TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 760016644500202300220

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Segunda de decisión Magistrado ponente: TC. JOSÉ MAURICIO LARA ÁNGEL Radicación: 760016644500202300220

Procedencia: Juzgado 1315 Penal Militar y

Policial de Conocimiento.

Imputado: SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO

MATABAJOY Delito: DESERCIÓN Motivo de alzada: Apelación contra auto que niega la preclusión.

Decisión : Revoca

Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I.VISTOS

Se pronuncia la Sala Segunda de Decisión sobre el recurso de apelación presentado por la Fiscalía 2435 Penal Militar y Policial, MY. CRISTIAN JOSÉ MACÍAS RUIZ, el representante del Ministerio Público, doctor JAVIER ROSERO ECHEVERRI y la defensora doctora MARÍA DEL ROCÍO MENDEZ CASTRO, contra la decisión adoptada el 29 de enero de 2024 por el Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de Conocimiento, en la que negó la preclusión de las diligencias que se adelantan en760016644500202300220-EJC

SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY

DESERCIÓN

2 contra del SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY por el delito de deserción.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL

2.1El 09 de septiembre de 2023 en el municipio de

contra del SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY por el delito de deserción.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL

2.1El 09 de septiembre de 2023 en el municipio de Buga, aproximadamente a las 01:30 horas el soldado ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY, orgánico del BAMGO se ausenta por más de 5 días de la unidad militar donde prestaba su servicio militar, hechos conocidos mediante denuncia instaurada el 24 de octubre de 2023, por el Subteniente SANTIAGO RUEDA FRANCO.

Una vez recaudado el material probatorio por el ente acusador, este solicita la preclusión de la presente causa invocando un estado de necesidad, referenciando dos situaciones, en primer lugar que el abandono del soldado a la prestación del servicio militar obligatorio, se da para salvaguardar su derecho a la salud, ya que presentaba dolores de estómago, y al momento de presentarse en el establecimiento de salud le ordenan una serie de exámenes médicos, destacando que los tres primeros meses de entrenamiento en el Ejército se caracterizan por una ardua actividad física que le ocasionaba más molestias.

En segundo lugar, destaca la enfermedad que padecía su progenitora, la cual consiste en anemia y falta de hierro en la sangre, considerando que en este aspecto se encuentra estructurada la causal de un estricto cumplimiento de un deber legal, referenciando los deberes de los hijos con los padres.760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN

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cumplimiento de un deber legal, referenciando los deberes de los hijos con los padres.760016644500202300220-EJC

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2.2El representante del Ministerio Público consideró que, conforme al material probatorio recolectado por la Fiscalía, es acertado precluir la presente investigación al tenor de la causal séptima del artículo 33 porque hay una necesidad de proteger el derecho a la vida y la integridad personal.

2.3Por su parte la Defensa del desertor, considera que la causal que procede en el presente asunto para precluir la investigación en consonancia con la jurisprudencia, es la causal del estado de necesidad contemplada en el artículo 33 del estatuto castrense, teniendo en cuenta las condiciones de salud en las que se encontraba en investigado al momento de abandonar la unidad militar, siendo su prioridad salvaguardar su vida e integridad y más aún cuando los cuadros de mando no le prestaron la atención suficiente que se requería.

III. DECISION APELADA

El Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de Conocimiento, concluye al valorar los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía, que se encuentran acreditados los elementos de la tipicidad objetiva del tipo penal enrostrado al SL18. ROMERO MATABAJOY, considerando que resulta imposible exonerarlo de responsabilidad en esta etapa procesal, pues observa que el escenario fáctico y jurídico es el mismo de la pretérita audiencia de preclusión, en760016644500202300220-EJC

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pues observa que el escenario fáctico y jurídico es el mismo de la pretérita audiencia de preclusión, en760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 4 la cual se negó la solicitud, por lo que ratifica su decisión en esta oportunidad.

Como argumentos relevantes con los que sustenta su decisión, resalta la ausencia de acreditación del estado de necesidad para la fecha de los hechos, que permita justificar su actuación contra el deber de prestar su servicio, tampoco encuentra corroborado que el soldado haya hablado con sus superiores para poner en conocimiento su estado de salud, y mucho menos que se haya dirigido al dispensario para recibir atención médica y así agotar el conducto regular que exigía el caso.

Agrega que si bien recibió atención médica, esto fue seis días después y ante una empresa de salud del Estado; del mismo modo y aunque se encuentra probado que el investigado tiene una masa en el cuerpo, aun no se tiene un diagnóstico acertado sobre el mismo y las limitaciones que este genera, sin que se encuentre acreditado que el mismo sea una hernia, considerando que el presente asunto requiere una investigación más exhaustiva que demuestre con certeza la condición del soldado, determinando a la vez que la enfermedad que sufre la progenitora no es suficiente para exculparlo de la responsabilidad.

IV. DE LA AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN ORAL

De manera metodológica se expondrá a continuación los principales argumentos suasorios que presentaron cada uno de los recurrentes, contra la decisión adoptada el760016644500202300220-EJC

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De manera metodológica se expondrá a continuación los principales argumentos suasorios que presentaron cada uno de los recurrentes, contra la decisión adoptada el760016644500202300220-EJC

SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY

DESERCIÓN 5 29 de enero de 2024 por el Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de Conocimiento, en la que negó la preclusión de las diligencias que se adelantan en contra del SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY por el delito de deserción, así:

4.1Inicia la sustentación del recurso la Fiscalía 2435 Penal Militar y Policial, quien inicialmente manifiesta que el Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de conocimiento yerra al restarle valor a la historia clínica del investigado, y al desconocer los diferentes escenarios fácticos, jurídicos y constitucionales que fueron propuestos en la solicitud de preclusión.

En punto a la historia clínica, resalta que es un elemento probatorio que demuestra la condición de salud en la que se encontraba el soldado, y sobre la cual el galeno corrobora la existencia de una masa en el epigastrio que ocasiona dolor sospechando que la misma corresponde a una hernia en la pared abdominal, motivo por el cual ordena una ecografía, no obstante, esta evidencia es desechada por el Juez de Primera Instancia, considerando que no está probado el estado de necesidad, como quiera que su atención médica no fue inmediata sino seis días después de haber desertado.

De lo anterior destaca que el Soldado se encontraba en la fase primigenia de entrenamiento el cual se

de necesidad, como quiera que su atención médica no fue inmediata sino seis días después de haber desertado.

De lo anterior destaca que el Soldado se encontraba en la fase primigenia de entrenamiento el cual se caracteriza por constantes jornadas de esfuerzo físico, considerando que el estado de necesidad justificante está acreditado, teniendo en cuenta que760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 6 ese mismo 9 de septiembre de 2023 fue solicitada la cita médica, a pesar de haber sido atendido hasta e l 15 de septiembre de esa anualidad y más cuando el propio investigado manifestó que puso en conocimiento de sus superiores quienes no le prestaron atención ni lo llevaron a sanidad militar.

De manera subsidiaria solicita la valoración de la causal de un estricto cumplimiento del deber legal sobre la cual el Fallador Primario no se pronunció, considerando que tal omisión es una violación al debido proceso, motivo por el cual solicita nulidad 1.

4.2Por su parte el Representante del Ministerio Público, considera que la causal de ausencia de responsabilidad aplicable al caso es la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, basado en que para la fecha de los hechos el Soldado no tenía claridad sobre la enfermedad que padecía, pero encontraba su vida en peligro por las masas que le causaban dolor , motivo por el cual abandona el servicio y se va hasta donde la mamá quien es la que le consigue la cita médica, comprobando su versión con la historia clínica en la cual se registra la existencia de la masa avizorando una posible hernia abdominal.

motivo por el cual abandona el servicio y se va hasta donde la mamá quien es la que le consigue la cita médica, comprobando su versión con la historia clínica en la cual se registra la existencia de la masa avizorando una posible hernia abdominal.

De lo anterior resalta que el Soldado consideró en ese momento que se encontraba en un inminente peligro, que hay que colocarse en el papel del investigado quien no tiene conocimiento de medicina y que a pesar de haber informado al Cabo HERNÁNDEZ no recibe la atención

1 Audiencia de debate oral. Minuto 5:48 en adelante760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 7 debida lo cual lo motiva a marcharse, recalcando como indebida la precisión realizada por el Juzgado quie n manifiesta que tenía el deber de esperar, insistir y ser más diligente, desconociendo por completo que e s una persona de estrato bajo no muy preparado2.

4.3Por último, se pronuncia la defensa 3 del investigado quien refiere que, en la presente causa el Juzgado Primario incurrió en un falso juicio de convicción sobre la historia clínica del Soldado ROMERO MATABAJOY y su interrogatorio, en el cual se demuestra las condiciones de salud del paciente.

Destaca inicialmente la capacidad probatoria de la historia clínica y su validez como documento que, aunque privado y sometido a reserva, establece de manera cronológica los padecimientos del paciente, por lo que desconocer el concepto médico permite incurrir en vicios sobre la sana crítica y las máximas de la experiencia, toda vez que nos encontramos ante una

manera cronológica los padecimientos del paciente, por lo que desconocer el concepto médico permite incurrir en vicios sobre la sana crítica y las máximas de la experiencia, toda vez que nos encontramos ante una situación de salud que le generaba al Soldado un dolor intenso que lo llevaba a utilizar una toalla como faja, atentando con ello contra su seguridad física.

Al respecto señala que, en el acta de entrega de conscriptos, los profesionales de la salud verificaron que el joven estaba en buenas condiciones por lo qu e su problema fue adquirido en la prestación del servicio militar, motivo por el cual no podía el Juzgado desconocer esta condición. Considera entonces que en

2 Audiencia de debate oral. Minuto 22:22 en adelante 3 Audiencia de debate oral. Minuto 33:45 en adelante760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 8 el presente asunto el investigado obró bajo la causal de ausencia de responsabilidad de un estado de necesidad ante una situación de peligro actual e inminente.

Enfatiza los argumentos de la causal aludida en que la salud del Soldado estaba disminuida, que se encontraba en peligro y que prefirió sacrificar un bien jurídico de menor entidad como es el servicio ante el de su vida e integridad, hecho que no fue causada intencionalmente o por imprudencia del procesado, sin perder de vist a las condiciones de ejercicio permanente que realiza n en su entrenamiento las cuales pudieron producir esta situación.

V. DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 203 de la Ley 1407 de 2010

las condiciones de ejercicio permanente que realiza n en su entrenamiento las cuales pudieron producir esta situación.

V. DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 203 de la Ley 1407 de 2010 4, esta Colegiatura es competente para conocer el recurso de apelación de las decisiones adoptadas por los Jueces Penales Militares de Conocimiento, en los casos p revistos en la ley penal militar vigente.

En este orden de ideas, se procederá a resolver la apelación interpuesta por la Fiscalía 2435 Penal Militar y Policial, MY. CRISTIAN JOSÉ MACÍAS RUIZ, el

4 Ley 1407 de 2010Artículo 203. Competencia del Tr ibunal Superior Militar. Las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar conocen: (…)

3. De los recursos de apelación y de queja, contra las sentencias y autos interlocutorios que sean proferidos en primera inst ancia por los Jueces Penales Militares; de las decisiones adoptadas por los Jueces Penales Militares de Control de Garantías y de Ejecución de Penas, en los casos previstos en este Código.760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 9 representante del Ministerio Público, doctor JAVIER ROSERO ECHEVERRI y la defensora doctora MARÍA DEL ROCÍO MENDEZ CASTRO, contra la decisión adoptada el 29 de enero de 2024 por el Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de Conocimiento, que negó la preclusión de las diligencias que se adelantan en contra del SL18.

ROCÍO MENDEZ CASTRO, contra la decisión adoptada el 29 de enero de 2024 por el Juzgado 1315 Penal Militar y Policial de Conocimiento, que negó la preclusión de las diligencias que se adelantan en contra del SL18. ANDRÉS FELIPE ROMERO MATABAJOY por el delito de deserción.

VI.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para el caso bajo examen, se hace necesario evocar lo establecido en la Ley 1407 de 2010, artículo 15 el cual señala que “ para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable ”, exigiendo entonces que, para que una conducta sea delito, debe cumplir con el reconocimiento de estas tres categorías dogmáticas.

En el mismo sentido, la Codificación Castrense, en su artículo 474, prevé la posibilidad para que la Fiscalía acuda ante el Juez de Conocimiento 5 y solicite la preclusión de la investigación, siempre y cuando acredite alguna de las causales previstas en el artículo 475 de la normatividad penal militar y policial. Se ha de resaltar que dicha petición debe

5 Corte Constitucional sentencias C-591 de 2005 “(…) la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimi ento de la causa correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la decisió n de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente po drá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.”, y C-920 d e 2007.” (…) Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento,

preclusión de una investigación penal únicamente po drá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.”, y C-920 d e 2007.” (…) Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.”760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 10 estar amparada en elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida, recopilados e n el curso de la actividad investigativa, que permita n al Juzgador la estructuración de la causal invocada6.

Ahora bien, frente a la causal invocada en el presente asunto, concuerdan los recurrentes en solicitar la preclusión al indicar el numeral segundo del artículo 475 ejusdem que señala “ Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal Militar ”, por lo que se hace imperioso dirigirnos al artículo 33 del estatuto castrense, y puntualmente al numeral séptimo conocido como estado de necesidad que se estructura cuando “ Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar ”.

En punto a la causal aludida, procede esta Sala ha realizar el estudio correspondiente de los requisitos objetivos y subjetivos que exige su estructuración

el deber jurídico de afrontar ”.

En punto a la causal aludida, procede esta Sala ha realizar el estudio correspondiente de los requisitos objetivos y subjetivos que exige su estructuración conforme lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, como lo son:

“(…) en primer lugar, respecto a la existencia del peligro para el bien jurídico ha de tenerse en cuenta que debe tratarse de una circunstancia que se prolonga en el tiempo y puede concluir en un daño nocivo contra este

7. Así mismo, el peligro

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 54522 del 21 de abril de 2021. M.P. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN. 7 ROXIN CLAUSS, Derecho penal parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Segunda Edición reimpresa 2008, página 680760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 11 puede tener diversos orígenes como por ejemplo los fenómenos naturales, los accidentes, el actuar de los seres humanos y también como consecuencia de los contextos sociales.

Como segundo presupuesto, ha de constatarse la actualidad o inminencia del peligro que puede darse en situaciones donde el daño es tan próximo para el bien jurídico que en forma posterior se tornaría imposible conjurarlo o que implicaría asumir riesgos mayores si se permite que se siga prolongando en el tiempo, se trata de un acontecer que: “…conforme a la experiencia pone de manifiesto que, si continúa evolucionando de modo natural, será con seguridad inminente la producción del daño en caso

prolongando en el tiempo, se trata de un acontecer que: “…conforme a la experiencia pone de manifiesto que, si continúa evolucionando de modo natural, será con seguridad inminente la producción del daño en caso de que no se intervenga para impedirlo .” 8.

Adicionalmente, el mal o el daño no debe ser evitable por un procedimiento menos perjudicial, es decir, que el sujeto no cuente con otros medios lícitos que le permitan evitar el riesgo al que se expone el bien jurídico que pretende proteger.

En cuarto lugar, respecto a la intensidad del daño causado a los bienes jurídicos involucrados, un sector de la doctrina ha señalado que este presupuesto implica un ejercicio de ponderación a partir de las siguientes proposiciones: “ los preceptos sobre el orden general ceden ante la protección frente a daños concretos; los valores de la personalidad tienen preferencia frente a los bienes patrimoniales; y la protección de la vida y la integridad fundamenta un interés superior incluso frente a la preservación de otros valores de la

8 Óp. cit. Página 680760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 12 personalidad o de bienes jurídicos supraindividuales ”9. Bajo ese entendido, queda en evidencia la jerarquización de los bienes jurídicos en juego, donde por ejemplo la vida tiene prevalencia sobre el patrimonio económico.

Asimismo, el necesitado no debe tener el deber jurídico de afrontar el daño o mal, puesto que tiene la obligación de asumir ese riesgo como

prevalencia sobre el patrimonio económico.

Asimismo, el necesitado no debe tener el deber jurídico de afrontar el daño o mal, puesto que tiene la obligación de asumir ese riesgo como consecuencia del ejercicio de una profesión, la ley, un contrato, acuerdo y también por la asunción voluntaria del riesgo 10 . En otras palabras, la acción de quien alega la justificante pierde eficacia cuando esa persona en cuya ayuda acude está obligada a sacrificarse, por cuanto aquellas personas tienen deber jurídico por su especial condición para contrarrestar el peligro.

Por último, el mal menor no puede ser la consecuencia de un acto doloso o imprudente de aquél que invoca la justificante para beneficiarse de ella, puesto que debe constarse que la intencionalidad del sujeto esté dirigida a la protección del bien jurídico o de un derecho.” 11

Aterrizado lo anterior al caso concreto y de cara a los elementos materiales probatorios que reposan hasta este momento en el proceso, empezaremos a analizar si los mismos permiten o no la acreditación de la causal invocada, así:

9 Óp. Cit. Página 684 10 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ FERNANDO, Manual de Derecho Pe nal Parte General, ediciones jurídicas Andrés Morales, cuarta edición 2010, página 505. 11 Tribunal Superior Militar y Policial. Radicado 158945 del 05 de diciembre

de 2018, MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ.760016644500202300220-EJC

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de 2018, MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ.760016644500202300220-EJC

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13 Encontramos inicialmente concordancia entre la versión del denunciante, Subteniente SANTIAGO RUEDA FRANCO quien manifiesta que al enterarse de la ausencia del investigado en las instalaciones de la unidad militar el 9 de septiembre de 2023, toma contacto con la señora YULI MATABAJOY 12 , quien reposa en la base de datos como madre y acudiente del soldado y quien a su vez en entrevista manifiesta que ese día recibió una llamada de un sargento como a las 9 de la mañana y que su hijo llegó a la casa como a las 10, cuando estaban desayunando 13 .

De su versión resalta el hecho de que su hijo le revela que el motivo para regresar a casa, era que tenía unas masas en el cuerpo que le producían mucho dolor, qu e se sentía muy ahogado haciendo ejercicio y que le había informado a sus superiores y que ellos le decían “hágale nenita”, motivo por el cual ella realiza los trámites para conseguirle una cita médica en el Hospital Rubén Cruz Vélez, indicando a su vez que la razón que tuvo el soldado para abandonar sus debere s obedecieron a las “ condiciones de salud ya que en el ejército no le pusieron cuidado cuando él les dijo del dolor que tenía ”14 .

La versión hasta ahora de los hechos concuerda con lo narrado por el soldado ROMERO MATABAJOY en el interrogatorio, en el cual relató:

12 Formato denuncia folio 3

dolor que tenía ”14 .

La versión hasta ahora de los hechos concuerda con lo narrado por el soldado ROMERO MATABAJOY en el interrogatorio, en el cual relató:

12 Formato denuncia folio 3 13 Informe de investigador de campo FPJ 11 página 4 de 12 14 Informe de investigador de campo FPJ 11 página 5 de 12760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 14 “Yo me volé fue por lo que me salieron dos masas en el pecho la cual una fue en la costilla que esa si parecía un golpe, pero me dolía hartísimo y la otra era como una hernia que tenia en la mitad del pecho, yo ya llevaba varios días con ese dolor y pues le dije a mi cabo que tenía un dolor y la mostré la bola a mi cabo HERNÁNDEZ que estaba ese día con nosotros, y yo le mostré a él y él me decía que me iba a llevar al médico y así me tuvo varios días y no me llevaba, pues la verdad era un dolor que me daba como un malestar a toda hora un vaso a toda hora, yo me amarraba una toalla en el pecho porque como uno estaba todo el día en movilidad no aguantaba el dolor…” 15

También afirmó que cuando salió del Batallón donde prestaba su servicio militar, se dirigió a la casa de su mamá quien al comentarle la situación le solicit ó una cita médica en el Hospital, la cual le fue asignada como a la semana, aseverando que no pudo realizarse la radiografía ordenada por el médico tratante, toda vez que al solicitar la programación para ese examen ya se

una cita médica en el Hospital, la cual le fue asignada como a la semana, aseverando que no pudo realizarse la radiografía ordenada por el médico tratante, toda vez que al solicitar la programación para ese examen ya se encontraba registrado en el sistema de salud del Ejército Nacional 16 .

En relación con la condición médica del procesado, se encuentra la historia clínica en la que el profesional de la salud consignó las observaciones relevantes e n punto a la atención que le brindó al investigado el 15 de septiembre de 2023, señalando “

PACIENTE DE 18 AÑOS

CONSULTA POR CUADRO CLÍNICO DE 1 MES DE EVOLUCIÓN

15 Formato interrogatorio de indiciado FPJ-27 folio 2 de 3 16 Formato interrogatorio de indiciado FPJ-27 folio 2 de 3760016644500202300220-EJC

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CONSISTENTE EN APARICIÓN DE MASA EN EPIGASTRIO QUE OCASIONA

DOLOR Y SE REDUCE ESPONTÁNEAMENTE… SE SOSPECHA HERN IA DE

PARED ABDOMINAL… SE SOLICITA ECOGRAFÍA DE PARED ABDOMINAL …” 17 en armonía con lo consignado en el formato de solicitud de autorización de servicios de salud en el que se describe “ TUMEFACCIÓN, MASA O PROMINENCIA

LOCALIZADA EN EL TRONCO ”.

Hasta aquí encuentra la Sala que el estado de salud del procesado fue motivo fundante por el cual el soldado ROMERO MATABAJOY abandonó sus deberes militares, teniendo en cuenta que, si bien las declaraciones sobre los hechos guardan relación, es la

Hasta aquí encuentra la Sala que el estado de salud del procesado fue motivo fundante por el cual el soldado ROMERO MATABAJOY abandonó sus deberes militares, teniendo en cuenta que, si bien las declaraciones sobre los hechos guardan relación, es la historia clínica del investigado con la cual se acredita su situación, resaltando al respecto lo consignado por el Galeno quien certifica la existencia de la masa que el procesado dice padecer, brindando como posible diagnóstico una hernia abdominal.

Este hecho, acredita de manera real una condición de peligro contra el bien jurídico de la vida y la integridad personal, siendo su estado de salud una circunstancia que se prolonga en el tiempo y que puede implicar posteriormente en un daño nocivo, pues en caso de que la masa que tiene el procesado en el pecho corresponda efectivamente a una hernia, el exceso d e las actividades físicas que los soldados realizan e n su entrenamiento podría empeorar su situación.

En cuanto a la inminencia del peligro, tenemos que si bien no se encuentra completamente acreditado que e l

17 Historia clínica de consulta externa página 1 de 2760016644500202300220-EJC

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DESERCIÓN 16 procesado padecía de una hernia, el médico tratante lo contempla como posibilidad, por lo que este hecho debe valorarse en conjunto con el dolor que sobrellevaba el investigado de manera permanente, hasta el punto de tener que utilizar una toalla en el pecho y las condiciones físicas del entrenamiento de los soldados los cuales en la etapa de instrucción se exponen a prolongadas jornadas deportivas, lo que nos permite

investigado de manera permanente, hasta el punto de tener que utilizar una toalla en el pecho y las condiciones físicas del entrenamiento de los soldados los cuales en la etapa de instrucción se exponen a prolongadas jornadas deportivas, lo que nos permite afirmar por las reglas de la experiencia y la sana crítica que de continuar con la prestación del servicio sin la atención médica necesaria, la producción del daño en el investigado pudo darse de manera perjudicial, y más cuando el mismo señala que puso en conocimiento al Cabo HERNÁNDEZ sobre su situación y que este no le prestó la debida atención que requería.

Sobre este punto hay una imprecisión, teniendo en cuenta que el soldado ROMERO MATABAJOY en su interrogatorio refiere que informó su estado de salud al Cabo HERNÁNDEZ sin más datos, no obstante, y contravía a su dicho reposa entrevista del Cabo Tercero ALBEIRO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ quien asevera “ yo escuche que ese soldado se había desertado, pero no tengo conocimiento de quién es, no se las causales porqué se desertó, yo no conocía a ese soldado, no sé por qué me metieron de testigo, será porque hago parte de la compañía de instrucción, pero desconozco los hechos… ” desconociéndose si es el mismo Cabo HERNÁNDEZ señalado en su versión o si había otro suboficial con el mismo grado y apellido dentro de la Unidad Militar.760016644500202300220-EJC

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17 No obstante, discernir esta vaguedad no resulta

grado y apellido dentro de la Unidad Militar.760016644500202300220-EJC

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17 No obstante, discernir esta vaguedad no resulta indispensable para demostrar la condición de salud que tenía el procesado al momento de abandonar el servicio, toda vez que como fue expuesto, la historia clínica es la evidencia pertinente para ello, aclarando al respecto que si bien, el Fallador Primario considera que hubo una actuación displicente por parte del desertor, quien no cumplió con el conducto regular de informar a sus superiores y acudir al dispensario d e sanidad militar para su atención, esta omisión no puede prevalecer ante el bien jurídico de la vida y la integridad personal.

Y es precisamente esa presunta omisión aludida por el Juzgado de Primera Instancia la que nos permite estudiar ese tercer requisito, que exige la estructuración del estado de necesidad el cual consiste en que el daño no debe ser evitable por un procedimiento menos perjudicial, resaltando al respecto que si bien no se encuentra comprobado que el soldado haya informado a un superior su condición d e salud, este Colegiado infiere que cuando el soldado ROMERO MATABAJOY es atendido en el Hospital Rubén Cruz Vélez, no se encontraba registrado en sanidad militar, ya que como él mismo lo señala, después de la atención hospitalaria recibida, busca la programación de la radiografía ordenada por el profesional de la salud, la cual le es negada porque ya aparecía registrado en el servicio de salud militar, concluyendo con esto que al momento de los hechos el inv