TJCA - Proceso 3-IP-2009

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 03-IP-2009

Interpretación prejudicial de los artículos 1 literal a), 4, 6, 17, 23 y 24 de la Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la solicitud formulada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3, Distrito de Cuenca, República del Ecuador. Interpretación de oficio de los artículos 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 29 de la misma Decisión.

Actor: ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR.

Asunto: Infracción de derechos de propiedad intelectual sobre obtenciones vegetales.

Proceso interno N° 197-2005. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil nueve. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo Nº 3, Distrito de Cuenca, República del Ecuador.

VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que las exigencias contempladas en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y los requisitos previstos en el artículo 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de trece de marzo de 2009.

1. ANTECEDENTES: 1.1. Partes La parte demandante es: ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR.

La parte demandada la constituyen: EL DIRECTOR NACIONAL DE OBTENCIONES

VEGETALES DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL, EL

PRESIDENTE DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL (IEPI), Y EL

PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO.

El tercero interesado es: NIRP INTERNATIONAL S.A. 1.2. Acto demandado ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR solicita que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 0000985718 de fecha 4 de abril de 2005, expedida por la Directora Nacional de Obtenciones Vegetales del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual - IEPI, a través de la cual se resolvió conceder la tutela administrativa propuesta por la sociedad NIRP INTERNATIONAL S.A., en contra de ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, en la que alegó la supuesta infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre varias obtenciones vegetales.- 21.3. Hechos relevantes Del expediente remitido por el Tribunal Distrital, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos Entre los principales hechos se encuentran los siguientes:

1. El 22 de marzo de 2004, NIRP INTERNATIONAL S.A. presentó ante la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales del IEPI, una tutela administrativa en contra de la sociedad ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, en la que alegó la supuesta infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre varias obtenciones vegetales. Asimismo, afirmó la

utilización indebida de la marca “PEKCOUBO” por parte de ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, para designar a otra variedad de rosa.

2. Con fecha 29 de abril de 2004, la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales emite providencia en la que ordenó para el día 4 de mayo de 2004 se realice una inspección en las instalaciones de ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, en las que se estarían cultivando, produciendo y preparando para la comercialización plantas y flores de obtenciones vegetales de propiedad de NIRP INTERNATIONAL S.A.

3. El 17 de mayo de 2004, el Ing. Guillermo Bustamante Holguín, perito designado, entrega su informe pericial, manifestando que cuando se realizó la inspección en la finca de ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, se verificó que se estaba procesando y empacando algunas de las variedades vegetales de propiedad de NIRP INTERNATIONAL S.A.

4. El 17 de mayo de 2004, la compañía ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, contesta a la solicitud de tutela administrativa y niega los fundamentos de hecho y de derecho.

5. Mediante providencia de 11 de diciembre de 2004, la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales, señaló por última vez una Audiencia para el 20 de enero de 2005, a la cual concurrió únicamente la sociedad NIRP INTERNATIONAL S.A., sin que asista la sociedad

ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR.

6. Con fecha 4 de abril de 2005, mediante Resolución Nº 0000985718, la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales resolvió aceptar la acción de tutela administrativa planteada. b) Escrito de demanda La sociedad ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR presenta demanda en contra del acto

de Obtenciones Vegetales resolvió aceptar la acción de tutela administrativa planteada. b) Escrito de demanda La sociedad ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR presenta demanda en contra del acto administrativo mencionado anteriormente, manifestando, en lo principal, los siguientes argumentos: - Que la resolución impugnada carece de motivación en relación directa con las pretensiones procesales de defensa de la demandante. - Que “la Directora Nacional de Obtenciones Vegetales, en la resolución impugnada, no señala cuáles son los certificados de obtentor que faculten a NIRP INTERNATIONAL S.A. la iniciación de la tutela administrativa y, peor aún, se abstuvo de señalar en su resolución cuáles son los certificados que sustentaría la concesión de la tutela. En otras palabras, en la resolución impugnada no se ha justificado el presunto derecho que tendría NIRP INTERNATIONAL S.A. para ejercer los derechos que corresponden al titular de un certificado de obtentor”. - Que “(…) en la resolución impugnada se afirma que la violación recae sobre variedades vegetales distintas a aquellas que constan en la petición inicial”.- 3 - - Que “la resolución impugnada y, en general, todo el procedimiento administrativo carecen de valor legal por haber asumido la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales atribuciones propias de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial (…). La Directora Nacional de Obtenciones Vegetales reconoce en la resolución impugnada que asumió competencia en la tutela administrativa tanto sobre la violación de los derechos derivados de las obtenciones vegetales como sobre las violaciones a los presuntos derechos de

Propiedad Industrial”. c) Contestaciones a la demanda El presidente del INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL (IEPI) , en su contestación a la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: - “Niego pura, simple y llanamente los fundamentos de hecho y derecho de la demanda planteada”. - “Alego expresamente la legitimidad del acto administrativo impugnado por provenir de autoridad competente y haber sido expedido observando las formalidades previstas en la Ley de la materia”. - “Improcedencia de la demanda por carecer de fundamento legal las pretensiones de la parte actora”. - “Impugno desde ahora, la prueba que llegare a presentar el actor en todo cuanto tuviere de ilegal e improcedente”. - “Ratifico la validez de la Resolución emitida por la Directora Nacional de Obtenciones Vegetales, por estar ajustado a derecho y provenir de autoridad competente”. - Afirma, asimismo, que una vez que se ha verificado y comprobado la violación de los derechos de propiedad intelectual por parte de la compañía ANDEAN FLOR S.A. ANDEFLOR, la Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales aceptó la acción de tutela administrativa. El Director Nacional de Obtenciones Vegetales del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), contesta a la demanda en los mismos términos. d) Tercero interesado La sociedad NIRP INTERNATIONAL S.A. , considerada como tercero interesado en este proceso, expresa los siguientes argumentos: - “Las alegaciones que hace el actor, de que no se ha demostrado la titularidad de las

obtenciones vegetales involucradas, es falsa de falsedad absoluta, como se evidencia del expediente de la tutela administrativa, en que los referidos títulos están agregados en copia certificada por Notario Público, (…)”. - “(…) A este procedimiento administrativo de tutela debió la parte actora concurrir a tratar de desvirtuar la acusación de violación o infracción de los derechos de propiedad intelectual de NIRP, y hacerlo presentando las licencias correspondientes o justificando en legal y debida forma la inexistencia, en su plantación, de plantas de las variedad vegetales de NIRP (…)”. - “(…) El Estado está forzado a tutelar, inspeccionar, vigilar y sancionar, aún de oficio, las violaciones a los derechos sobre propiedad intelectual. (…) el obtentor goza de protección provisional y durante todo el período comprendido entre la presentación de la solicitud y la concesión del certificado de obtención vegetal, y que el solicitante tendrá del derecho de iniciar las acciones legales correspondientes –obviamente, la tutela administrativa, entre ellasa fin de evitar o hacer cesar los actos que constituyen infracción o violación de sus derechos”.- 4 - -“ANDEFLOR también ha venido (…) explotando ilícitamente plantas de la variedad Pekcoubo, que también pertenece a mi misma representada, y sobre la que si bien es cierto al momento no existe certificado de obtentor expedido por el IPEI (sic), NIRP goza ya sobre esta variedad de la

protección provisional prevista en el Art. 263 de la Ley de Propiedad Intelectual, pues la solicitud para su concesión se encuentra en trámite y próximo a expedirse el certificado de obtentor respectivo”.

CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad; Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 13 de marzo de

2009.

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDÍCO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS.

El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo Nº 3, Distrito de Cuenca, República del Ecuador, ha solicitado la interpretación prejudicial de la Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Empero, en los documentos aparejados al expediente se encuentra la providencia de fecha 24 de noviembre de 2008, la cual cumple con los requisitos del artículo 125 del Estatuto del Tribunal y precisa los artículos solicitados en interpretación prejudicial, a saber: artículos 1 literal a), 4, 6, 17, 23 y 24 de la Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de

Cartagena. El Tribunal estima que procede la interpretación de los artículos solicitados por la Instancia Judicial Solicitante; y, con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal considera procedente interpretar de oficio los artículos 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 29 de la misma Decisión. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes:

DECISIÓN 345

Régimen Común de Protección a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales CAPÍTULO I DEL OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN “Artículo 1.- La presente Decisión tiene por objeto: a) Reconocer y garantizar la protección de los derechos del obtentor de nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un Certificado de Obtentor; (…)- 5CAPÍTULO III DEL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL OBTENTOR Artículo 4.- Los Países Miembros otorgarán certificados de obtentor a las personas que hayan creado variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables y se le hubiese asignado una denominación que constituya su designación genérica. Para los efectos de la presente Decisión, entiéndase por crear, la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas. (…) Artículo 6.- Establézcase en cada País Miembro el Registro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, en el cual deberán ser registradas todas las variedades que

cumplan con las condiciones exigidas en la presente Decisión. La Junta estará encargada de llevar un registro subregional de variedades vegetales protegidas. Artículo 7.- Para ser inscritas en el Registro a que hace referencia el artículo anterior, las variedades deberán cumplir con las condiciones de novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad y presentar además una denominación genérica adecuada. Artículo 8.- Una variedad será considerada nueva si el material de reproducción o de multiplicación, o un producto de su cosecha, no hubiese sido vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el obtentor o su causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotación comercial de la variedad.

La novedad se pierde cuando: a) La explotación haya comenzado por lo menos un año antes de la fecha de presentación de la solicitud para el otorgamiento de un certificado de obtentor o de la prioridad reivindicada, si la venta o entrega se hubiese efectuado dentro del territorio de cualquier País Miembro; b) La explotación haya comenzado por lo menos cuatro años antes o, en el caso de árboles y vides, por lo menos seis años antes de la fecha de presentación de la solicitud para el otorgamiento de un certificado de obtentor o de la prioridad reivindicada, si la venta o entrega se hubiese efectuado en un territorio distinto al de

cualquier País Miembro. (…) Artículo 10.- Una variedad se considerará distinta, si se diferencia claramente de cualquiera otra cuya existencia fuese comúnmente conocida, a la fecha de presentación de la solicitud o de la prioridad reivindicada.

La presentación en cualquier país de una solicitud para el otorgamiento del certificado de obtentor o para la inscripción de la variedad en un registro oficial de cultivares, hará comúnmente conocida dicha variedad a partir de esa fecha, si tal acto condujera a la concesión del certificado o la inscripción de la variedad, según fuere el caso.- 6Artículo 11.- Una variedad se considerará homogénea si es suficientemente uniforme en sus caracteres esenciales, teniendo en cuenta las variaciones previsibles según su forma de reproducción, multiplicación o propagación. Artículo 12.- Una variedad se considerará estable si sus caracteres esenciales se mantienen inalterados de generación en generación y al final de cada ciclo particular de reproducciones, multiplicaciones o propagaciones. Artículo 13.- Cada País Miembro se asegurará de que ningún derecho relativo a la designación registrada como denominación de la variedad obstaculice su libre utilización, incluso después del vencimiento del certificado de obtentor. La designación adoptada no podrá ser objeto de registro como marca y deberá ser suficientemente distintiva con relación a otras denominaciones anteriormente registradas. Cuando una misma variedad fuese objeto de solicitudes para el otorgamiento de certificados de obtentor en dos o más Países Miembros, se empleará la misma denominación en todos los casos. (…) CAPÍTULO IV DEL REGISTRO Artículo 17.- El obtentor gozará de protección provisional durante el período comprendido entre la presentación de la solicitud y la concesión del certificado. La acción por daños y perjuicios sólo podrá interponerse una vez concedido el

certificado de obtentor, pero podrá abarcar los daños causados por el demandado a partir de la publicación de la solicitud. (…) CAPÍTULO V DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL OBTENTOR Artículo 23.- Un certificado de obtentor dará a su titular la facultad de iniciar acciones administrativas o jurisdiccionales, de conformidad con su legislación nacional, a fin de evitar o hacer cesar los actos que constituyan una infracción o violación a su derecho y obtener las medidas de compensación o de indemnización correspondientes. Artículo 24.- La concesión de un certificado de obtentor conferirá a su titular el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los siguientes actos respecto del material de reproducción, propagación o multiplicación de la variedad protegida: a) Producción, reproducción, multiplicación o propagación; b) Preparación con fines de reproducción, multiplicación o propagación; c) Oferta en venta;- 7d) Venta o cualquier otro acto que implique la introducción en el mercado, del material de reproducción, propagación o multiplicación, con fines comerciales. e) Exportación; f) Importación; g) Posesión para cualquiera de los fines mencionados en los literales precedentes; h) Utilización comercial de plantas ornamentales o partes de plantas como material de multiplicación con el objeto de producir plantas ornamentales y frutícolas o partes de plantas ornamentales, frutícolas o flores cortadas; i) La realización de los actos indicados en los literales anteriores respecto al producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, obtenido por el

uso no autorizado del material de reproducción o multiplicación de la variedad protegida, a menos que el titular hubiese podido razonablemente ejercer su derecho exclusivo en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación. El certificado de obtentor también confiere a su titular el ejercicio de los derechos previstos en los literales precedentes respecto a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida, conforme lo dispone el artículo 10 de la presente Decisión y respecto de las variedades cuya producción requiera del empleo repetido de la variedad protegida. La autoridad nacional competente podrá conferir al titular, el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los actos indicados en los literales anteriores, respecto a las variedades esencialmente derivadas de la variedad protegida salvo que ésta sea a su vez una variedad esencialmente derivada. (…) CAPÍTULO VI DEL RÉGIMEN DE LICENCIAS Artículo 29.- El titular de un certificado de obtentor podrá conceder licencias para la explotación de la variedad”. (…)

3. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO.

El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: - Objeto de la protección; - Reconocimiento de los derechos del obtentor; Requisitos que deben reunir las variedades vegetales para ser objeto de protección; - Registro de Variedades Vegetales protegidas dentro del País Miembro; - Protección Provisional del Obtentor; - Derechos del obtentor;

• Las licencias de explotación; - Principio de Complemento Indispensable.- 83.1. Objeto de la protección En Santa Fe de Bogotá, el 21 de agosto de 1993, la Junta del Acuerdo de Cartagena aprobó la Decisión 345, que establece el “Régimen Común de Protección de los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales”, publicado en la GOAC No. 142 de 29 de octubre de 1993.

Las disposiciones de la Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre el régimen común de protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales constituye el primer instrumento en el área andina que establece una modalidad de protección subregional referente a las variedades vegetales. Sin embargo, el reconocimiento de los derechos de los obtentores se inició en París, en la conferencia diplomática de 2 de diciembre de 1961, con la firma del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, que estableció la Organización Intergubernamental “Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales” – UPOV-. El convenio entró en vigor en 1968, fue revisado en Ginebra en los años 1972, 1978 y 1991. El Acta de 1978 entró en vigencia el 8 de noviembre de 1981, y el Acta de 1991, el 24 de abril de 1998. Los cuatro Países Miembros de la CAN, a través de la Decisión 345 y sus reglamentaciones

internas han tomado en cuenta el “Acta 1991 de la UPOV”. La protección a las obtenciones vegetales, también denominada como el derecho del obtentor, implica la protección que se concede al obtentor de una nueva variedad vegetal para explotarla de manera exclusiva. Los artículos 1 y 2 de la Decisión 345 extienden la aplicación de la protección a quien logre obtener nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un certificado de obtentor extensivo a todos los géneros y especies. Los géneros se determinan teniendo en cuenta aspectos morfológicos o filogenéticos. La opinión científica indica que varias especies con un antecesor común forman un género. El régimen comunitario andino limita la protección del certificado de obtentor, a aquellos individuos de la botánica cuyo cultivo, posesión o utilización no se encuentren prohibidos por razones de salud humana, animal o vegetal. El plazo del certificado ha sido establecido de 20 a 25 años para las vides, árboles forestales, árboles frutales incluidos sus portainjertos y de 15 a 20 años para las demás especies1. Asimismo, el objeto del sistema de protección al derecho del obtentor, de acuerdo al artículo 1 de la Decisión 345, es: - Reconocer y garantizar la protección de los derechos de nuevas variedades vegetales, mediante el otorgamiento de un Certificado de Obtentor, - Fomentar las actividades de investigación para el desarrollo de nuevas tecnologías aplicadas a la creación de nuevas variedades vegetales, para desarrollar variedades con mejor

producción y resistencia a plagas, con mejor calidad y rendimiento; variedades que se adapten a suelos incultivables, entre otras ventajas, con lo cual se asegura la cosecha y la alimentación en beneficio de la sociedad. - Fomentar las actividades de transferencia de tecnología. De lo anterior cabe derivar que el objetivo de la protección a las obtenciones vegetales es el bienestar general, pues, en efecto, contribuye a dar seguridad alimentaria, por medio de incrementos en la cantidad, calidad y variedad de los productos obtenidos a través de la agricultura; favoreciendo una agricultura sustentable, al permitir un uso más eficiente de los recursos disponibles por medio de mejores variedades vegetales y también, la protección del medio ambiente y la biodiversidad, al reducir la presión sobre los ecosistemas naturales, aumentando la diversidad de los cultivos y variedades generando una cultura de conservación de los recursos naturales para la agricultura y la alimentación2.

1 PROCESO 1-IP-1996. Ponencia de 9 de diciembre de 1996. 2 http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/R1A4/IntroProteccion93.2. Reconocimiento de los derechos del obtentor; Requisitos que deben reunir las variedades vegetales para ser objeto de protección El artículo 3 de la Decisión, objeto de esta interpretación prejudicial, expresa que variedad es el conjunto de individuos botánicos cultivados que se distinguen por determinados caracteres morfológicos, fisiológicos, citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por reproducción,

multiplicación o propagación. Según reconocida doctrina “puede ser considerada como una población artificial con estrecha base genética, con características agronómicas bastante bien definidas, que es reproducible con mayor o menor precisión siguiendo un método de producción predeterminado”.3 Para que una variedad vegetal pueda ser protegida debe cumplir ciertos requisitos, los cuales están establecidos en el artículo 4 de la Decisión 345 y en el artículo 5 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales. En consecuencia, para que una variedad vegetal pueda ser protegida debe cumplir algunos requisitos, a saber:

La variedad debe ser:

• Nueva;
• Distinta;
• Homogénea; • Estable; • Debe tener, además, una denominación adecuada.

En efecto, el artículo 4 de la Decisión mencionada, bajo el acápite “Reconocimiento de los derechos del obtentor”, indica que l os Países Miembros otorgarán certificados de obtentor a las personas que hayan creado variedades vegetales, indicando los requisitos que deben reunir las variedades vegetales para ser objeto de la protección. Específicamente, se señalan como requisitos que éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables y se le hubiese asignado una denominación que constituya su designación genérica. Asimismo, deviene necesario precisar qué se entiende por obtentor de una variedad o quién es reputado como obtentor de la misma. En este sentido, el Convenio de la UPOV de 1978 no establece una definición sobre qué debe entenderse por obtentor. Sin embargo, el artículo 4, inciso

primero, de la Decisión 345 explica que obtentor es la persona que haya “creado” una variedad vegetal, que recoge en última instancia la definición contemplada en el artículo 1 del Convenio de la UPOV de 1991. Asimismo, el artículo 4, inciso segundo, establece lo que debe entenderse por “crear”: “Para efectos de la presente Decisión, entiéndase por crear, la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”.

UPOV.htm 3 Elena Roselló José María. “El concepto de variedad y los criterios técnicos de distinción, uniformidad y estabilidad”. Ponencia para el Seminario sobre la Naturaleza y Razón de Ser de la Protección de las Obtenciones Vegetales en Virtud del Convenio de la UPOV, organizado por la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales en cooperación con la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de Argentina y con la Asist6encia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de España, Buenos Aires, 26 y 27 de noviembre de 1991.- 10En consecuencia, se puede proteger mediante el certificado del obtentor todos los géneros y especies vegetales cultivadas que impliquen el mejoramiento vegetal heredable de las plantas, siempre que no se encuentren prohibidos para la salud humana, animal o vegetal. Asimismo, como se indicó, el obtentor debe demostrar ante la Oficina Nacional Competente del País Miembro que la variedad es nueva, distinta, homogénea, estable, y debe, adicionalmente, poseer una

denominación adecuada. Requisitos que deben reunir las variedades vegetales

1. La variedad debe ser NUEVA. Es decir, si a la fecha de presentación de la solicitud la variedad no ha sido vendida o comercializada: un año dentro del territorio de cualquier País Miembro de la CAN; cuatro años fuera de la CAN; y, seis años en el caso de árboles y vides fuera de la CAN.

El requisito de novedad requiere que la variedad no haya sido explotada o entregada a terceros a los fines de la explotación antes de ciertas fechas ya señaladas. El artículo 8 de la Decisión 345, en armonía con lo expuesto, señala que “Una variedad será considerada nueva si el material de reproducción o de multiplicación, o un producto de su cosecha, no hubiese sido vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el obtentor o su causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotación comercial de la variedad”. Y que la novedad se pierde cuando: a) La explotación haya comenzado por lo menos un año antes de la fecha de presentación de la solicitud para el otorgamiento de un certificado de obtentor o de la prioridad reivindicada, si la venta o entrega se hubiese efectuado dentro del territorio de cualquier País Miembro; b) La explotación haya comenzado por lo menos cuatro años antes o, en el caso de árboles y vides, por lo menos seis años antes de la fecha de presentación de la solicitud para el otorgamiento de un certificado de obtentor o de la prioridad reivindicada, si la venta o entrega se hubiese efectuado en un territorio distinto al

de cualquier País Miembro. Sin embargo de lo anterior, cabe precisar que el concepto de novedad en el derecho de protección de las obtenciones vegetales es diferente al concepto de novedad que se establece en el sistema de patentes. La novedad no se destruye por una divulgación previa de una descripción de la variedad sino que se establece en referencia a una serie de actos comerciales realizados sobre un cierto tipo de material vegetal antes de ciertas fechas4. La doctrina define a la “novedad” como “la condición necesaria y esencial para el otorgamiento de un certificado de obtentor que consiste en que sobre la variedad, comprendiendo su material de reproducción o multiplicación o el producto de la cosecha, no se haya ejecutado acto alguno que implique su comercialización o su entrega lícita con el consentimiento de su obtentor o de su causahabiente, o que habiéndolo sido no se excedan los términos máximos referidos anteriormente”5. Ahora bien, en materia de variedades vegetales, ha de entenderse por comercializar “la realización de cualquier acto sobre la variedad, su material de reproducción, multiplicación o propagación o sobre el producto de su cosecha, realizado con el fin de obtener provecho para sí

4 http://www.conarefi.ucr.ac.cr/AspReg6.htm 5 Pablo Felipe Robledo del Castillo. “Los Derechos del Obtentor de variedades Vegetales en Colombia”. La Propiedad Inmaterial. Revista del Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. p.p. 143, 144.- 11o para un tercero y que implique su entrada en el mercado como bien adquirible, o por lo menos realizado con miras a introducirlo en el mercado”6. En tanto que por entrega lícita se comprende “la puesta en manos o en poder de un tercero, bien sea bajo título de tenencia, posesión o dominio, del material de reproducción, multiplicación, propagación o el producto de la cosecha de la variedad protegida, cuando esta entrega no implica su comercialización y además no es contraria al orden jurídico, al orden público y a las buenas costumbres”7.

Los otros tres requisitos: que la variedad debe ser distinta, homogénea y estable, son requisitos técnicos, es decir, se refieren a la naturaleza de la variedad vegetal, a saber:

2. La variedad debe ser DISTINTA. Es decir, debe diferenciarse de cualquier otra, cuya existencia fuese comúnmente conocida, a la fecha de presentación de la solicitud o de la prioridad reivindicada. La presentación de una solicitud para el otorgamiento del certificado de obtentor o su inscripción en el registro oficial de cultivadores, hará comúnmente conocida a la variedad.

De acuerdo al artículo 10 de la Decisión 345, “una variedad