TOLOSA - De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo

1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo On the Principles of the Law of Obligations and the Contemporary Contractual Law Dos princípios do Direito Obrigacional e Contratual contemporâneo Luis Armando Tolosa Villabona latovilla@hotmail.com De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 19, núm. 2, 2017 Universidad del Rosario Recibido: 24 Marzo 2017

Aceptado: 17 Abril 2017

Información adicional Para citar este artículo: Tolosa, L. A. (2017). De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo. Estudios Socio-Jurídicos, 19(2), 1361. Doi: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.5701

Resumen: Este artículo se ocupa del análisis de algunos principios hermenéuticos esenciales cuyo alcance normativo define el ejercicio racional de las relaciones obligatorias y, en consecuencia, las contractuales, así como las extrancontractuales, en un mundo globalizado. El análisis está construido desde una visión constitucionalista del derecho privado que enarbola los postulados del Estado Constitucional y Social de Derecho y el avance del Derecho internacional en la regulación de las operaciones económicas y comerciales. Estos principios constituyen un marco jurídico esencial

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1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo para garantizar el equilibrio y la equidad en las relaciones económicas, evitando los excesos de los grupos económicos fuertes o de los sujetos del vínculo obligacional o contractual situados en posición dominante o de preeminencia sobre el otro, abogando por un equilibrio contractual real, favoreciendo la protección de los derechos del consumidor en la totalidad del ciclo económico, en un contexto de aprovechamiento racional de los recursos naturales en forma incluyente, solidaria y humanizada.

Palabras clave: Estado Social de Derecho, constitución económica y ambiental, Derecho obligacional, solidaridad social, equilibrio contractual, derechos del consumidor, responsabilidad, derecho de daños, buena fe, deberes primarios y secundarios, teoría del acto propio.

Abstract: This paper analyses some hermeneutic principles whose normative scope defines the rational exercise of mandatory relationships and, as a consequence, contractual and extracontractual relationships. This analysis is built from a constitutional view of private law, which emphasizes in postulates of the Constitutional and Social Law State and the advancement of International Law on regulation of economic and commercial transactions. In a context of rational use of natural resources, those principles constitute the legal framework to ensure balance and equity in economic relationships, by preventing excesses of strong economic groups —or those contractual subjects in a dominant position— and favoring the protection of consumer rights along the business cycle.

Keywords: Rule of Law, economic and environmental constitution, Civil Law, social solidarity, contractual balance, consumer rights, Tort Law, good faith, self-acts theory.

Resumo: Este artigo ocupa-se da análise de alguns princípios hermenêuticos essenciais cujo

alcance normativo define o exercício racional das relações obrigatórias e por consequência as contratuais, assim como as extracontratuais em um mundo hoje globalizado. A análise está construída desde uma visão constitucionalista do direito privado que arvora os postulados do Estado Constitucional e Social de Direito e o avanço do Direito Internacional na regulação das operações económicas e comerciais. Estes princípios constituem um marco jurídico essencial para garantir o equilíbrio e a equidade nas relações económicas, evitando os excessos dos grupos económicos fortes ou dos sujeitos do vínculo obrigacional ou contratual situados em posição dominante ou de preeminência sobre o outro, advogando por um equilíbrio contratual real, favorecendo a proteção dos direitos do consumidor na totalidade do ciclo económico, em um contexto de aproveitamento racional dos recursos naturais em forma inclusiva, solidária e humanizada.

Palavras-chave: Estado Social de Direito, constituição económica e ambiental, Direito obrigacional, solidariedade social, equilíbrio contratual, direito do consumidor, responsabilidade, direito de danos, boa-fé, deveres primários e secundários, teoria do ato próprio.

Introducción https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 2/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo El Derecho Obligacional ha alcanzado una compleja pero positiva evolución en pro de una humanización creciente. Ha transitado desde el esquema de la venganza privada fincado primero en el Código de Hammurabi y luego en las

normas decenvirales o de las xii Tablas, al desarrollo de nuevos principios que orientan todo el ámbito del Derecho Privado contemporáneo con incidencia directa e integral en las fuentes obligacionales, especialmente en el marco contractual y en el derecho extracontractual o de daños. Se trata de un progreso vertiginoso compelido en lo jurídico, especialmente hoy, por la nueva forma de Estado democrático, signado como Estado Constitucional y Social de Derecho y por el avance del Derecho Internacional en la regulación de las operaciones económicas y comerciales en procura del bienestar de todos los habitantes de la tierra y de la consolidación de nuevas relaciones sociales, culturales, políticas y económicas. El Estado interviene a fin de racionalizar el poder del acreedor en la relación contractual, no tanto para actuar por lástima al deudor, sino para controlar los excesos y abusos de poder del acreedor sobre las impotentes masas de usuarios (como es el caso de los derechos del consumidor), para procurar el equilibrio y la equidad entre las partes contratantes y proteger al usuario como parte débil frente al proveedor del bien o servicio o, en el caso de los hechos dañosos, buscar la prevención o el resarcimiento de las víctimas o damnificados en forma integral. Este artículo analiza algunos principios jurídicos que, desde diferentes tópicos, defienden un ejercicio racional de las relaciones obligatorias, contractuales y extrancontractuales. El trabajo se desarrolla a partir de una visión constitucionalista del derecho privado que abandera los postulados del Estado Constitucional y Social de Derecho y atiende a la evolución del Derecho Económico Internacional. Estos principios representan un cuerpo normativo fundamental en el amparo del equilibrio y la equidad en las relaciones

económicas, evitando los excesos de los grupos económicos fuertes y favoreciendo la protección de los derechos del consumidor, desde una perspectiva de disposición racional de los recursos naturales.

1. La constitucionalización y publicitación creciente del Derecho Privado en los sistemas jurídicos nacionales La autonomía de la voluntad es la columna vertebral del Derecho Privado en las familias del civil law y del common law, además, permea y recorre toda la tradición continental. Como principio, implica que dentro del poder regulatorio de las relaciones jurídicas patrimoniales, lo contratado, acordado o concertado por las partes o por los sujetos de la relación obligatoria es expresión de la libertad humana, ejercida, por supuesto, en las fronteras o límites que la ley impone, especialmente entre las disposiciones de carácter imperativo y las de índole dispositiva. Se obliga a quien otorga su voluntad en forma expresa o tácita, mediante el acto o negocio jurídico seleccionado y autorizado por el ordenamiento. Las partes ejercen sus derechos mediante las instituciones jurídicas que consideren pertinentes para satisfacer sus intereses, utilizando formas típicas o atípicas y regulando cuanto permita el ordenamiento, como en el caso de tasaciones indemnizatorias anticipadas, arras, ejecución obligacional, e, inclusive, autorizando señalar cláusulas compromisorias o arbitrales y múltiples aspectos convencionales. Sin embargo, la autonomía de la voluntad como ejercicio de la libertad no puede

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afectar el ordenamiento público ni eludir el cumplimiento de normas constitucionales, las cuales hoy ejercen una influencia particular. El efecto envolvente del Derecho Constitucional, por contera, implica cerrar la brecha de la perjudicial y tajante separación entre Derecho Privado y Derecho Público que significó deshumanizar por centurias la relación obligatoria y la contratación y, al mismo tiempo, se tradujo en el envilecimiento de los derechos del usuario, del deudor, pero también los de la víctima en el marco de la responsabilidad, creando dos saberes jurídicos separados y marginando del marco del Derecho Civil y Comercial a la Constitución, el bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales sobre derechos humanos. De esta manera, el Derecho Obligacional no escapa ni debe escapar al influjo del Derecho Constitucional 1 .

2. La construcción de un Derecho obligacional articulado con la Constitución Económica En el contexto actual resulta primordial comprender que el sistema jurídico obligacional se perfecciona e impregna in integrum en el marco constitucional pero en forma directa y esencial con la Constitución Económica del Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido, los principios, criterios y fundamentos de la obligación, sus clases, sus fuentes, sus efectos, la transmisión y sus formas extintivas, así como toda la teoría y práctica del acto jurídico y de la autonomía de la voluntad, la teoría del daño y, en general, todas las instituciones jurídicas anexas al vínculo obligacional como los regímenes indemnizatorios y reparatorios, deben proyectar los propósitos, los

valores y los principios del estatuto teórico de la Constitución Económica para desarrollar los estándares materiales de una democracia real. Siguiendo a la Corte Constitucional colombiana, se entiende por Constitución Económica: […] la parte del Texto Fundamental que sienta los principios superiores que orientan y fundan la posición del Estado en relación con la economía y los derechos de los asociados en este mismo ámbito. A juicio de la Corte, dicha parte de la Constitución, se encuentra compuesta por: [...] las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que deberán tener en cuenta los operadores económicos (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-265 de 1994). Según el artículo 335 de la Carta Constitucional colombiana de 1991, la actividad financiera y bursátil puede ser objeto de intervención y es función y objetivo constitucional del Estado propender por la democratización del crédito para impedir abusos frente a los usuarios del sistema financiero, y, por supuesto, también frente a los consumidores. Los modelos económicos de libre competencia y de protección de la autonomía privada en el Estado Democrático de Derecho, demandan de las autoridades estatales, y de los jueces en particular, superar las percepciones individualistas del Estado legislativo para imponer el equilibrio y la equidad en las relaciones económicas, la oferta de bienes y servicios, la fijación de precios, el intercambio de bienes y las transacciones comerciales, interviniendo en el control de las fuerzas económicas y ante los excesos de los grupos

económicos fuertes. Ello pone en evidencia la necesidad de reformular las https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 4/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo reglas de la formación del contrato, sobre todo en la contratación masiva, vigorizando la posibilidad del contratante débil de reflexionar y arrepentirse y robusteciendo el régimen de responsabilidad del contratante fuerte y, al titular de la información mediante medidas legislativas y criterios jurisprudenciales, que respondan a la nueva estructura del Estado Constitucional y Social de Derecho.

3. Cimentación y fundamentación de un Derecho obligacional y contractual en la protección del medio ambiente y el hábitat universal La defensa y protección del ambiente deben estar incorporadas necesariamente en las propias constituciones y en los diferentes códigos que integran la estructura del Estado, de tal forma que la teoría obligacional no puede prescindir de la tarea de respeto y protección del modus vivendi ecológico mundial ni omitir la conservación de los recursos naturales por tratarse de un elemento capital e insustituible para quienes participan en las relaciones jurídicas como presupuesto para la estabilidad de estas y la coexistencia de todos los sujetos de la obligación. Como corolario, la relación obligatoria, los negocios comerciales de todos los seres humanos y, en general, las relaciones jurídicas y económicas no pueden verse en forma aislada como transacciones iusprivatistas, sino dentro del inevitable marco de la humanidad y del entorno natural que las rodea.

En la actualidad, cobran mayor interés las temáticas relacionadas con el

medio ambiente, ante la potente y decisiva incidencia que juegan los bienes colectivos por su indivisibilidad y uso común, para el aseguramiento de los derechos subjetivos individuales. El éxito, la eficacia y finalidad de las relaciones jurídicas no depende exclusivamente de la mera esfera individual sino también de la social y ambiental. Un sujeto jurídico sin oxígeno, agua o un entorno sano, no puede celebrar actos y negocios jurídicos: sin un ambiente saludable no puede existir. De tal forma que los derechos y relaciones jurídicas individuales dependen de la observancia de la Constitución Ambiental y, por consiguiente, cada relación jurídica debe ser observada y respetada, tributándola con cláusulas expresas que la tutelen con normas severas y con conductas que procuren proteger el hábitat natural de todos los seres, preservándolo del creciente deterioro, censurando con nulidad absoluta y eficaces sanciones los actos y negocios jurídicos que directa o indirectamente se encaminen a destruirlo. En esa dirección, se deben potenciar la preservación de las especies animales y vegetales, la defensa de los ecosistemas, y en general, los intereses de la comunidad relacionados con la protección del medio ambiente. En forma simultánea, se deben plasmar instrumentos idóneos para el ejercicio de los derechos individuales homogéneos para supuestos con causa común cuando afectan pluralidad de derechos y, por supuesto, los propios derechos colectivos. La comunidad mundial ha venido proyectando, en forma paulatina y creciente, instrumentos jurídicos para la tutela jurídica del hábitat humano.

Así, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio de la Resolución N.º 2398 (XXIII), aprobó la recomendación del Comité Económico para convocar una Conferencia Mundial sobre el punto y declaró a 1970 como el año del medio ambiente. La Conferencia de la ONU en 1972 en Estocolmo (Suecia), realizada entre los días cinco y dieciséis de junio, aprobó trascendentales decisiones para su defensa. El Tratado de Maastricht del siete https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 5/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo de febrero de 1992, por medio del cual la entonces Comunidad Económica Europea pasó a denominarse Comunidad Europea, insistió vehementemente en el desarrollo de políticas de protección medioambientales, muestra de lo cual fue el posterior Libro Blanco. El Tratado de Ámsterdam, que modificó el de la Comunidad Europea, dando lugar en 1997 al Tratado de la Unión Europea (UE), señaló como objetivo la defensa del medio ambiente. Asimismo, el Tratado que instituyó la Constitución para Europa en el 2004 proclamó su protección. La Directiva 2004/35/CE demanda la existencia de un sistema de responsabilidad, prevención y reparación del daño ambiental. Las Conferencias Mundiales del Medio Ambiente de Estocolmo y Río en pro de la restauración y conservación de la biosfera contra las actividades peligrosas y contaminantes se encuentran en esa línea 2 . Empero, todos estos instrumentos y esfuerzos siguen siendo

letra muerta porque no se traducen en medidas reales que reduzcan el deterioro del ambiente 3 . Los Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), la Conferencia de las Partes de la UNFCCC (COP), el Protocolo de Montreal, el Protocolo de Kioto (que buscó un recorte en las emisiones de CO del 15% para los países firmantes en relación 2 a 1990), incluyendo la Vigésima primera conferencia de las partes de la convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (COP-21 de París), que procura obtener un compromiso vinculante internacional, con participación de las grandes potencias, para la reducción de los gases de efecto invernadero y, que con la presencia de alrededor de 195 países y bajo el activo liderazgo del presidente francés de entonces —François Hollande— no pasó de ser una aspiración abstracta. Ahora bien, ha de considerarse que, con no poca frecuencia, estos convenios no son ratificados por las grandes potencias ni por los países causantes de la mayor parte de las emisiones contaminantes. Así, esta última conferencia concluyó con un Acuerdo, no con un Tratado, de modo que poco poder vinculante representa en los propósitos de limitación de producción de gases efectos invernadero que han venido aumentando la temperatura del planeta. Por lo tanto, las políticas quedan en el marco de lo voluntario, más no de lo forzoso. Se necesitan compromisos políticos, sociales, académicos y éticos, para apostar contra los factores destructores del medio ambiente, porque la cuestión es de supervivencia. Se demanda descarbonizar la producción de

electricidad y luchar contra la producción de energía obtenida de combustibles fósiles. Deben acelerarse políticas para mitigar las graves transformaciones de las condiciones ambientales de lo contrario, la humanidad y el hombre como tal, puede tornarse en el pasajero de un planeta que se destruye. Debe obligarse a los países contaminantes que reduzcan las emisiones de CO con sanciones fuertes. El desarrollo económico de un país, las relaciones 2 obligatorias y contractuales, no pueden realizarse a costa de destruir el planeta ni de aumentar la contaminación. Deben adelantarse movilizaciones humanas para protestar contra las políticas dañinas para la naturaleza y posibilitar la participación de la sociedad civil gestando una agenda inclusiva en la lucha para controlar el cambio climático, que promueva el diálogo y fomente las políticas para restablecer un modus vivendi y negocial que respete el planeta. https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 6/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo La gravedad del problema pareciera no afectar las relaciones obligatorias ante la frialdad de los juristas. Empero, ello afecta directamente la existencia de todos los sujetos de derecho que sufren las consecuencias del cambio climático y la contaminación rampante por la voracidad de las multinacionales y las mafias de la minería demoledoras de la biosfera, todo secundado por la corruptela e inepcia de las autoridades y de la ciudadanía para tomar medidas en forma geométrica y catastrófica. Hay creciente extinción de especies vivientes, del ecosistema, de la flora y de la fauna que supera las tasas

naturales de extinción generando notorios efectos nocivos para la supervivencia del propio ser humano. Ahora sí, las catástrofes naturales y el cambio climático son una amenaza real, son un desafío y comprometen la cadena alimenticia, el ciclo económico, el medio ambiente, la temperatura global, la agricultura, la producción de alimentos y de ciencia y atentan contra los derechos humanos y de ciudadanía mundial. Se demanda un replanteamiento de la cosmovisión jurídica y de la concepción legal en la relación obligatoria, porque desastres naturales y cambio climático afectan gravemente el ejercicio y goce de los derechos de toda índole no solo para un grupo sino, para millones de seres humanos y ponen en juego la supervivencia de la humanidad entera. Al acto o negocio jurídico se deben incorporar cláusulas de garantía contentivas de fuertes sanciones económicas y reparativas que permitan su resiliencia o restablecimiento y, si la convención afecta el medio ambiente, debe ser enjuiciable por nulidad absoluta no saneable. Licencias y concesiones, contratos y convenciones que celebren particulares, Estados con otros Estados o con transnacionales o entre sujetos de derecho de cualquier índole cuando impactan el medio ambiente deben ser judicializados ante tribunales nacionales y, agotadas las vías nacionales, debe apelarse a los controles de convencionalidad ante las cortes internacionales de derechos o tribunales transnacionales por violación de los derechos humanos en el ámbito internacional así el daño o el contrato haya ocurrido o se haya celebrado en el ámbito nacional, puesto que cuanto afecta a una persona en una región directamente incide en los demás habitantes de la tierra, por perjudicar bienes

comunes universales que tienen que ver con la supervivencia de todo el género humano.

4. Inserción del principio de la solidaridad social La progresiva crisis de muchos de los fundamentos del Derecho tradicional para resolver los problemas de la ciudadanía en el mundo contemporáneo y la incapacidad del Estado para proteger convenientemente los derechos de las personas —ya sea por causa de la omnipotencia del contratante fuerte, por el empoderamiento de las personas jurídicas, por la superioridad de los Estados económicamente boyantes o por el monopolio de las grandes transnacionales — obliga a reformular la interpretación y la aplicación del derecho desde la solidaridad social. Bajo este principio, todo sujeto de derecho o todo grupo tiene la obligación de contribuir al bienestar de sus congéneres, especialmente con respecto a quienes se encuentran en condiciones de debilidad jurídica o material 4 .

No es del todo cierto hoy, bajo los cánones de los códigos de estirpe liberal, que en la contratación haya prevalencia de los principios de igualdad o de la autonomía de la voluntad para obligarse, porque en múltiples contratos una de las partes impone las condiciones a la otra y, en la mayoría de los casos, los https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 7/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo contratos son de adhesión. Por ello, se reclama con insistencia la aplicación de los principios de solidaridad y de equidad. El ordenamiento jurídico, entonces, no puede quedar impávido ni estar a la retaguardia para el restablecimiento de los derechos de la parte débil en la relación jurídico-económica, porque los

principios tradicionales de igualdad contractual y de autonomía de la voluntad, habiendo sido ayer reglas de oro, hoy resultan la excepción. El principio de solidaridad procura la subsistencia de la sociedad y de la familia como núcleo y célula fundamental del tejido social, beneficiando a la colectividad en procura de fines comunes. Desde esta perspectiva, la solidaridad es un vínculo, un compromiso perdurable en el tiempo y en el espacio que obliga a cada individuo a responder social y jurídicamente ante la propia sociedad y ante terceros y rectamente a cada uno por el grupo, y al grupo por cada uno. La solidaridad es un principio, una norma y un derecho con esencia ética, que endereza las situaciones jurídicas hacia una relación horizontal de igualdad 5 y que incorpora a cada sujeto en el cumplimiento de tareas colectivas internalizando el deber de ayuda y de protección por el otro 6 .

5. Acceso a la información objetiva, veraz e imparcial como Derecho fundamental Usuarios, consumidores y adquirentes de bienes y servicios dentro del ciclo económico, carecen de información suficiente y completa: únicamente reciben la propaganda que a diario bombardea el fabricante, el productor o el distribuidor para doblegar su psiquis, su libertad y su libre decisión. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional colombiana ha señalado: El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el

servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores ganancias. La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido (Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995). Por tanto, si la información que se suministra no es completa, veraz y ajustada a la realidad, indiscutidamente debe existir responsabilidad cuando el destinatario sufre perjuicio como usuario, consumidor o adquirente del bien o servicio. No puede el Derecho ignorar que es mediante técnicas agresivas de publicidad como los productores, distribuidores, fabricantes, banqueros y, en general, el contratante fuerte arrebata el consentimiento a la parte débil de la relación jurídica, extremo obligacional, usualmente ignorante del tema y de la información transmitida en torno al producto o servicio en su forma, contenido, garantías legales o contractuales, finalidades, defectos y virtudes, ventajas y desventajas; de manera que el derecho a la información objetiva, veraz e imparcial no puede ser menoscabado, ni mucho menos, desapercibido para resolver el litigio por parte del juez o del árbitro.

6. Necesidad de restablecer el equilibrio contractual por vía de la intervención del Estado

https://revistas.urosario.edu.co/xml/733/73351954002/html/index.html 8/38 1/18/24, 6:45 PM De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo Con miras a proteger los intereses individuales y sociales y los de las mayorías que concurren al tráfico jurídico económico diario, el nuevo Derecho

Obligacional ha de procurar restablecer el equilibrio contractual, un cometido que únicamente puede obtenerse incentivando políticas de intervención estatal 7 . El Código Civil francés ya había limitado el decimonónico principio de la autonomía de la voluntad al establecer en su artículo sexto: “On ne péut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs”, texto que traduce: “No cabe excluir por acuerdos entre particulares, las leyes que afecten al orden público y a las buenas costumbres” (Código Civil Francés, 2005, p. 4); de tal forma, aunque se respeta, la libertad contractual no puede ser del todo absoluta. El concepto autonomía, recurrentemente utilizado y vital en este contexto, procede del término griego, αὐτονομία; según el cual, αὐτο traduce, uno mismo, por sí mismo y νομία: norma, ley. En consecuencia, significa el poder o facultad de darse así mismo las normas o las propias leyes sin estar sometido a ningún poder, de disponer de lo propio, de autorregularse, de ejercer su propia soberanía. La noción de autonomía de la voluntad históricamente se forjó como expresión del pensamiento liberal de los siglos XVIII y XIX y de la teoría clásica de los derechos naturales del individuo, caracterizada como poder originario y soberano de decidir, de ordenar la propia conducta y de regular por sí mismo sus intereses y relaciones jurídicas y de esta manera se insertó en los códigos civiles de la época. Es un criterio voluntarista, de tal modo que la autonomía

de los particulares pende de la propia voluntad, infiriendo que los actos jurídicos son su expresión. En consecuencia, la voluntad aparece como la fuente y la medida de los derechos subjetivos, creadora de la relación jurídica y del vínculo obligacional y, por tanto, del contrato. Esta tesis, esencial para el pensamiento de Grocio, Hobbes, Locke y Rousseau, quienes como ideólogos de la teoría de los derechos naturales e inalienables del individuo, como anteriores al Estado, exaltan la libertad y, como corolario, la autonomía de la voluntad, que se expresó también coetáneamente en la máxima laissez faire, laissez passer, suponiendo que las partes en las relaciones sociojurídicas actúan en pie de igualdad para discutir libremente el contrato. Pero el concepto de la autonomía de la voluntad entró en crisis y evolucionó al contemporáneo de autonomía privada, negocial, preceptiva o contractual, donde ya no es la simple voluntad o querer, sino el poder o potestad de la persona para autorregularse la facultad que otorga a los individuos el ordenamiento jurídico, incluyendo la propia Constitución, en cuanto señalan los efectos de la manifestación de la voluntad, motivo por el cual puede denominarse también autonomía normativa. De acuerdo con Ferri, se concibe como la potestad normativa concedida por el ordenamiento jurídico a las personas para regular sus propios intereses (1969). En este sentido el artículo 1602 del Código Civil colombiano es la expresión de esta categoría, cuando dispone: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un consentimiento mutuo o por causas

legales”. En el marco de las corrientes alemanas, Savigny (2