TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 410016644300202300086

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala : Segunda de Decisión Magistrado Ponente : CR. JORGE NELSON LÓPEZ GALEANO Radicación : 410016644300202300086 EJC.

Procedencia : Juzgado 1307 Penal Militar y

Policial de Conocimiento

Procesado : SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL Delito : Deserción Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Revoca parcialmente

Bogotá D.C., a los cinco (05) días de junio de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a estudiar el recurso de apelación impetrado por la defensa del SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL contra la sentencia condenatoria de fecha 10 de mayo de 2024, por medio del cual, el Juzgado 1307 Penal Militar y Policial de Conocimiento, lo condenó a la pena de cuatro (4) meses de prisión, por el presunto punible de

DESERCIÓN.410016644300202300086 EJC.

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II. HECHOS

Fueron consignados en la sentencia de primer grado, así:

“…Montes Giraldo José Miguel se incorporó al Ejército, siendo dado de alta en la modalidad SL18 es decir, se encontraba prestando servicio militar obligatorio, debiendo permanecer 18

así:

“…Montes Giraldo José Miguel se incorporó al Ejército, siendo dado de alta en la modalidad SL18 es decir, se encontraba prestando servicio militar obligatorio, debiendo permanecer 18 meses en servicio activo, cumpliendo las órdenes emitidas por el comando del batallón de Infantería No. 27 “Magdalena”, ubicado en Pitalito, Huila. Este soldado se encontraba disfrutando de su permiso por haber finalizado la etapa de instrucción y entrenamiento y debía presentarse el 25 de agosto del año 2023 en su batallón, sin embargo, este soldado no se presenta ante sus superiores, cumpliendo 5 dias de no regresar a prestar servicio militar en fecha 31 de agosto de 2023 y desde ese día nunca más regresó a trabajar, a pesar de que este soldado había sido entrenado, capacitado e incluso aconsejado por sus superiores con las advertencias de que no se podía ausentar del servicio militar, porque esto le traería consecuencias jurídicas que hoy en día se le están materializando. La intención al ausentarse no es otra que evitar prestar el servicio militar, consecuencia de lo anterior, José Miguel Montes demostró un desprecio grave al servicio militar, un daño a la disponibilidad de tropas por cuánto sus comandantes perdieron un hombre sano, sin ninguna discapacidad y entrenado para la ejecución de tareas inherentes a la defensa de su país.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL410016644300202300086 EJC.

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de su país.”

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3.1El día 17 de abril 2024, se celebró audiencia de formulación de imputación de cargos por parte de la Fiscalía 2426 de Conocimiento, ante el Juzgado 1710 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, imputándose al SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL el reato militar de DESERCIÓN, quien ante la referida instancia judicial decidió aceptar los cargos.

3.2El 25 de abril de 2024, se adelantó la audiencia de verificación de allanamiento y aceptación de cargos, ante el Juzgado 1307 Penal Militar y Policial de Conocimiento.

3.3El 10 de mayo de 2024, se celebró la audiencia de lectura de sentencia, escenario procesal en el cual, el Juez 1307 Penal Militar y Policial de Conocimiento, condenó al SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL como autor responsable del delito de DESERCIÓN a la pena de cuatro (4) meses de prisión. Decisión contra la cual fue impetrado el recurso de apelación por parte de la defensora del procesado, correspondiendo a esta magistratura el conocimiento de la alzada.

3.4El día 28 de mayo de la presente anualidad, se llevó a cabo audiencia de argumentación oral del recurso de apelación. Una vez concluidas las intervenciones, se suspendió la diligencia para410016644300202300086 EJC.

3.4El día 28 de mayo de la presente anualidad, se llevó a cabo audiencia de argumentación oral del recurso de apelación. Una vez concluidas las intervenciones, se suspendió la diligencia para410016644300202300086 EJC.

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efectos de adoptar la decisión correspondiente, la cual se expondrá a través de este pronunciamiento.

IV. DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Con providencia de fecha 10 de mayo de 2024, el Juzgado 1307 Penal Militar y Policial de Conocimiento,

condenó al SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL como autor responsable del delito de DESERCIÓN a la pena de cuatro (4) meses de prisión, con base en los siguientes fundamentos:

Consideró que la conducta desplegada por el sindicado se ajusta a la descripción típica el numeral segundo del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, el cual consagra:

“ARTÍCULO 109. DESERCIÓN. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio.

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio

servicio.

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado.410016644300202300086 EJC.

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3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en operaciones militares.

4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores.

5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar, en el término de cinco (5) días.

Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte.” (Negrilla de la Sala)

Lo anterior, toda vez que MONTES GIRALDO se sustrajo voluntariamente de la prestación del servicio militar obligatorio, al no regresar al término del permiso concedido por sus superiores y, así, permanecer más de cinco (5) días por fuera de la unidad militar sin autorización.

Situación que considera acreditada con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida obrantes en el

de cinco (5) días por fuera de la unidad militar sin autorización.

Situación que considera acreditada con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida obrantes en el plenario como la denuncia interpuesta por el C3. MIRANDA MEDRANO ANDRÉS FELIPE, así como el informe de investigador de campo de fecha 30 de enero de 2024410016644300202300086 EJC.

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suscrito por el PT. JUAN CAMILO CASTRO GUERRERO, entre otros1.

Agrega, que se trata de una conducta esencialmente dolosa, ya que el acusado conocía que debía prestar su servicio militar conforme a la orden del día que lo dio de alta como soldado 18. Asimismo, el hoy encartado, recibió instrucción en justicia penal militar.

En sede de antijuridicidad, indica, que la conducta desplegada por el procesado vulneró el bien jurídico tutelado del servicio, haciéndose merecedor de reproche.

En punto de culpabilidad, destacó que a MONTES GIRALDO se le practicaron exámenes médicos y psicológicos que determinan su aptitud psicofísica para el servicio militar, lo que descarta cualquier situación de inimputabilidad o de diversidad sociocultural.

Reitera, que este soldado recibió instrucción, entrenamiento y capacitación, evidenciándose que tenía conocimiento de la ilicitud de su actuar, así como de la obligatoriedad de permanecer acantonado en la unidad militar y del deber de regresar al término

Reitera, que este soldado recibió instrucción, entrenamiento y capacitación, evidenciándose que tenía conocimiento de la ilicitud de su actuar, así como de la obligatoriedad de permanecer acantonado en la unidad militar y del deber de regresar al término del permiso concedido por sus superiores.

1 Audiencia de lectura de sentencia, record 12:55.410016644300202300086 EJC.

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Por las razones que preceden, finalmente, lo condenó a cuatro (4) meses de prisión.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la defensora del SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL, recurrió en alzada, con base en los siguientes fundamentos:

Indicó, que su recurso de apelación se dirige al numeral quinto de la decisión de primer grado, a través del cual negó conceder el beneficio de prisión domiciliaria al SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL.

Para el efecto, manifestó que si bien la Ley 1407 y la Ley 522 no contempla el sustituto de la prisión domiciliaria, no existe ninguna razón jurídicamente atendible para conferir un trato diferenciado en esta materia entre quienes están sometidos al fuero penal militar y los sujetos juzgados conforme al Código Penal ordinario.

Agrega, que desde el 2017 la Corte Suprema de Justicia ha concedido el beneficio y, en ese sentido, la jurisprudencia es uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial y ha adquirido tal relevancia

Penal ordinario.

Agrega, que desde el 2017 la Corte Suprema de Justicia ha concedido el beneficio y, en ese sentido, la jurisprudencia es uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial y ha adquirido tal relevancia que ya no se considera solamente como un criterio auxiliar, sino como una fuente formal que debe ser interpretada y aplicada por los Jueces de la410016644300202300086 EJC.

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república. De allí, que haga alusión a 12 pronunciamientos de la Sala de Casación Penal.

Hace referencia, al artículo 13 superior, el cual establece que todas las personas se consideren iguales y libres ante la ley, además de tener la misma protección y trato de las autoridades y de gozar los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación.

Alude a los fines de la pena en el régimen penal castrense, mismos que en el régimen ordinario, refiriendo que la sanción tiene como función la prevención general y especial, así como la protección y reinserción social. Explica, que a la luz de lo precedente, no obra impedimento alguno para que, en atención a la función de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria regulada en el Código Penal ordinario, pueda otorgarse a los miembros de la fuerza pública que, habiendo cometido delitos relacionados con el servicio deban ser investigados y juzgados bajo los lineamientos del Código Penal Militar. Recurre, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para argumentar que estas normas

juzgados bajo los lineamientos del Código Penal Militar. Recurre, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para argumentar que estas normas internacionales, también prescriben que las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.410016644300202300086 EJC.

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Hace referencia a la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, manifestando que este instituto es compatible con los derechos y la dignidad humana y que permite al condenado cumplir con la sanción sin el rigor inherente al centro carcelario, sin desarraigo de su entorno familiar y en condiciones que facilitan su rehabilitación y reincorporación.

Destaca, que la prisión domiciliaria, pese a ser un beneficio, constituye una restricción a su libertad, pues no podrá desplazarse de su casa, pero sí podrá cumplir la función resocializadora al convivir en su entorno familiar. Además, deberá cumplir las restricciones que le imponga el A quo y las que se suscriban en el acta de compromiso.

Trae a colación los requisitos establecidos por el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, el cual consagra:

“ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA

PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea

PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.410016644300202300086 EJC.

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En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el

cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del

servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.”

Explica, que su poderdante cumple con todos los requisitos exigidos en precedencia, aportando dirección de residencia, datos familiares y laborales y, en consecuencia, solicita se le conceda al SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL el sustituto de la prisión domiciliaria, para que cumpla la pena en el lugar de410016644300202300086 EJC.

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su residencia o en la residencia que el Juzgado establezca el momento de suscribir el Acta de compromiso.

V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

Interviene el señor Fiscal 2426 Militar y Policial de Conocimiento, manifestando que las conductas cometidas por militares en servicio activo y que se generen como consecuencia o en relación con el servicio, merecen un trato penal diferente y especializado. Ello, con fundamento en el artículo 221 de la Constitución Política y en la reiterada jurisprudencia constitucional.

Explica, que en un contexto de conflicto armado interno como el que vivimos en Colombia, es necesario que la política criminal se conecte con la realidad de un escenario en el cual personas como el SL18.

jurisprudencia constitucional.

Explica, que en un contexto de conflicto armado interno como el que vivimos en Colombia, es necesario que la política criminal se conecte con la realidad de un escenario en el cual personas como el SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL , no quieren prestar servicio militar obligatorio.

Resalta, que instituto de la prisión domiciliaria en la justicia penal militar fue excluido deliberadamente por el legislador y no por olvido o por omisión, sino por la naturaleza de la fuerza pública.

En igual sentido, indica que en las actas de la comisión redactora del Código Penal Militar, se estableció que brindarle prisión domiciliaria a un410016644300202300086 EJC.

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soldado que no quiere prestar el servicio militar obligatorio es premiar su falta de patriotismo y su menosprecio por el servicio.

Añade, que en caso de concederse el beneficio, vamos a tener más soldados que elijan pasar el servicio militar en su domicilio, en lugar de afrontar con gallardía y patriotismo el rigor de la vida militar

VI. COMPETENCIA

Conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 203 de la Ley 1407 de 2010 2, esta Colegiatura es competente para conocer el recurso de apelación que se presente contra las sentencias y autos interlocutorios que sean proferidos en audiencia por los Jueces Penales Militares y Policiales de cualquier categoría que pertenezcan a esta jurisdicción especializada, en los casos previstos en la ley penal militar vigente.

autos interlocutorios que sean proferidos en audiencia por los Jueces Penales Militares y Policiales de cualquier categoría que pertenezcan a esta jurisdicción especializada, en los casos previstos en la ley penal militar vigente.

En virtud de lo anterior, esta Sala de decisión ostenta de competencia para conocer del recurso de

2 Ley 1407 de 2010Artículo 203. Competencia del Tribunal Superior Militar. Las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar conocen: (…)

3. De los recursos de apelación y de queja, contra las sentencias y autos interlocutorios que sean proferidos en primera instancia por los Jueces Penales Militares; de las decisiones adoptadas por los Jueces Penales Militares de Control de Garantías y de Ejecución de Penas, en los casos previstos en este

Código.410016644300202300086 EJC.

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apelación que presentó la defensora del SL18. MONTES GIRALDO JOSÉ MIGUEL, contra la decisión objeto de debate y que fue proferida por el Juzgado 1307 Penal Militar y Policial de Conocimiento, a través de la cual lo condenó a cuatro (4) meses de prisión por el delito de DESERCIÓN.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación, ésta se desarrolla bajo los presupuestos del principio de limitación 3, por tal motivo la segunda instancia no podrá pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y aquellos inherentes a ésta que se puedan visualizar en el asunto examinado.

principio de limitación 3, por tal motivo la segunda instancia no podrá pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y aquellos inherentes a ésta que se puedan visualizar en el asunto examinado.

Teniendo en cuenta los puntos de censura que indica la representante de la defensa, la Sala considera que el problema jurídico a resolver se centra en la procedencia de la prisión domiciliaria en la jurisdicción castrense, en virtud de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia.

3 “En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente (…) Con idéntica orientación, la Corporación ha discernido, en providencia más reciente, "que la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No.39417 del 4 de febrero de 2015, MP.Eugenio Fernández Carlier.410016644300202300086 EJC.

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MP.Eugenio Fernández Carlier.410016644300202300086 EJC.

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7.1 De los antecedentes del sustituto de la prisión domiciliaria en la jurisdicción Castrense.

El instituto de la prisión domiciliaria se encuentra establecido en el Código Penal ordinario como un sustituto de la pena de prisión intramural. Este mecanismo se encuentra regulado para atender al condenado en los casos reseñados tanto en la normatividad penal, como en la jurisprudencia, privilegiando de esta forma, que el enjuiciado cumpla su condena en su lugar de residencia.

De allí, que el legislador goce de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal y, por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales. En el caso de la jurisdicción castrense el legislador no contempló la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena prisión intramural.

Se debe indicar, que la génesis de la justicia penal militar se encuentra en la Constitución Política a partir de los artejos 116 y 221, de donde se desprende, que esta sea una jurisdicción especial, con autonomía, de acuerdo con la condición funcional de sus destinatarios y los bienes jurídicos que protege.

De allí, que al confeccionar el legislador el compendio normativo, esto es, las Leyes 522 de 1999,410016644300202300086 EJC.

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compendio normativo, esto es, las Leyes 522 de 1999,410016644300202300086 EJC.

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1407 de 2010 y 1765 de 2015, que actualmente rigen el sistema foral, no incluyó la prisión domiciliaria como si lo hizo en la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, de antaño los sujetos procesales han acudido ante este Tribunal y posterior ante la Corte Suprema de Justicia, buscando a través de los recursos ordinarios, extraordinarios y acciones de tutela que se conceda la prisión domiciliaria, exponiendo en argumentos la posible violación de garantías y derechos fundamentales al encontrar diferencias entre los cánones de la jurisdicción ordinaria y la Castrense, siendo desatendidas sus posturas, concluyendo en muchos de los casos, que fue decisión del legislador no optar por contemplar dicho mecanismo en la normatividad que rige la justicia penal militar.

En igual sentido la Corte Constitucional ha indicado, la imposibilidad de traer a esta jurisdicción mecanismos que no fueron contemplados por el legislador, aduciendo que es, a través del ejercicio que recae sobre la rama legislativa de establecer sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no 4, siendo consecuente con la negativa de que se ampare dicho sustituto de la pena, en la jurisdicción Castrense.

4 Al respecto téngase en cuenta el contenido de la Sentencia 7-677-02 MP. Dr. Jaime Araujo Rentería y el Radicado No. 17709 d el 21-07-14 de la

4 Al respecto téngase en cuenta el contenido de la Sentencia 7-677-02 MP. Dr. Jaime Araujo Rentería y el Radicado No. 17709 d el 21-07-14 de la Corte Suprema de Justicia, MP. Dr. Hernán Galán Castellanos.410016644300202300086 EJC.

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No obstante el anterior análisis jurisprudencial y legal, es oportuno señalar que a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia, radicada bajo el No. 40282 del 5 de abril de 2017, se privilegió con el beneficio de la prisión domiciliaria a una ciudadana condenada por un delito militar, abriéndose el espacio para que se pudiera conceder dicho instituto jurídico a los condenados en la jurisdicción especializada.

Imperioso resulta, recalcar que nuestro órgano de cierre, en diversas oportunidades había establecido la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena que no están consagrados en la jurisdicción castrense, pero a partir de la decisión antes citada del año 2017, inició una variación en los pronunciamientos

5. De allí, que por vía de tutela6 y a través de casación oficiosa, se haya concedido en lo sucesivo, este mecanismo sustitutivo de la pena de prisión.

En vista de lo precedente, es menester señalar que esta Corporación venía negando el instituto de la prisión domiciliaria, respaldándose, entre otras, en la jurisprudencia constitucional 7, así como, en la

de prisión.

En vista de lo precedente, es menester señalar que esta Corporación venía negando el instituto de la prisión domiciliaria, respaldándose, entre otras, en la jurisprudencia constitucional 7, así como, en la especialidad en la que recae la jurisdicción Castrense. Sin embargo, en el último pronunciamiento

5 CSJ. Radicado 40282 del 5 de abril de 2017. Radicado 62701 y 63521 del 19 de abril de 2023. 6 CSJ. Radicado 126985 del 26 de octubre de 2022. 7 Sentencias C-361 del 2/04/2001 M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA y C-709 del

3/09/2002 M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA410016644300202300086 EJC.

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de nuestro órgano de cierre, sentencia SCP-AP22682024 Radicado 65625 del 20 de marzo de 2024, con ponencia del Honorable Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE, destacó el precedente judicial de 2017 8, para significar la procedencia del sustituto de la pena de prisión en jurisdicción castrense, indicando lo siguiente:

“…5.2.-Casación oficiosa. De la prisión domiciliaria en trámites seguidos por la vía de la justicia penal y procesal penal militar. Con el fin de garantizar los derechos fundamentales del procesado y reiterar los precedentes de la Corte, debe advertirse que en varias oportunidades se ha pronunciado esta Sala de manera oficiosa sobre la procedencia de la

la justicia penal y procesal penal militar. Con el fin de garantizar los derechos fundamentales del procesado y reiterar los precedentes de la Corte, debe advertirse que en varias oportunidades se ha pronunciado esta Sala de manera oficiosa sobre la procedencia de la prisión domicilia (sic) para los procesados en la justicia penal militar (Ley 522 de 1999).

Esto para significar que esta Sala, desde la providencia SP5104-2017 (radicado 40282), ha considerado que:

“(…) tanto en el Código Penal ordinario como en el de Justicia Penal Militar, la pena persigue una función resocializadora del condenado manifestada en los mecanismos sustitutivos de la privativa de la libertad que operan al momento de su imposición y ejecución, con los cuales busca propiciar la integración social del condenado y no su exclusión, finalidad vinculada con el objeto del derecho penal en el Estado Social de Derecho.

La prisión domiciliaria en condición de pena sustituta reglada en el artículo 38 del Código Penal, es compatible con los derechos humanos y

8 CSJ. Radicado 40282 del 5 de abril de 2017410016644300202300086 EJC.

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la dignidad humana del condenado, al permitir que la prisión se cumpla sin el rigor inherente al centro carcelario y sin desarraigo de su entorno familiar en condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido.

familiar en condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido.

De ese modo, si la pena en el derecho penal militar al igual que en la jurisdicción penal ordinaria cumple funciones preventivas, resocializadoras y protectoras, las cuales según lo dicho justifican la existencia de la prisión domiciliaria, es viable que en razón del fin de la sanción penal a ella puedan tener derecho los miembros de la fuerza pública juzgados por delitos cometidos en relación con el servicio, siempre que cumplan los requisitos fijados en el Código Penal ordinario para tener derecho a dicho sustituto.

Con fundamento en lo dicho, no existen razones que justifiquen tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena, ya que quienes son sujetos del Código Penal ordinario y del Código Penal Militar, tienen derecho en los términos previstos en cada uno de ellos a los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la libertad condicional, de modo que nada explica que los segundos no puedan ser beneficiarios de la prisión domiciliaria a partir de la función asignada a la pena en uno y otro código.

En este sentido es preciso recordar que la Corte Constitucional señaló en sentencia C-358 de 1997, que “el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde

que “el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se410016644300202300086 EJC.

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aplican para el régimen penal ordinario. Por ello, las diferencias existentes deben estar debidamente justificadas” (negrillas fuera de texto).”

Al considerarse que la prisión domiciliaria es procedente respecto de los miembros de la Fuerza Pública, era deber de las instancias realizar un pronunciamiento respecto de la misma, esa omisión, que desconoce el precedente debe ser subsanada por la Sala, para determinar si SERGIO MORENO JÁUREGUI cumple los requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000… 9”(negrillas de la Sala).

Lo anterior, resulta mandatorio en punto a que esta instancia judicial, en lo sucesivo, entre a estudiar el otorgamiento del insti