3 del artículo 3, el criterio de valoración será la ponderación de probabilidades.

El GIT ONAD tiene como estándar de prueba llevar al tribunal a la satisfacción confortable, esto es, que logre el convencimiento del panel que supere una simple ponderación de probabilidades pero que no sea de tal exigencia que implique el criterio exigido en materia penal (más allá de toda duda razonable), teniendo en cuenta, la seriedad de la alegación del GIT ONAD. El deportista, en cambio, tiene un estándar más flexible, por cuanto, se exige que lo que alega sea más probable que haya ocurrido a que no, basado en la evidencia, dentro de un balance de probabilidades. 5.3 Fundamentos de la decisión Revisado el expediente, no se presentan alegaciones por desviaciones a los estándares internacionales durante el proceso ni autorización de uso terapéutico otorgado al deportista. Está demostrado por la ONAD la presencia de una sustancia prohibida en la muestra del deportista, de conformidad con el resultado analítico adverso presentado en la muestra No.7052186 que corresponde al deportista. Es suficiente prueba para el panel la comisión de la infracción de conformidad con el artículo 2.1 del Código Mundial Antidopaje. Está demostrado cómo se introdujo la sustancia encontrada en su organismo, esta es, higenamina. Es claro para el panel que en el balance de probabilidades, el origen de la sustancia proviene del consumo del producto NutriNRG Cucumber Lime. Cada deportista es responsable por asegurar que ninguna sustancia prohibida aparezca en su organismo, de acuerdo al artículo 2.1.1 del Código Mundial Antidopaje y en caso de presencia de una sustancia prohibida existirá infracción a las normas antidopaje con independencia de la

TDAC TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA culpabilidad, en razón de la responsabilidad objetiva o strict liability propia del régimen de dopaje en el deporte; la culpabilidad se toma para determinar las sanciones aplicables. Cuando se va analizar la culpa del deportista para determinar la sanción aplicable, es necesario revisar los factores objetivos y subjetivos1, se vuelven determinantes para decidir. Pero además, la culpa se puede dividir en grados o niveles. En inglés, se han tratado como significant, normal y light. La primera corresponde a la culpa más grave o culpa significativa y la última a la que sería la más leve. Para que se considere que se esté en un escenario de ausencia de culpabilidad o de negligencia, es necesario que se den los presupuestos establecidos en el Código Mundial Antidopaje del año 2021. Ausencia de Culpabilidad o de Negligencia: Demostración por parte de un Deportista u otra Persona de que ignoraba, no sospechaba y no podía haber sabido o presupuesto razonablemente, incluso aplicando la mayor diligencia, que había usado o se le había administrado una Sustancia Prohibida o un Método Prohibido o que había infringido de algún otro modo una norma antidopaje. Excepto en el caso de una Persona Protegida o un Deportista Aficionado, para cualquier infracción prevista en el artículo 2.1, el Deportista deberá demostrar también cómo se introdujo la Sustancia Prohibida en su organismo. En el presente caso, como se verá más adelante no se está ante un escenario de ausencia de culpabilidad o de negligencia.

Por otro lado, el mismo código hace mención de la ausencia de culpabilidad o negligencia grave: Ausencia de Culpabilidad o de Negligencia Graves: Demostración por parte del Deportista u otra Persona de que, dado el conjunto de circunstancias y teniendo en cuenta los criterios de Ausencia de Culpabilidad o de Negligencia, su Culpabilidad o Negligencia no fue significativa respecto de la infracción de la norma antidopaje. Excepto en el caso de una Persona Protegida o un Deportista Aficionado, para cualquier infracción prevista en el artículo 2.1 el Deportista deberá demostrar también cómo se introdujo en su organismo la Sustancia Prohibida. Para el panel, el deportista no obró con la mayor diligencia. Partiendo entonces de que el punto de partida que establece el Código Mundial Antidopaje para los deportistas trata justamente de que se responsabilicen de lo que ingieren y usan (artículo 21.1.3), en el caso que ocupa al panel, se considera que era esperable que luego de que él había solicitado a su pareja que le comprase el producto Nutraburst que él que venía consumiendo para los problemas que manifestó, debió entonces solicitar a su compañera que le mostrara el producto adquirido previo a su consumo para poder constatar que justamente correspondía al mismo producto de siempre y no al que terminó consumiendo. A pesar de que el deportista tiene una gran trayectoria deportiva y un conocimiento en materia antidopaje que sería mesurable en comparación con la educación que reciben otros deportistas, Moisés no cuestionó ni indagó previo al consumo si lo que estaba ingiriendo era seguro. Sin embargo, es entendible las circunstancias que rodean el caso, debido a la situación que presentaba

1 Los laudos del Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) CAS 2013/A/3327 Marin Cilic v. International Tennis Federation (ITF) & CAS 2013/A/3335 International Tennis Federation (ITF) v. Marin Cilic y CAS 2017/A/5301 Sara Errani v. International Tennis Federation (ITF) & CAS 2017/A/5302 National Anti-Doping Organisation (Nado) Italia v. Sara Errani and ITF, son una demostración de cómo se toman en cuenta los factores objetivos y subjetivos; los primeros corresponden al nivel de cuidado que se hubiese esperado de una persona razonable en la situación del deportista y los segundos se refieren a lo que se hubiese esperado según la situación particular del deportista en vista de sus capacidades o condiciones personales. TDAC TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA en el momento, un alto grado de estrés, una condición de salud - fisiológica que le demandó una búsqueda de una solución efectiva dentro de lo que él conocía y consideraba que le había funcionado, la confianza que deposita en su compañera de vida, la creencia errada que estaba consumiendo el mismo producto que solía consumir siempre, la inactividad deportiva que presentaba por su estado. No comparte el panel la apreciación del deportista y su apoderado frente a la solicitud de autorización de uso terapéutico. Considera este órgano colegiado al igual como lo puso en consideración la representante del GIT ONAD que la solicitud de autorización terapéutica puede enmarcarse en una de las posibilidades que trae el estándar internacional para autorización de uso terapéutico, más precisamente el enmarcado en el numeral 4.7 literal b, este es, cuando debido a

circunstancias excepcionales, no había suficiente tiempo u oportunidad para el solicitante de remitirla o para un CAUT de considerar una aplicación antes de un control al dopaje. Era esperable que con el conocimiento, trayectoria y situación que vivió el deportista este hubiese al menos solicitado una autorización de uso terapéutico, independientemente de la decisión que hubiera tomado el comité de autorización de uso terapéutico (CAUT). Es relevante tener en consideración que no se vislumbra una intencionalidad en la comisión de la infracción y que en su récord no se presentan sanciones en materia antidopaje. Es meritorio tal como el deportista lo menciona en la explicación dada con posterioridad a la notificación del resultado analítico adverso el hecho de “participar activamente en las capacitaciones de la WADA” y haber sido “capacitador en áreas de liderazgo, el deporte como proyecto de vida, el espíritu deportivo y el juego limpio, con niños, jóvenes y adultos, capacitaciones dirigidas desde el comité Paralímpico Colombiano y desde de la Federación Colombiana de Paranatacion”. Sumado a lo que en sus palabras indica: “desde el Ministerio del deporte fui elegido en representación de Colombia para hacer parte del grupo de amigos del Juego limpio de América, un equipo que propende por contribuir a un deporte libre de drogas y al juego limpio como principio fundamental del deporte”. Contando entonces con que la presencia de la sustancia hallada en la muestra corresponde a una sustancia específica, el período de inhabilitación en principio empieza en dos (2) años, salvo que se trate de una infracción intencional. Tal como ya se indicó previamente, para el panel no se dan los

presupuestos para tratar la infracción como una infracción intencional. Para la Sala, no es posible enmarcar el comportamiento del deportista en ausencia de culpa o negligencia. No obstante, al existir culpabilidad y no ausencia de la misma, una vez analizadas las circunstancias, no se puede concluir por el panel que haya existido una culpabilidad que se encuadre en culpa significativa o grave. En su lugar, la culpa se puede enmarcar en la definición de ausencia de culpabilidad o negligencia graves, reiterando las circunstancias que rodean el caso. Es importante mencionar que el deportista según oficio 2023EE0014970 del 8 de junio de 2023 del GIT ONAD es catalogado un deportista de nivel nacional. Así las cosas, por tratarse de una sustancia específica y teniendo en cuenta el grado de culpabilidad, sumado a que no se encontró que haya sido sancionado previamente por infracciones a la normatividad antidopaje, se establecerá un período de inhabilitación de nueve (9) meses y la pérdida de todo punto, premio y medalla que haya podido obtener desde el 5 de noviembre de 2022 en adelante.

6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Tribunal Disciplinario Antidopaje de Colombia,

TDAC TRIBUNAL DISCIPLINARIO ANTIDOPAJE DE COLOMBIA RESUELVE PRIMERO: Determinar que se produjo una infracción de las normas antidopaje por violación a la norma antidopaje 2.1 del Código Mundial Antidopaje - Presencia de una Sustancia Prohibida o de sus Metabolitos o Marcadores en la Muestra de un Deportista por parte del deportista Moisés Fuentes García.

SEGUNDO: Anular los resultados, puntos, premios o medallas que haya podido obtener el deportista desde del 5 de noviembre de 2022 en adelante hasta la fecha del presente fallo.

TERCERO: El periodo de inhabilitación será de nueve (9) meses contados desde la notificación en audiencia de la presente decisión.

CUARTO: La presente decisión es una decisión susceptible de ser recurrida, por lo cual, la parte interesada en audiencia puede interponer el recurso de apelación tras la lectura del fallo.

QUINTO: Notificar esta decisión a los sujetos legitimados para recurrir por medio del recurso de apelación.

Notifíquese y cúmplase; Nicolás Fernando Parra Carvajal Giselle Kaneesha Urbano Caicedo Magistrado Magistrada Juan Carlos Mejía Gómez Magistrado