TJCA - Gaceta 5076 (32-IP-2022)

Año XXXIX – Número 5076 Lima, 04 de noviembre de 2022

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág. PROCESO 32-IP-2022 Interpretación Prejudicial Consultante: Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia Expediente interno del Consultante:12021-23881 Referencia: La comunicación pública de obras musicales y la utilización de fonogramas administrados por la Organización Sayco Acinpro presuntamente realizada por la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda.- Coonorte................. .................... 2 PROCESO 120-IP-2022 Interpretación Prejudicial Consultante: Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 12021-69799 Referencia: La comunicación pública de obras musicales y la utilización de fonogramas administrados por la Organización Sayco Acinpro presuntamente realizada por la sociedad EXPRESO TREJOS LTDA................. ..................................................... 23 Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 04/11/2022 2 de 41

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de octubre de 2022

Proceso: 32-IP-2022

Asunto: Interpretación prejudicial (consulta facultativa) Consultante: Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 1-2021-23881

Referencia: La comunicación pública de obras musicales y la utilización de fonogramas administrados por la Organización Sayco Acinpro presuntamente realizada por la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda. - Coonorte Normas a ser Artículos 13 (Literal b), 15 (Literal f), 22 (Literal j), interpretadas: 34, 37 (Literal d), 48 y 49 de la Decisión 351

Temas objeto de 1. Legitimidad para actuar de las sociedades de interpretación: gestión colectiva

2. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra

3. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones

(derechos conexos)

4. De los límites a la protección del derecho de autor. El Literal j) del Artículo 22 de la

Decisión 351

5. Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos

6. Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva Magistrado ponente: Hugo R. Gómez Apac GACETA OFICIAL 04/11/2022 3 de 41

Proceso 32-IP-2022

V ISTO: El Oficio S/N de fecha 14 de febrero de 2022, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la República de Colombia solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA) la interpretación prejudicial de los Artículos 13 (Literal b), 15 (Literal f), 34, 37 (Literal d) y 48 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de

Cartagena (en adelante, la Decisión 351), a fin de resolver el procedimiento interno Nº 1-2021-23881. El Auto de fecha 5 de octubre de 2022, mediante el cual se admitió a trámite la solicitud de interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES Partes en el procedimiento interno

Demandante: Organización Sayco Acinpro1

Demandado: Cooperativa Norteña de Transportadores

Ltda. – Coonorte

B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el procedimiento interno, los que resultan pertinentes para la presente interpretación prejudicial, por estar vinculados con la normativa andina, son

los siguientes:

1. Si la Organización Sayco Acinpro se encontraría legalmente facultada para interponer una demanda de infracción de derechos de autor y derechos conexos en contra de Coonorte.

2. Si Coonorte a través de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a la misma, habría ejecutado y comunicado públicamente obras musicales y fonogramas administrados por la Organización Sayco Acinpro durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2019, sin haber obtenido la previa autorización y realizado el correspondiente pago como contraprestación por la comunicación pública de obras musicales y fonogramas. 1 Organización sin ánimo de lucro constituida por las sociedades de gestión colectiva Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - Sayco y la Asociación Colombiana de Intérpretes y

Productores Fonográficos - Acinpro. 2

GACETA OFICIAL 04/11/2022 4 de 41

Proceso 32-IP-2022

3. Si las tarifas fijadas por la Organización Sayco Acinpro serían proporcionales a los ingresos que habría obtenido Coonorte en la prestación del servicio de transporte público.

C. NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 13 (Literal b), 15 (Literal f), 34, 37 (Literal d) y 48 de la Decisión 3512.

Procede la interpretación solicitada, por ser pertinente. De oficio se interpretarán los Artículos 22 (Literal j) y 49 de la Decisión 3513, 2 Decisión 351. - «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; (…)» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: (…) f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; (…)» «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así

como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.» «Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de: (…) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros. (…)» «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» 3 Decisión 351. - «Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) j) Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y

otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; 3

GACETA OFICIAL 04/11/2022 5 de 41

Proceso 32-IP-2022 con el fin de completar el tema de la comunicación pública de obras musicales y fonogramas en vehículos de transporte y sus limitaciones y tratar el tema de la legitimación de las sociedades de gestión colectiva.

D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva.

2. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra.

3. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos).

4. De los límites a la protección del derecho de autor. El Literal j) del Artículo 22 de la Decisión 351.

5. Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos.

6. Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva.

7. Respuesta a las preguntas formuladas por la autoridad consultante.

E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 1.1. En el procedimiento interno, Coonorte cuestionó la legitimación activa de la Organización Sayco Acinpro como sociedad de gestión colectiva para interponer la demanda por presunta infracción de derecho de autor y derechos conexos. Por tal motivo, el Tribunal interpretará el presente tema. 1.2. La legitimidad para obrar activa es la facultad con la que cuenta una persona natural o jurídica para activar válidamente un procedimiento

administrativo (como peticionante) o un proceso judicial (como demandante). 1.3. El Artículo 49 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» 1.4. La norma antes citada confiere a las sociedades de gestión colectiva la legitimidad para obrar activa bajo dos supuestos4: (…)» «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.» 4 Ver Interpretación Prejudicial N° 519-IP-2016 de fecha 7 de julio de 2017, publicada en la Gaceta 4

GACETA OFICIAL 04/11/2022 6 de 41

Proceso 32-IP-2022 a) Bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ellas para su administración, y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y proceso judiciales. 1.5. Toda sociedad de gestión colectiva debe tener estatutos debidamente aprobados por la autoridad competente y celebrar contratos con las personas a las que representa, en los cuales se le autorice para que, en

nombre de ellas, pueda iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea en la vía administrativa o la judicial5. 1.6. Por otro lado, en relación con la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-IP-2015, este Tribunal ha manifestado lo siguiente: «…para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio titular a la sociedad (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal. (…) [Artículo 49] …la citada norma andina establece una presunción relativa, iuris tantum, de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino7. Esta presunción de representación o legitimación procesal vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derechohabiente... (…) 7 De conformidad con la presente interpretación prejudicial, véase, por ejemplo, el artículo 20.4) de la Ley de Propiedad Intelectual de España, que establece la presunción de afiliación a una sociedad de gestión colectiva; el artículo 53 de la Ley sobre Derechos de autor de Francia, que establece una presunción de gestión de derechos en favor de las sociedades de gestión colectiva; el

artículo 200 de la Ley Federal del Derecho de Autor de México, que establece una presunción de legitimación respecto de autores residentes en México; la primera parte del artículo 147 del Decreto Legislativo 822 del Perú, que establece una presunción relativa (iuris tantum) con respecto a la legitimación de las entidades de gestión colectiva, estando a cargo de la denunciada acreditar lo contario, pues de no hacerlo, se tendrá por válida dicha Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3154 del 11 de diciembre de 2017. 5 Ibidem. 5

GACETA OFICIAL 04/11/2022 7 de 41

Proceso 32-IP-2022 presunción legal».6 (Subrayado agregado) 1.7. La presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos. Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados. Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la

incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente. Por tal razón, se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de legitimidad que la Decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades de gestión colectiva. 1.8. No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.

2. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra 2.1. En el procedimiento interno, la Organización Sayco Acinpro manifestó que Coonorte estaría efectuando, entre otros, la ejecución pública de obras musicales, a través de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o 6 Ver Interpretación Prejudicial N° 165-IP-2015 de fecha 4 de febrero de 2016, publicada en la Gaceta

Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2682 del 14 de marzo de 2016. 6

GACETA OFICIAL 04/11/2022 8 de 41

Proceso 32-IP-2022 adscritos a dicha sociedad, sin haber obtenido previa autorización. En virtud de lo anterior, corresponde analizar el tema propuesto. 2.2. Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. 2.3. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, específicamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones. Derechos patrimoniales 2.4. Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo V de la Decisión 351. 2.5. Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: «Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico. Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones

establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor.»7 (Énfasis agregado). 2.6. Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales8. 2.7. El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar o prohibir los siguientes actos de explotación: 7 Alfredo Vega Jaramillo, Manual de Derecho de Autor, Dirección Nacional de Derecho de Autor y Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia, Bogotá, 2010, p. 35. 8 Ricardo Antequera Parilli, Derecho de Autor, 2da. edición, revisada y actualizada de la obra “El nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela”, y su correspondencia con la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comparadas, Dirección Nacional del Derecho de Autor - Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, Caracas, 1998, Tomo I, p. 395. 7

GACETA OFICIAL 04/11/2022 9 de 41

Proceso 32-IP-2022 «a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias

hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.» (Subrayado agregado) 2.8. De conformidad con el Artículo 17 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo. 2.9. A continuación, se analizará la figura antes señalada en el párrafo 2.3., a fin de que se pueda determinar si existió o no infracción al derecho de autor dentro del procedimiento interno. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra 2.10. Dado que, en el presente caso, la demandante manifestó que se habría verificado que en las unidades de transporte de Coonorte se llevaba a cabo la comunicación pública de obras musicales y fonogramas del repertorio administrado por la demandante, corresponde analizar el presente acápite 2.11. El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; (…)» 2.12. Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad

de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. 8

GACETA OFICIAL 04/11/2022 10 de 41

Proceso 32-IP-2022 2.13. Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (…)».9 (Subrayado agregado) 2.14. Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas10. Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.11 2.15. Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto

indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado que son las siguientes: a) Representación y ejecución pública.- Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artísticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares. Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la 9 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) – Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) – Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183. 10 Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.

Disponible en: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/ompi_pi_ju_lac_04/ompi_pi_ju_lac_04_23.pdf (visitado el 16 de septiembre de 2022) 11 Ver Interpretación Prejudicial N° 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta

Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 522 del 11 de enero de 2000. 9

GACETA OFICIAL 04/11/2022 11 de 41

Proceso 32-IP-2022 destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como «público». La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. b) Recitación o declamación.- Hablamos de dicho derecho cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares. Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Artículo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. c) Exhibición o proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a estas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente. d) Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse

de forma “directa”, denominada genéricamente de “exposición”, o “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla. Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. e) Transmisión.- La transmisión se puede hacer por radiodifusión, que se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, la televisión, o de un satélite12; y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a 12 Ibidem. 10

GACETA OFICIAL 04/11/2022 12 de 41

Proceso 32-IP-2022 través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros13. (Artículo 15 Literal f) Decisión 351). 2.16. En consecuencia, dentro del procedimiento interno se deberá determinar si existió una vulneración del derecho patrimonial de comunicación pública por parte del demandado, respecto de obras musicales y fonogramas del repertorio administrado por la demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite.

3. El derecho patrimonial de comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones (derechos conexos) 3.1. En el procedimiento interno, la Organización Sayco Acinpro manifestó que

Coonorte a través de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a la misma, habría ejecutado y comunicado públicamente obras musicales, y utilizados fonogramas administrados por la demandante, sin haber obtenido previa autorización y realizado el correspondiente pago como contraprestación por la comunicación pública. En ese sentido, el Tribunal interpretará el presente tema. 3.2. El Capítulo X de la Decisión 351 denominado «De los derechos conexos» reconoce, entre otros, a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes los derechos patrimoniales de comunicación al público, fijación y reproducción, tal como lo establece el Artículo 34 de la referida norma andina: «Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.» (Subrayado agregado) 3.3. De la norma citada se aprecia el derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes de autorizar o prohibir la comunicación al público, en cualquier forma, de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas. Otro derecho es el referido a autorizar la fijación y reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. Tratándose de interpretaciones o ejecuciones radiodifundidas o interpretaciones o ejecuciones fijadas, en ambos casos previamente

13 Ibidem. 11

GACETA OFICIAL 04/11/2022 13 de 41

Proceso 32-IP-2022 autorizadas14 por los artistas intérpretes o ejecutantes, estos no pueden oponerse a la comunicación pública de tales interpretaciones o ejecuciones, pues, como se ha señalado, ya habían autorizado con anterioridad su fijación o el que fuesen radiodifundidas. 3.4. Resulta pertinente diferenciar los siguientes escenarios contemplados en la norma andina: (i) Cuando las interpretaciones o ejecuciones no han sido fijadas. (ii) Cuando las interpretaciones o ejecuciones constituyen por sí mismas una ejecución radiodifundida o han sido fijadas, en ambos casos previa autorización del artista intérprete o ejecutante.15 3.5. En el primer escenario, las interpretaciones y ejecuciones no se encuentran fijadas o grabadas, es decir, son ejecutadas por los propios artistas intérpretes o ejecutantes en tiempo real o «en vivo». En este caso, y de acuerdo con la interpretación de la norma citada, se mantiene incólume la titularidad, goce y ejercicio pleno de los derechos patrimoniales de exclusiva de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas. 3.6. En el segundo escenario, los artistas intérpretes o ejecutantes, previamente han autorizado que sus interpretaciones o ejecuciones sean fijadas o grabadas (o previamente han autorizado que sean radiodifundidas), luego de lo cual no pueden oponerse a la comunicación pública de las mencionadas interpretaciones o ejecuciones. En este segundo escenario, y centrándonos en l