TJCA - 122-IP-2020

Año XXXVII – Número 4086 Lima, 08 de octubre de 2020

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág. PROCESO 13-IP-2020 Interpretación Prejudicial Consultante: Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2018-222886 Referencia: Infracción a los derechos de propiedad industrial de la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología – SCCOT, por el presunto uso indebido de las marcas SOCIEDAD COLOMBIANA DE CIRUGÍA ORTOPÉDICA Y TRAUMATOLOGÍASCCOT (mixtas) ................................................................... 2 PROCESO 122-IP-2020 Interpretación Prejudicial Consultante: Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia Expedienteinternodel Consultante: 1-2018111130 Referencia: La presunta infracción de HV Televisión S.A.S. de los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia, al comunicar públicamente obras audiovisuales, mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin contar con la debida autorización .......................................................................... 30 Para nosotros la Patria es América GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 30 de 48

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 31 de 48

Proceso 122-IP-2020

VISTOS: El Oficio S/N de fecha 23 de julio de 2020, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia, remitió consulta facultativa y solicitó la Interpretación Prejudicial de las siguientes normas: Artículos 3, 9, 10, Literal b) del Artículo 13, Literal e) del Artículo 15, y de los Artículos 48, 49, 50, 54 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el Proceso Interno

N° 1-2018-111130. El Auto de fecha 20 de agosto de 2020, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. ANTECEDENTES

Partes en el Proceso Interno

Demandante: Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de

Productores Audiovisuales de Colombia — EGEDA Colombia —

Demandado: HV Televisión S.A.S.

B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la Entidad consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas

controvertidos son los siguientes:

1. Si HV Televisión S.A.S. habría infringido los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia, al presuntamente comunicar públicamente obras audiovisuales mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin contar con la debida autorización para ello.

2. Si EGEDA Colombia habría acreditado legitimación activa para interponer una demanda de infracción de los derechos de las obras

audiovisuales cuya gestión le habría sido encomendada. 2

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 32 de 48

Proceso 122-IP-2020

3. Si EGEDA Colombia estaría facultada para cobrar las tarifas exigidas a HV Televisión S.A.S., y si las mismas se ajustan a las condiciones previstas en la normativa comunitaria andina.

C. NORMAS A SER INTERPRETADAS

1. La Entidad consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de las siguientes normas: Artículos 3, 9, 10, Literal b) del Artículo 13, Literal e) del Artículo 15, y de los Artículos 48, 49, 50, 54 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2. Únicamente se interpretará el Artículo 3 (concepto de retransmisión), el Literal b) del Artículo 13, el Literal e) del Artículo 15, y los Artículos 48, 49 y 54 de la Decisión 3511, por ser pertinente. 1 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. – “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (…) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. (…)” “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de

realizar, autorizar o prohibir: (…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras,

los signos, los sonidos o las imágenes; (…)” “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (…) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; (…)” “Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto. 3

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 33 de 48

Proceso 122-IP-2020

3. De oficio se interpretará el Artículo 33 de la Decisión 3512, a fin de fundamentar la diferencia existente entre la figura de la comunicación pública de obras audiovisuales mediante retransmisión y el derecho conexo exclusivo de los organismos de radiodifusión para autorizar o prohibir la retransmisión de sus señales.

4. No se interpretarán los Artículos 9, 10, 50 y 57 de la Decisión 351 por cuanto no es objeto de controversia la titularidad de los derechos patrimoniales de autor, la titularidad originaria o derivada de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación de dependencia, la obligación de inscripción de las sociedades

de gestión colectiva ante la oficina nacional competente, así como tampoco las facultades de la autoridad nacional competente con respecto a las acciones por infracción del derecho de autor.

D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo).

2. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva.

3. Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva.

Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.” “Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” 2 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. – “Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias. En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en este Capítulo podrá interpretarse de

manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor.” 4

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 34 de 48

Proceso 122-IP-2020

E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal

(derecho conexo) 1.1. En el proceso interno, EGEDA Colombia argumentó en su demanda que HV Televisión S.A.S.3 habría comunicado públicamente obras audiovisuales de sus asociados a través de la retransmisión de emisiones de otros organismos de radiodifusión, sin su autorización. En ese sentido, resulta necesario desarrollar el presente tema. 1.2. El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; (…)” 1.3. Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una

pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. 1.4. Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: “Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus 3 Empresa que brinda el servicio de televisión por suscripción (también conocido como televisión de señal cerrada). 5

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 35 de 48

Proceso 122-IP-2020 fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo…”4 (Subrayado agregado) 1.5. Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas5. Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una

colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.6 1.6. El Artículo 15 de la Decisión 351 contempla un listado enunciativo de las formas de comunicación pública de una obra.7 1.7. Entre las diversas formas de comunicación pública, el Literal e) del referido Artículo 15 de la Decisión 351 destaca lo que se entiende por comunicación pública mediante retransmisión8, tal como se aprecia a 4 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) – Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) – Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183. 5 Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.

Disponible en: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/ompi_pi_ju_lac_04/ompi_pi_ju_lac_04_23.pdf

(visitado el 21 de agosto de 2020) 6 Ver Interpretación Prejudicial N° 33-IP-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 565 del 12 de mayo de 2000. 7 Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial

398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3023 del 22 de mayo de 2017. 8 A su vez, el Artículo 3 de la Decisión 351 hace referencia al concepto de retransmisión, de la siguiente manera: “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (…) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. 6

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 36 de 48

Proceso 122-IP-2020 continuación: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (…) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; (…)” 1.8. Del mismo modo, el numeral 2° del primer párrafo del Artículo 11 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas reconoce el derecho que tienen los autores a prohibir la comunicación pública de sus obras literarias y artísticas a través de la retransmisión, tal como se observa a continuación: “Artículo 11 bis

[Derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1. Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Grabación; grabaciones efímeras] 1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (…) 2° toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; (…)” 1.9. A su vez, la Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, al explicar el supuesto citado anteriormente, señala que: “…el texto del Convenio se refiere a las utilizaciones posteriores de la emisión primitiva: el autor tiene derecho a autorizar la comunicación pública de la emisión, tanto alámbrica (sistema de transmisión por cable) como inalámbrica, pero a condición de que esta comunicación emane de un organismo distinto del de origen.” 9 (…)” 9 Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971), p. 79. 7

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 37 de 48

Proceso 122-IP-2020 1.10. En este mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define la retransmisión como “…la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de

radiodifusión”10. Es decir, es la transmisión de la obra al público por un organismo de radiodifusión distinto al del origen.11 1.11. En el contexto de las normas y doctrina citadas, es evidente que “…se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas...”12. Es decir, se trata de un supuesto diferente al previsto en el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351, el cual contempla el derecho (conexo) exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento específico para la retransmisión de la señal emitida por un organismo de radiodifusión. 1.12. Sobre este aspecto, Gustavo J. Schötz realiza la siguiente diferenciación: “Por su parte, el artículo 15 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, entiende que es comunicación al público ‘todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (…) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o

Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/615/wipo_pub_615.pdf (visitado el 27 de agosto de 2020) 10 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), “Glosario de términos y expresiones sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, en: Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor

y Derechos Conexos administrados por la OMPI”, Ginebra, 2003, p. 143.

Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/891/wipo_pub_891.pdf (visitado el 19 de agosto de 2020) 11 Ver Interpretación Prejudicial N° 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 522 del 11 de enero de 2000. 12 Gustavo J. Schötz, El derecho conexo de los organismos de radiodifusión y la necesidad de un nuevo tratado internacional, en “Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual”, Argentina, N° 10, diciembre 2017.

Disponible en: https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=ff81119d6d849a3a04b681a707a54339

(visitado el 21 de agosto de 2020) 8

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 38 de 48

Proceso 122-IP-2020 televisada’. Como puede verse, se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas. Luego, en el art. 39, al mencionar los derechos exclusivos de los organismos de radiodifusión, protege ‘la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento’…”13 1.13. De esta manera, resulta evidente que la retransmisión es una forma de comunicación pública de una obra audiovisual, y en consecuencia la titularidad sobre el derecho de autor (la obra audiovisual) y sobre el derecho conexo (la señal de un organismo de radiodifusión) puede

recaer o no en la misma persona. Esa situación no impide que los autores o titulares del derecho de autor puedan exigir a los organismos de radiodifusión y a las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (televisión por cable, satelital u otras modalidades de señal cerrada) que cuenten con la debida autorización para ejecutar la comunicación pública a través de la retransmisión de sus obras audiovisuales14. Así, en primer lugar, se requiere la autorización del titular del derecho de autor de una obra audiovisual para su emisión o transmisión por parte de un organismo de radiodifusión. Ahora bien, si dicho organismo de radiodifusión es, además, titular del derecho de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es evidente que puede emitirla o transmitirla directamente a través de su señal. En ambos casos, si la obra audiovisual, previamente radiodifundida, va a ser objeto de 13 Ibidem. 14 En este mismo sentido, Gustavo J. Schötz explica que “[un]efecto inmediato de la protección actualizada de los organismos de radiodifusión es la extensión indirecta a los titulares de los contenidos emitidos, como los titulares de derecho de autor y otros derechos conexos, patrocinantes de los eventos deportivos o de otro tipo…”. Por su parte Wilson Rafael Ríos Ruíz, agrega que: “El autor o titular de derechos de autor, por ejemplo el productor de una obra audiovisual, esta [sic] facultado para autorizar o prohibir el uso del derecho de comunicación pública de sus obras, los que se expresan en medio técnicos que permiten la captación visual o auditiva de la misma, a través de medios físicos o inalámbricos, manifestándose así prerrogativas tales como derecho

de emisión, el de transmisión y el de retransmisión; todo lo cual estará establecido en la respectiva licencia de uso, donde se podrá limitar el territorio, la duración, el idioma, etc.” (Subrayado agregado) Wilson Rafael Ríos Ruiz, Derechos de autor y derechos conexos en la televisión por satélite y televisión por cable, en Revista La Propiedad Inmaterial, Departamento de la Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, N° 6/2003.

Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1155 (visitado el 21 de agosto de

2020). 9

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 39 de 48

Proceso 122-IP-2020 retransmisión por parte de un organismo de radiodifusión distinto al que efectuó la emisión o transmisión original, estamos frente a un nuevo acto de comunicación pública y, naturalmente, para que este pueda hacerse efectivo de forma lícita, es necesaria la autorización del titular del derecho de autor de la obra audiovisual, que puede ser el propio autor, una sociedad de gestión colectiva o un organismo de radiodifusión, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N° 01

Fuente: elaboración propia. 1.14. Por otra parte, los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización o distribución en el proceso por el cual

se pone a disposición del público una obra determinada. 1.15. El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público. 1.16. Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en 10

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 40 de 48

Proceso 122-IP-2020 este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 35115 les confiere, entre otros, el derecho exclusivo para autorizar o prohibir la retransmisión16 de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N° 02

Fuente: elaboración propia. 1.17. En relación con los derechos conexos de los organismos de radiodifusión, corresponde destacar lo establecido en el Artículo 33 de la Decisión 351: “Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias. En consecuencia, 15 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. – “Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.” 16 El Artículo 3 de la Convención de Roma define a la retransmisión de la siguiente manera: “la

emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión”. El Artículo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como la: “Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. 11

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 41 de 48

Proceso 122-IP-2020 ninguna de las disposiciones contenidas en este Capítulo podrá interpretarse de manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor.” (Énfasis agregado) 1.18. Como se puede apreciar, el ejercicio de los derechos conexos de un organismo de radiodifusión, v.g., la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal, de ninguna manera puede ser interpretado como una limitación o menoscabo de los derechos de autor que eventualmente pueda ostentar como titular de una obra audiovisual, previamente radiodifundida, la cual podría ser objeto de retransmisión por un organismo distinto, en cuyo caso será necesario contar con su respectiva autorización. Lo anterior en virtud del denominado “principio de la ‘independencia de los derechos’, por el cual cada modalidad de explotación es independiente de las demás y cada una de ellas requiere del preceptivo consentimiento de los titulares de derechos y del pago de la remuneración correspondiente...”17 1.19. En consecuencia, el organismo de radiodifusión A (v.g., una empresa de

televisión de señal abierta) tiene el derecho exclusivo (derecho conexo) de autorizar la retransmisión de su señal18 al organismo de radiodifusión B (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada). Adicionalmente, si el organismo de radiodifusión A es titular de derechos de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es necesario que el organismo de radiodifusión B cuente también con su autorización expresa para efectuar un nuevo acto de comunicación pública, a través de la retransmisión de dicha obra audiovisual. 1.20. De allí la importancia de diferenciar la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) de la retransmisión de la señal de un organismo de radiodifusión (derecho conexo). La retransmisión de una obra audiovisual califica como una nueva comunicación pública. La retransmisión de una señal, si bien no es una comunicación pública, sí se encuentra protegida por el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351. Por tanto, una empresa que presta el servicio de televisión por 17 Ricardo Antequera Parilli, Comentarios sobre Comunicación pública. Transmisión. Retransmisión. Independencia de los derechos. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe © CERLALC, 2013.

Disponible en: https://cerlalc.org/wp-content/uploads/dar/jurisprudencia/2419.pdf (visitado el 21 de agosto de 2020) 18 La emisión o señal puede ser entendida como un vehículo, a través del cual, se transmiten o retransmiten contenidos o programas que pueden incluir obras audiovisuales protegidas por el

derecho de autor. 12

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 42 de 48

Proceso 122-IP-2020 suscripción (señal cerrada) tiene que obtener tanto una autorización del titular de la obra audiovisual que retransmite, como una autorización del organismo de radiodifusión titular de la señal que retransmite, en ambos casos, a través de su servicio. Ahora bien, si el organismo de radiodifusión es titular, además, de obras audiovisuales, la empresa que presta el servicio de televisión por suscripción necesita dos autorizaciones de ese organismo de radiodifusión: una, por retransmitir la obra audiovisual (derecho de autor) de titularidad del organismo de radiodifusión; y la otra, por retransmitir la señal (derecho conexo) del referido organismo de radiodifusión. 1.21. En atención a lo expuesto, cuando las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (o televisión de señal cerrada) retransmiten contenidos protegidos por el derecho de autor, existe una transmisión o grabación previa de la emisión original. Es decir, dichas empresas no forman parte del organismo de radiodifusión que realizó originalmente la emisión o transmisión de la obra audiovisual, ni tienen relación directa con los organismos de radiodifusión de los programas que retransmiten.19 1.22. De esta manera, existirá comunicación pública de una obra audiovisual mediante retransmisión siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que la retransmisión se realice por cualquiera de las formas de comunicación pública enunciadas en los Literales a), b), c) y d) del

Artículo 15 de la Decisión 351. b) Que la retransmisión de la obra radiodifundida, por cualquiera de las formas citadas anteriormente, sea realizada por un organismo de radiodifusión (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada) distinto al del origen. c) Que el contenido retransmitido por un organismo de radiodifusión se trate de una obra protegida por el derecho de autor. 1.23. La participación de los autores en los beneficios económicos de la radiodifusión se justifica en el principio de equidad. Ellos tienen derecho 19 Catalina Saffon y Corinne Chantrier. “Gestión colectiva de obras audiovisuales: Hacer frente a los desafíos, ayer y hoy”, 2009, en “Revista de la OMPI”, Ginebra, N° 5/2009.

Disponible en: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2009/05/article_0007.html (visitado el 21 de agosto de

2020). 13

GAC ETA OFICIAL 08/10/2020 43 de 48

Proceso 122-IP-2020 a una justa retribución por la difusión de su obra. La remuneración que debe percibir el autor debe ser proporcional a los ingresos que se obtengan por la explotación de la obra.20 1.24. En el supuesto de que una persona natural o jurídica haga uso de señales de televisión para comunicar públicamente el contenido de obras audiovisuales, se evidencia un uso de los derechos que se ha reconocido a los distintos titulares y, a su vez, si el titular de esas obras protegidas ha inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión

colectiva para su protección y tutela, quien use o reproduzca la obra deberá necesariamente acudir a la entidad que custodia los derechos para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el precio que ellas fijen mediante las tarifas correspondientes. 1.25. Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva deben darse las siguientes condiciones: a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa. 1.26. Por lo tanto, se deberá verificar si la conducta presuntamente realizada por HV Televisión S.A.S. cumple con los requisitos expuestos en el presente acápite y si constituye un acto de comunicación pública mediante retransmisión de obras audiovisuales, efectua