TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 110016642203202400002

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Primera de Decisión.

Magistrado ponente : Coronel GUSTAVO ALBERTO SUÁREZ DÁVILA Radicación : 110016642203202400002

Procedencia : Juzgado 1204 Penal Militar de

Conocimiento Especializado.

Imputado : PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA.

Delito : Peculado por Uso.

Motivo de alzada : Apelación auto ordena presentar nuevamente preclusión.

Decisión : Decreta nulidad.

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO PARA RESOLVER

Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación presentado por el señor Fiscal 2203 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, TC. JHON EDUARDO NIÑO VILLAN y el abogado defensor, DR. RIGOBERTO MÉDICIS CHAPUEL contra la decisión interlocutoria del 12 de marzo d e 2024, proferida por el Juzgado 1204 Penal Militar d eRadicado No. 110016642203202400002

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2 Conocimiento Especializado, en donde ordenó present ar nuevamente la solicitud de preclusión dentro del proceso que se le adelanta al PT. JHOAN ANDRÉS LEMUS

MATURANA.

I. EPISODIO VINCULANTE.

De la actuación procesal se desprende que, a las

nuevamente la solicitud de preclusión dentro del proceso que se le adelanta al PT. JHOAN ANDRÉS LEMUS

MATURANA.

I. EPISODIO VINCULANTE.

De la actuación procesal se desprende que, a las 02:15 horas del 06 de octubre del 2023, los Patrulleros DARÍO FERNANDO LÓPEZ QUASKER y JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA , estando de servicio en el primer turno en la Estación de Policía del Municipi o de Ipiales del Departamento de Nariño, salieron rum bo a una trocha a interceptar vehículos dedicados al parecer al contrabando, actividad que no fue ordenada por sus superiores, ni estaba dentro de sus funciones, además, utilizando indebidamente la motocicleta y armamento institucional que se les había confiado para el cumplimiento del servicio, estando allí, iniciaron persecución contra uno de los automotores y al disparar hacia él, generó que el conductor perdiera el control y se produjera un aparatoso choque; consecuentemente la lesión y muerte del ocupante en el lugar de los hechos.

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

2.3 Por razón del marco fáctico antes delineado, el Fiscal remitió las diligencias en ocasión delRadicado No. 110016642203202400002

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3 homicidio a la jurisdicción ordinaria1 y el día 20 de octubre de 2023, se efectuó audiencia de formulació n de imputación en contra de los patrulleros DARÍO

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3 homicidio a la jurisdicción ordinaria1 y el día 20 de octubre de 2023, se efectuó audiencia de formulació n de imputación en contra de los patrulleros DARÍO FERNANDO LÓPEZ QUASKER y JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA, como coautores y a título de dolo de los delitos de peculado por uso y desobediencia, ante el Juez 1715 Penal Militar y Policial Control de Garantías, bajo el radicado NUC 1100166422032023000162.

2.4 El 15 de diciembre de 2023 a las 08:15 hrs., el Juez 1715 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, instaló audiencia de formulación de acusación, una vez presentadas las partes y luego de confirmar que se corrió traslado del escrito, intervino la defensa donde solicitó aplazamiento para poder conocerlo.

2.5 El mismo día en las horas de la tarde, se reanudó la audiencia en cita, en donde las partes informaro n que llegaron a un preacuerdo, razón por la cual la Fiscalía solicitó retirar el escrito de la acusación y en su lugar admitir el preacuerdo suscrito por la s partes.

2.6 El Juez 1715 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, ordenó remitir las actuaciones al Jue z de Conocimiento Especializado, para que se continúe con el trámite procesal del caso, esto es, examinar

1 Audiencia de imputación 20/10/23 minuto 46:04. 2 Audiencia de imputación 20/10/23.Radicado No. 110016642203202400002

con el trámite procesal del caso, esto es, examinar

1 Audiencia de imputación 20/10/23 minuto 46:04. 2 Audiencia de imputación 20/10/23.Radicado No. 110016642203202400002

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4 el preacuerdo y proceder con el diligenciamiento de su competencia.

2.7 El 27 de diciembre de 2023, el Juzgado 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, e n audiencia pública aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 2203 y los policiales, en los siguientes términos. El señor PT. DARÍO FERNANDO LÓPEZ QUASKER aceptó los cargos en calidad de autor y a título de dolo por los delitos de peculado por us o en concurso con abandono del puesto y el PT. JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA aceptó los cargos en calidad de autor por el delito de abandono del puesto.

2.8 El 09 de enero de 2024, la Juez 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, decretó la nulidad del preacuerdo celebrado entre el

PT. JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA y la Fiscalía 2203

Penal Militar.

2.9 El 16 de enero de 2024, la Juez 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el PT. JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA por el delito de abandono del puesto; así mismo, ordenó la ruptura d e

Militar y Policial de Conocimiento Especializado, aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el PT. JOHAN ANDRÉS LEMUS MATURANA por el delito de abandono del puesto; así mismo, ordenó la ruptura d e la unidad procesal, en atención a la solicitud realizada por la Fiscalía, para que el punible de peculado por uso se investigue separadamente; dando lugar a ello, asignándosele como numero de caso el radicado 110016642203202400002.Radicado No. 110016642203202400002

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5 2.10 El 12 de marzo de 2024 a las 09:00 hrs., el Juzgado 1204 Penal Militar y Policial de Conocimien to Especializado, celebró audiencia de preclusión, en donde resolvió ordenar a la Fiscalía 2203 Penal Militar y Policial, presentar nuevamente la solicitud, sin embargo, dada la agenda del despacho suspendió la misma y la reanudó a las 16:00 horas e n donde los sujetos procesales manifestaron su deseo de recurrir la decisión.

2.11 El día 16 de abril de la presente anualidad, se realizó la audiencia de argumentación oral del recurso de apelación impetrado por el Fiscal 2203 Penal Militar y Policial y el defensor del PT. JHOAN ANDRÉS LEMUS MATURANA , en contra de la decisión del 12 de marzo de 2024, adoptada por la Juez 1204 Pena l Militar de Conocimiento Especializado, donde ordenó “…presentar nuevamente la solicitud de preclusión…” 3 .

12 de marzo de 2024, adoptada por la Juez 1204 Pena l Militar de Conocimiento Especializado, donde ordenó “…presentar nuevamente la solicitud de preclusión…” 3 .

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Consideró la Juez 1204 Penal Militar de Conocimient o Especializado que, en su sentir, se avizoraba la existencia de un concurso de conductas punibles dado que, el PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA , para evadirse del servicio usó la motocicleta que le fue asignada para el cumplimiento de su labor.

3 Audiencia de preclusión 12/03/24 - minuto 29:50Radicado No. 110016642203202400002

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6 Luego de ello, realizó un análisis dogmático y jurisprudencial acerca de los elementos que se requieren para que pueda considerarse un concurso entre las conductas punibles; señalando que, el abandono del servicio subsume al peculado por uso, ya que la motocicleta utilizada para cometer el pecula do también fue el medio para evadir la jurisdicción, l o que afectó principalmente al bien jurídico del servicio; enunciando para ello jurisprudencia en procura de respaldar su línea argumentativa.

Finalmente, la Juez cuestionó la conveniencia de la causal sexta y/o quinta de preclusión invocada por el Fiscal 2203 Penal Militar y Policial de Conocimient o Especializado, dado que, a su dogma, ninguna de las dos causales concordaba a la realidad del caso, al no abordar de manera completa el concurso aparente de

Fiscal 2203 Penal Militar y Policial de Conocimient o Especializado, dado que, a su dogma, ninguna de las dos causales concordaba a la realidad del caso, al no abordar de manera completa el concurso aparente de delitos; ordenándole a la Fiscalía presentar nuevamente la solicitud de preclusión, esta vez, invocando adecuadamente el numeral de solicitud, bajo los parámetros del artículo 475 de la Ley 1407 de 2010.

Lo anterior, atendiendo que se le estaría violando al PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA, la garantía procesal de non bis ídem, al estar juzgándolo dos veces por el mismo hecho; toda vez que fue condenado y actualmen te se encuentra disfrutando de la libertad condicional , al cumplir satisfactoriamente las tres quintas part es de la condena.Radicado No. 110016642203202400002

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IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Y TRASLADO A LOS NO RECURRENTES.

5.1Sustento del Recurso de Apelación por parte del Fiscal 2203 Penal Militar y Policial de Conocimient o Especializado.

Solicitó a la magistratura revocar la decisión adiada 12 de marzo de 2024, por medio de la cual la Juez 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, no accedió a su solicitud de preclusión de la investigación contra el PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA, por el delito de peculado por uso, tipificado en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000.

Especializado, no accedió a su solicitud de preclusión de la investigación contra el PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA, por el delito de peculado por uso, tipificado en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000.

Inició su argumentación puntualizando, el error que cometió al anunciar la numeración de la causal de preclusión, sin embargo, adujo que siempre enfocó su pretensión en la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, invocando el artículo 475 de la Ley 1407 del 2010, por lo tanto, aunque se equivocó con el orden de la numeración, siempre hizo hincapié en dicha causal a lo largo de la audiencia, respaldando su petición con elementos materiales probatorios que fueron obtenidos legalmente a lo largo de la etapa preliminar.Radicado No. 110016642203202400002

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8 Mostró su inconformismo en la decisión del A quo, el cual constituyó una interpretación errónea a la ley , al considerar que el delito de peculado por uso estaba subsumido en el delito de abandono de puesto, y por el cual ya se había condenado al imputado. Además, que, en el ordenamiento castrense, existe jurisprudencia, que advierte la facultad otorgada por la ley al Juez, para revisar otras causales de preclusión, si resulta necesario, siempre y cuando estén respaldadas por los elementos materia de pruebas allegadas a la solicitud.

Igualmente sostuvo la importancia que tiene el Juez al evaluar las causales de preclusión; ya que, si

preclusión, si resulta necesario, siempre y cuando estén respaldadas por los elementos materia de pruebas allegadas a la solicitud.

Igualmente sostuvo la importancia que tiene el Juez al evaluar las causales de preclusión; ya que, si bien la regla general es, que se debe enfocar en su análisis a la causal invocada, también lo es, que l e asiste la potestad de adentrarse de plano al estudi o del instituto; a condición de que, de avizorarse ot ra causal, se respalde con los mismos elementos de prueba que fueron presentados y que redunden en beneficio de la economía procesal.

Finalmente, de manera subsidiaria solicitó nulitar la decisión, en atención a que la Juez de Conocimiento no motivó adecuadamente su proveído, ignoró la carg a impuesta al Juez de argumentar sustancialmente las decisiones judiciales; constituyéndose en el sub Júdice, una violación al debido proceso, al omitir el análisis objetivo de los elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida yRadicado No. 110016642203202400002

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9 que fueron presentados por el Ente fiscal, en relación con la causal de ausencia e intervención del imputado en el hecho investigado.

5.2Sustentación del Recurso de Apelación por parte de la defensa.

Se adhirió a los argumentos interpuestos por el Fiscal, consideró que la Juez desconoció los elementos materiales probatorios y evidencia física, para la aplicación de la hipótesis normativa invoca da

de la defensa.

Se adhirió a los argumentos interpuestos por el Fiscal, consideró que la Juez desconoció los elementos materiales probatorios y evidencia física, para la aplicación de la hipótesis normativa invoca da por la Fiscalía, además, si bien se presentó un err or en la cita de la causal de preclusión, a pesar de ello, su argumentación fue adecuada frente a la causal de ausencia de intervención del imputado.

Trajo en mención la declaración del PT. LÓPEZ QUASKER, quien afirmó que el PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA iba de parrillero y no tuvo participación en los hechos. Indicó que ese testimonio es una prueba fehaciente de la inocencia de LEMUS MATURANA , debiéndose considerar como elemento fundamental par a sustentar la solicitud de preclusión.

La defensa advirtió el deber que tenía la Juez de darle aplicación a la ley y la jurisprudencia pertinente para garantizar la justicia. Dado que, en la providencia de primera instancia, sobresalió la falta de claridad y ausencia de una causal en la que se basó la Juez para rechazar la solicitud deRadicado No. 110016642203202400002

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10 preclusión, emanando su decisión en una vulneración al debido proceso del patrullero; en el mismo sentido, la defensa hizo referencia a la importancia de prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades procesales, destacando el principio de presunción de inocencia y la necesidad de proteger los derechos fundamentales de su representado.

sentido, la defensa hizo referencia a la importancia de prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades procesales, destacando el principio de presunción de inocencia y la necesidad de proteger los derechos fundamentales de su representado.

4.3 Intervención de la delegada del Ministerio Público como no recurrente.

Solicitó sea confirmada la decisión del 12 de marzo de 2024, adoptada por la Juez 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, al ser ajustada.

Arguyó que la petición de preclusión presentada por la Fiscalía carece de fundamentos sólidos y claros en cuanto a la causal invocada. Inicialmente mencionó la causal sexta del artículo 475 de la Ley 1407 del 2010, lo cual generó confusión, siendo aclarada más tarde por la causal número cinco.

Asimismo, hizo hincapié en la importancia de conducir la solicitud de preclusión con elementos materiales probatorios sólidos que permitan al juez tomar una decisión instruida sobre la extinción de la acción penal, lo cual no aconteció en el sub júdice, no se presentaron las pruebas suficientes que respaldaran la solicitud, por el contrario, existen elementos q ueRadicado No. 110016642203202400002

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11 sugieren la posible comisión del delito de peculado por uso, por parte del PT. LEMUS MATURANA.

Hizo referencia a la declaración rendida por el patrullero DARÍO LÓPEZ QUASKER, quien presentó una versión diferente de los hechos, lo cual sugiere que existen aspectos que deben esclarecerse en el

Hizo referencia a la declaración rendida por el patrullero DARÍO LÓPEZ QUASKER, quien presentó una versión diferente de los hechos, lo cual sugiere que existen aspectos que deben esclarecerse en el proceso.

Finaliza su intervención reprochando a la Juez, quien se extralimitó en sus funciones en la audiencia del 12 de marzo de 2024, al realizar un juicio de valor sobre el caso y expresar opiniones que podrían influir en la decisión final. Señaló que la conexión entre los delitos de abandono del puesto y peculado por uso, no son claros y que cada uno debe evaluars e por separado.

V. DE LA COMPETENCIA.

Conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 203 de la Ley 1407 de 2010 4, esta Colegiatura es competente para conocer el recurso de apelación que se presente contra las sentencias y autos interlocutorios que sean proferidos en audiencia po r

4 Ley 1407 de 2010Artículo 203. Competencia del Tribunal Superior Militar. Las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar conocen: (…)

3. De los recursos de apelación y de queja, contra las sentencias y autos interlocutorios que sean proferidos en primera inst ancia por los Jueces Penales Militares; de las decisiones adoptadas por los Jueces Penales Militares de Control de Garantías y de Ejecución de Penas, en los casos previstos en este Código.Radicado No. 110016642203202400002

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12 los jueces penales militares y policiales de cualquier categoría, que pertenezcan a esta

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12 los jueces penales militares y policiales de cualquier categoría, que pertenezcan a esta jurisdicción especializada, en los casos previstos en la ley penal militar vigente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde a esta Sala conocer del recurso vertica l interpuesto por el Fiscal 2203 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado y el abogado defensor del PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA , encaminado a revocar el interlocutorio adiado 12 de marzo de la presente anualidad, proferido por el Ju ez 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, quien decidió que la Fiscalía debía presentar nuevamente la solicitud de preclusión, impetrada en favor del imputado por el punible de peculado por uso; subsidiariamente, los recurrentes pidieron la nulidad de la decisión confutada ante l a carencia de motivación, que vulneran el debido proceso y el derecho de defensa.

Advierte la Judicatura en concordancia con lo solicitado por el Fiscal 2302 Penal Militar y Policial y el abogado defensor del PT. JHOAN ANDRES LEMUS MATURANA , que en efecto, el recurso de apelación está llamado a prosperar, en tanto se advierte que el auto interlocutorio objeto de controversia proferido por el Juzgado 1204 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, seRadicado No. 110016642203202400002

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Militar y Policial de Conocimiento Especializado, seRadicado No. 110016642203202400002

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13 encuentra viciado de nulidad por desconocimiento de las garantías fundamentales del procesado, ellas so n, las relativas a un debido proceso y al legítimo ejercicio del derecho de defensa, razones por las cuales la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos en las apelaciones, amén que la pretensión de los impugnantes quedaría satisfecha, dado que la nulidad abarcará en su totalidad la decisión motivo de reproche.

El Código Castrense de 2010, establece como forma anticipada de terminación del proceso tanto en la etapa de indagación o de investigación, la preclusión del procedimiento, la cual solo podrá ser propuesta en estas fases, por parte de la fiscalía cuando de los elementos materia de prueba o evidencia física, no exista mérito para formular acusación.

Nuestro ordenamiento establece el procedimiento de preclusión, señalando que en la etapa de indagación como en la de investigación, podrá ser presentado p or la Fiscalía Penal Militar ante el Juez de Conocimiento, quien luego de su estudio, convocará la audiencia dentro de los cinco días siguientes a las partes e intervinientes, en donde el Fiscal expondr á su solicitud apoyada con los elementos de prueba y evidencia física, que tuvo en su momento para sustentar la imputación, así como el fundamento de la causal incoada; luego de ello, el Juez dará la

su solicitud apoyada con los elementos de prueba y evidencia física, que tuvo en su momento para sustentar la imputación, así como el fundamento de la causal incoada; luego de ello, el Juez dará la oportunidad tanto a la víctima, si la hubiere, comoRadicado No. 110016642203202400002

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14 al Agente del Ministerio Público y al Defensor del imputado, para que si es su deseo, se opongan sobre ella.

Agotado el debate, deberá el Juez emitir su decisión, la cual deberá ser motivada y fundada en los elementos aportados por la Fiscalía, ya sea decretando la preclusión o rechazando la misma; caso este último, devolverá las diligencias a la Fiscalí a para que continue con el trámite. Esta decisión de rechazo trae como consecuencia que el Juez de Conocimiento quede impedido para conocer del juicio.

El Juez aceptará la solicitud de preclusión siempre y cuando encuentre comprobada la existencia de las causales del artículo 475 de la Ley 1407 de 2010, es decir, en palabras de nuestro órgano de cierre de l a jurisdicción foral: i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda 5; caso en el cual, deberá emitir la correspondiente decisión; que trae como consecuencia, que una vez cobre ejecutoria, hará tránsito a cosa juzgada y cesará la persecución penal al imputado, como las medidas cautelares impuestas por los hechos que la

decisión; que trae como consecuencia, que una vez cobre ejecutoria, hará tránsito a cosa juzgada y cesará la persecución penal al imputado, como las medidas cautelares impuestas por los hechos que la originaron.

Ahora bien, puede acontecer que la Fiscalía al momento de solicitar la preclusión invoque una causal

5 CSJ SP, 25 jul. 2018, rad. 53107Radicado No. 110016642203202400002

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15 diferente, pero que con los elementos materia de prueba y evidencia física que acompasó para la sustentación, le permita inferir al Juez más allá de toda duda razonable, que es procedente otra diferen te a la alegada, en este sentido, obedeciendo el principio de economía procesal, el Juez deberá decretarla. Nuestro órgano de cierre al referirse sobre esta facultad ha tenido una posición pacífica, al enseñar:

“Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su competencia a la misma, es decir, no puede extenderse para hacer pronunciamiento en relación con las no alegadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso penal.

Sin embargo, cuando los elementos probatorios que sustentan la solicitud de preclusión permiten

en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso penal.

Sin embargo, cuando los elementos probatorios que sustentan la solicitud de preclusión permiten establecer que la misma es procedente, aun cuando sea por motivo diferente al planteado, por razones de economía procesal, el juez debe decretarla; pero si colige que la misma debe negarse no debe entrar a valorar las causales que no fueron invocadas” 6.(Subrayado por la Sala)

En el mismo sentido se refirió en providencia del 06 de diciembre de 2012, al sostener:

6 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Rad. 317801-15 de julio de 2009, MP. Julio Enrique Socha salamanca.Radicado No. 110016642203202400002

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“…Esta última orientación modera la doctrina de esta Corporación a la que se refirió el Tribunal Superior de Cundinamarca para negar la preclusión y omitir pronunciarse de fondo respecto de la temática que efectivamente le fue presentada, pues la tendencia actual se dirige a que no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura.

En efecto, en materias similares a los que

soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura.

En efecto, en materias similares a los que concitan la atención de la Sala, la Corte también ha dicho:

Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede ser desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó en la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esos hechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la norma.

Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a laRadicado No. 110016642203202400002

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17 parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad.”7 8 (Subrayado por la Sala)

En el caso objeto de estudio, al revisar la decisió n confutada, es evidente que el A quo no resolvió el

17 parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad.”7 8 (Subrayado por la Sala)

En el caso objeto de estudio, al revisar la decisió n confutada, es evidente que el A quo no resolvió el objeto de la preclusión, atendiendo que ante la causal quinta que fue propuesta por el Fiscal 2203, ni la decretó, ni la rechazó, además, argumentó que la causal que debía proponer la Fiscalía era aquell a que subsumiera el concurso aparente como causal de preclusión de la acción penal, instando para que la volviera a presentar; veamos:

“estamos frente a un concurso aparente de tipos, donde hay un delito que es el abandono del puesto, que subsumió al peculado por uso por tal situación ante esto me parece que la causal que invocó en este momento el Fiscal 2203 no es la adecuada para este caso en, por tal motivo debe de presentarse nuevamente la solicitud de preclusión, porque la causal de acuerdo a lo que yo entiendo y lo que he sustentado, lo que he escuchado aquí, no es la que debe de encuadrar, a las que están enunciadas en el artículo 475 de la ley 1407 de 2010. esa causal quinta, que es la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, que fue la que el honorable fiscal 2203 invoca. No encuadra dentro de lo que ha sustentado esta judicatura. Por consiguiente, esta judicatura dice que se debe de volver a presentar la solicitud de preclusión, porque nos encontramos frente a un concurso aparente. Por consiguiente, la causal quinta no encuadra

Por consiguiente, esta judicatura dice que se debe de volver a presentar la solicitud de preclusión, porque nos encontramos frente a un concurso aparente. Por consiguiente, la causal quinta no encuadra dentro de la sustentación que hace esta judicatura

7 Auto de 17 de noviembre de 2010, radicación No. 34919. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.37370 del 06 de diciembre de 2012, MP. JAVIER ZAPATA ORTIZ.Radicado No. 110016642203202400002

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18 frente a un concurso aparente. Por tal motivo debe de presentarse nuevamente la solicitud para realizar la audiencia de preclusión para que lo estudie y mire dentro del artículo 475 de la ley 1407 de 2010, donde se habla de las causales, cuál de esas es la que se encuadra dentro de este concurso aparente de tipo.” 9

En orden a lo anterior, observa la Sala, que si bie n la Juez 1204 Penal Militar de Conocimiento Especializado, realizó un juicio de valor, la decisión no resolvió la pretensión de preclusión invocada por la Fiscalía, su deber estaba en aprobarla o rechazarla, como se anotó en líneas anteriores, o en su defecto, si los elementos materia de prueba y evidencia física que fueron aportados, la llevaban a la convicción más allá de toda duda, que se subsumía en otra causal distinta a la propuesta por el órgano represor, su deber en acatamiento al principio de economía procesal, era declararla

llevaban a la convicción más allá de toda duda, que se subsumía en otra causal distinta a la propuesta por el órgano represor, su deber en acatamiento al principio de economía procesal, era declararla probada, mas no decidir que la Fiscalía la volviera a presentar, insinuando como fundamento que debía adecuarla en la causal que permitiera incluir el concurso aparente del abandono del puesto en el peculado por uso.

Esa deficiencia argumentativa, como bien lo señalaron los opugnadores, socava las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa, pues l a irregular motivación vulnera el derecho de

9 Grabación A