TJCA - Proceso 38-IP-2014

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 38-IP-2014

Interpretación prejudicial de los artículos 134 literal a) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 121, 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del artículo 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Órgano Nacional Consultante: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del

Perú. Demandante: OCEAN NUTRITION CANADÁ

LTD. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL-INDECOPI-, de la

República del Perú. Asunto: Marca: “OCEAN

NUTRITION CANADÁ” (denominativa). Expediente

Interno: 8738-2013.

Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA , en San Francisco de Quito, a los veinte y ocho (28) días del mes de octubre del año dos mil catorce.

VISTOS: En la solicitud de interpretación prejudicial formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, mediante Oficio 089-2014-SCS-CS de 8 de abril de 2014, recibido por este Tribunal el 5 de mayo de 2014, en el que solicita la interpretación prejudicial de los artículos 134 literal a) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la

Comunidad Andina.

Tribunal el 5 de mayo de 2014, en el que solicita la interpretación prejudicial de los artículos 134 literal a) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que fueron cumplidos los requisitos exigidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto, por lo que mediante auto de 23 de septiembre de 2014 su admisión a trámite fue considerada procedente.

1. PARTES EN EL PROCESO INTERNO:

Demandante: OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD.

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL-INDECOPI-, de la República del Perú.

2. HECHOS RELEVANTES Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los

siguientes:

1. El 4 de septiembre de 2007, OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., solicitó el registro de la marca “OCEAN NUTRITION CANADÁ” (denominativa) para distinguir “aceite de2 pescado, aditivos alimenticios funcionales, suplementos nutricionales, y suplementos dietéticos derivados de organismos marinos que no sean para uso médico” de la Clase 29 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas (en adelante Clasificación Internacional de Niza).

2. Se publicó el extracto de la solicitud de registro el 13 de diciembre de 2007 en el Diario Oficial “El Peruano”, sin que se hayan presentado oposiciones en su contra.

3. El 24 de marzo de 2008 la Oficina de Signos Distintivos mediante Resolución

2. Se publicó el extracto de la solicitud de registro el 13 de diciembre de 2007 en el Diario Oficial “El Peruano”, sin que se hayan presentado oposiciones en su contra.

3. El 24 de marzo de 2008 la Oficina de Signos Distintivos mediante Resolución 004651-2008/OSD-Indecopi denegó de oficio el registro del signo solicitado en vista de la existencia de la marca “OCEAN BLUE Y ETIQUETA” (mixta), inscrita bajo el certificado 120150 para distinguir productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, de propiedad de Isbrahim Trading S.A.C.

4. El 17 de abril de 2008, OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución 004651-2008/OSD-Indecopi.

5. Con Resolución 02347-2008/TPI-Indecopi de 25 de septiembre de 2008, el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, confirmó la Resolución 004651-2008/OSD-Indecopi que denegó el registro de la marca “OCEAN NUTRITION

CANADÁ” (denominativa).

6. OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., planteó demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución 02347-2008/TPI-Indecopi.

7. El 6 de abril de 2009 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI-, contesta el recurso contencioso administrativo planteado por OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD.

8. Mediante sentencia de 4 de junio de 2010 la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, declaró infundada la demanda planteada por OCEAN

NUTRITION CANADÁ LTD.

9. El 18 de enero de 2011, OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de 4 de junio de 2010.

10. Mediante sentencia de 13 de marzo de 2013 la Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, confirma la sentencia apelada y declara infundada la demanda planteada por OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD.

11. El 20 de mayo de 2013 OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 13 de marzo de 2013.

12. Mediante auto de 8 de enero de 2014, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Lima, admite el recurso de casación y dispone remitir copias del expediente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para la respectiva Interpretación Prejudicial.

a. Fundamentos de derecho contenidos en la demanda contenciosa administrativa.

13. OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., en su escrito de demanda expresa, en lo

principal los siguientes argumentos:

14. Falta de confusión entre el signo “OCEAN NUTRITION” (denominativo) y “OCEAN

BLUE” (mixto).3

15. Que el término OCEAN es evocativo, lo cual es reconocido por el propio

INDECOPI.

16. Afirma que al compartir una sola palabra evocativa de escasa capacidad distintiva en la cual se agrega otro elemento es imposible que el público los relacione.

17. Asegura que al estar construida la marca por tres vocablos como son “OCEAN NUTRITION CANADÁ” respecto del signo registrado que está compuesto por solo dos que son “OCEAN BLUE”, al ser OCEAN un término evocativo, se debe permitir la coexistencia respecto de otras marcas.

18. Arguye que el signo solicitado “OCEAN NUTRITION CANADÁ” es denominativo, mientras que el signo registrado “OCEAN BLUE” es mixto, cuyo elemento figurativo hace que sea preponderante marcándose diferencias visuales que permiten que sean distintas.

19. Cita además una lista de marcas que comparten el término OCEAN para distintas clases internacionales de la Clasificación Internacional de Niza.

b. Fundamentos de la contestación al recurso contencioso administrativo.

20. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI-, al contestar la demanda enunció los siguientes

fundamentos:

21. Afirma que: “(…) uno de los principales objetivos que cumplen las marcas en el mercado, en relación con los bienes o servicios a los que pretenden identificar es su función diferenciadora e indicadora de la procedencia empresarial.”

22. Que “(…) la autoridad administrativa, para determinar la registrabilidad de un signo analiza si dicho signo goza de la suficiente distintividad que lo haga no solo

diferenciable gráfica o fonéticamente respecto de otros signos, sino que no vaya a inducir al consumidor a creer que se trata de una variación de otras marcas registradas, que lo lleve a pensar que los productos o servicios que distinguen tienen el mismo origen empresarial o que existe cierta vinculación comercial.”

23. Asegura que el signo “OCEAN NUTRITION CANADÁ” (denominativo) podría causar confusión en el público consumidor en el sentido de considerar que el signo solicitado, constituye una variación de la marca previamente inscrita.

24. Que se debe considerar que aun cuando el público logre diferenciar que se tratan de signos diferentes, por existir vinculación de algunos productos que amparan, unido al hecho de que comparten la denominación OCEAN, término que no forma parte de ninguna otra marca para productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, podría inducir al consumidor a error al considerar que se trata de una nueva variación de los productos de Isbrahim Trading SAC.

c. Argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia.

25. La Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo en su sentencia de 4 de junio de 2010, resolvió rechazar la demanda interpuesta por OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., en vista de que analizados los signos en conflicto, entre la marca registrada “OCEAN BLUE” (mixta) y la solicitada “OCEAN NUTRITION CANADÁ” (denominativa), se advierte que ambas comparten el término OCEAN y que

si bien contienen elementos adicionales como BLUE y NUTRITION CANADÁ, se determina en conjunto que ambos signos poseen el elemento relevante OCEAN que sin lugar a dudas, fonéticamente es idéntica en ambos casos, término que los4 relaciona con productos del mar. d. Argumentos contenidos en la demanda de apelación.

26. OCEAN NUTRITION LTD., dentro de su recurso de apelación enunció los

siguientes argumentos:

27. Errores de hecho y de derecho contenidos en la sentencia.

28. Agravio al haber declarado infundada su demanda.

29. Falta de confusión entre los signos en conflicto.

30. Respecto al resto de argumentos, reproduce los contenidos en la demanda contenciosa administrativa.

e. Argumentos contenidos en la contestación al recurso de apelación.

31. Revisado el expediente, no se desprende escrito de contestación al recurso por parte del INDECOPI.

f. Argumentos contenidos en la sentencia de apelación.

32. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, declaró infundado el recurso de apelación, ratificando el contenido de la sentencia apelada, afirmando que “(…) si bien es cierto, el signo solicitado y la marca registrada presentan diferencias a nivel gráfico y fonético, también lo es, que el elemento relevante del signo solicitado OCEAN, se encuentra comprendido íntegramente en la marca registrada, lo que genera que sea susceptible de generar riesgo de confusión indirecta en el público consumidor”.

g. Fundamentos contenidos en el recurso de casación.

33. OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD., dentro de su recurso de casación argumentó

lo siguiente:

34. Infracción al Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al haber emitido sentencia aplicando normas comunitarias sin contar con la

Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. h. Fundamentos de la contestación al recurso de casación.

35. Revisado el expediente, no se ha podido verificar que el INDECOPI, haya dado contestación al recurso de casación presentado.

3. NORMAS A SER INTERPRETADAS

36. El Juez consultante ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 134 literal a) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

37. Se considera que procede la interpretación de los artículos correspondientes a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por haber constatado, en los documentos aparejados al expediente, que la solicitud relativa al registro del signo “OCEAN NUTRITION CANADÁ” (denominativo), fue presentada el 4 de septiembre de 2007, en vigencia de la Decisión 486 y con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera procedente interpretar, de oficio los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal, 121, 122 y 123 del5

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

4. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER

INTERPRETADAS.

38. Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: a) Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Artículo 32: “Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Artículo 33: Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. b) Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Artículo 121: “Objeto y finalidad Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 122: Consulta facultativa, los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento

jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Artículo 123: Consulta obligatoria, de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad6 Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. c) Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. (…) Artículo 134: “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; Artículo 136: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o

servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;” Artículo 150: Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.

5. CONTENIDO DE LA INTERPRETACIÓN.

39. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente

interpretación prejudicial son los siguientes:

A. La Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria. Los efectos de no solicitar la Interpretación Obligatoria. El caso del Perú y la calificación interna de última instancia ordinaria.

B. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas.

C. Irregistrabilidad de un signo como marca: La identidad y la semejanza. De la confusión de marcas y el riesgo de asociación. Reglas para realizar el cotejo de marcas.

D. Clases de signos: comparación entre signos denominativos compuestos y mixtos.

E. Signos evocativos.

F. Signos en idioma extranjero.

G. El examen de registrabilidad por parte de la oficina nacional competente.7

A. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y OBLIGATORIA. LOS

EFECTOS DE NO SOLICITAR LA INTERPRETACIÓN OBLIGATORIA. EL CASO

DEL PERÚ Y LA CALIFICACIÓN INTERNA DE ÚLTIMA INSTANCIA ORDINARIA.

40. En el presente caso, OCEAN NUTRITION CANADÁ LTD. presentó recurso de casación ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, alegando la infracción normativa de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 del Estatuto del Tribunal, ya que la segunda instancia ordinaria no cumplió con solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

41. El Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios. Para esto, reitera la posición sentada en la Interpretación Prejudicial 149-IP-2011, expedida el 10 de mayo de 2012: “De conformidad con lo anterior, el Tribunal determinará las características de la figura de la interpretación prejudicial, establecerá los efectos de no solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, y se referirá a la calificación de la última instancia ordinaria por parte de la República del Perú.

El ordenamiento jurídico Comunitario Andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico Comunitario Andino vigente. La norma Comunitaria Andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es

susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico Comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa Comunitaria Andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio Comunitario. Instrumentos básicos del sistema. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el Comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos: a. Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso. Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho Comunitario Andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas Andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial Comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme.8 b. Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso, debe suspender el proceso hasta que reciba la interpretación prejudicial. Es una herramienta obligatoria porque el sistema jurídico Comunitario A ndino, con este mecanismo, está salvaguardando su validez y coherencia por intermedio de los operadores jurídicos que definen en última instancia los litigios. Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1050 de 6 de abril de 2004. MARCA: “EL MOLINO”). Características de la figura de la interpretación prejudicial. La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa : El juez de instancia no está obligado a solicitarla.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla.

Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a

solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto.

No es una prueba . En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso. La nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”. No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso. Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso.9 proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto. De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente

alejado de la sentencia. De todas maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido. Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina.

Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia.

No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente:

“(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 3-IP93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha10 sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo 1, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho Comunitario, la norma Andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que

sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso”2. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas C omunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País

Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda (…)”.3

1 Vigil Toledo, Ricardo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados

a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces Comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho C omunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria. 2 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en