TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 155689-XV-345 EJC

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA TTRRIIBBUUNNAALL SSUUPPEERRIIOORR MMIILLIITTAARRYY PPOOLLIICCIIAALL ________________________________________

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 155689-XV-345 EJC.

Procedencia: Juzgado 6º ante Brigadas Móviles

Procesado: SP. (R) OSVALDO MACIAS OSPINA

SV. (R) APARICIO CORTES MENDEZ Delito: Peculado culposo Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018).

I. V I S T O S

Procede la Primera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a resolver los recursos de apelación interpuest os por la DRA. SANDRA MILENA CLAVIJO ALAYÓN -defensora del SV. (R) APARICIO CORTES MENDEZ-, y el DR. RICARDO ARTURO CABALLERO PRIETOdefensor de confianza del SP . (R) OSVALDO MACIAS OSPINA-, en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 20161, por medio de la cual el Juzgado 6º ante Brigadas Móviles del Ejército Nacional condenó a los mencionados uniformados como autores del delito de peculado culposo a la pena principal de seis (6)

1 Ver folio 1224 y ss., del C.O. 7155689-XV-345

SP. OSVALDO MACIAS OSPINA

a los mencionados uniformados como autores del delito de peculado culposo a la pena principal de seis (6)

1 Ver folio 1224 y ss., del C.O. 7155689-XV-345

SP. OSVALDO MACIAS OSPINA

SV. APARICIO CORTES MENDEZ

PECULADO CULPOSO 2 meses de arresto y multa de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($ 4.615.000.oo), concediéndoles el beneficio de la condena de ejecución condicional en lo que respecta a la privación de la libertad, suspendiendo la ejecución de esta pena por un periodo de prueba de dos (02) años.

II. HECHOS

Se desprende de los informes suscritos por los militares SP. OSVALDO MACIAS OSPINA 2, SV. APARICIO CORTES MENDEZ3 y SLR. SEBASTIAN AGUDELO ROJAS4, que el día 27 de agosto de 2008 aproximadamente las 17:50 horas, les fue hurtado el dinero de la nómina del personal del área de operaciones y de la alimentación de los soldados regulares comprometidos en operaciones militares, ascendiendo a la suma de $149.851.612,74, hecho ocurrido en la carrera 18 con calle 45 del barrio Buenos Aires de la ciudad de Medellín , cuando regresaban a las instalaciones de la Brigada Móvil No. 11 desde el BASER4, al ser abordados por ocho sujetos en 4 motocicletas que los intimidaron con revolver.

III. ACTUACION PROCESAL

3.1. Teniendo en cuenta l o informado el 27 de agosto

11 desde el BASER4, al ser abordados por ocho sujetos en 4 motocicletas que los intimidaron con revolver.

III. ACTUACION PROCESAL

3.1. Teniendo en cuenta l o informado el 27 de agosto de 2008 por los señores SP. MACIAS OSPINA, SV. CORTES MENDEZ y SLR. SEBASTIAN AGUDELO ROJAS, el TC. JOSÉ LIBORIO BERMUDEZ SARMIENTO , j efe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil 11 del Ejército

2 Suboficial enlace y tesorero auxiliar de la Brigada Móvil 11 de la Séptima División del Ejército Nacional 3 Suboficial enlace BCG79-80-81-82 de alimentación Brigada Móvil No. 11 4 Orgánico Compañía ASPC No. 33 de la BRIM11155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO

3 Nacional, dio a conocer el mismo día5 los hechos antes reseñados dando lugar a que el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar iniciara investigación preliminar con auto del 29 de agosto de 2008 6, en averiguación de delito y contra los militares SP. OSVALDO MACIAS OSPINA, SV. APARICIO CORTES MENDE Z y SLR. SEBASTIAN AGUDELO ROJAS. Luego de la práctica de algunas probanzas aperturó formal investigación el 14 de octubre de 20087, dentro de la que dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria al SP. OSVALDO MACIAS OSPINA y al SV. APARICIO CORTES MENDEZ 8; una

de octubre de 20087, dentro de la que dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria al SP. OSVALDO MACIAS OSPINA y al SV. APARICIO CORTES MENDEZ 8; una vez vinculados, el despacho les resolvió la situación jurídica mediante proveído del 09 de enero de 20099, a través del cual decret ó medida de aseguramiento de conminación en su contra y ordenó suscribir acta de compromiso de acuerdo a lo estip ulado en el artículo 541 de la Ley 522 de 1999.

3.2. Con oficio No. 791 de fecha 27 de mayo de 201410, el instructor remitió el plexo a la Fiscalía 28 Penal Militar ante el Juzgado 6 º de Brigada del Ejército Nacional, la que avocó el conocimiento y declaró cerrada la investigación al considerar que estaba perfeccionada de conformidad con lo normado en el artículo 553 de la Ley 522 de 199911, dando inicio a la etapa de calificación dentro de la que dispuso acusar mediante resolución del 04 de marzo de 201512 a los militares vinculados por el deli to de p eculado

5 Folio 2-9, C.O. 1 6 Folio 11, C.O. 1 7 Folio 132, C.O. 1 8 Folios 144-150 C.O.1 y 518-525, CO. 2 9 Ver folio 592-613, C.O. 3 10 Folio 814, C.O. 5 11 Mediante auto del 24 de julio de 2014, folio 817 del C.O.5 12 Folio 851 y ss., C.O. 5155689-XV-345

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10 Folio 814, C.O. 5 11 Mediante auto del 24 de julio de 2014, folio 817 del C.O.5 12 Folio 851 y ss., C.O. 5155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 4 culposo, decisión apelada y confirmada por la Fiscalía de Segunda ante el Tribunal Superior Militar y Policial con providencia del 14 de abril de 201513.

3.3. En firme la acusación, el sumario fue remitido al Juzgado 6º de Instancia de Brigadas mediante auto del 28 de abril de 2015 14, despacho q ue el día 17 de septiembre de esa anualidad15 decretó la iniciación a juicio y práctico algunas pruebas que consideró útiles para esa etapa del proceso. Con auto del 21 de octubre de 201616 fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de corte marcial, la que se llevó a cabo el 31 de mayo de 201717, cuyo desarrollo se plasmó en la correspondiente acta. El 29 de septiembre de 201718 se profirió la respectiva sentencia, a través de la cual condenó a los acusados a la pena de seis (6) meses de arresto y multa de $4.615.000 .oo como autor es del delito de p eculado culposo, decisión que al ser notificada fue apelada por los defensores de los procesados, recursos que hoy son objeto de estudio por parte de ésta Sala de Decisión.

IV. SÍNTESIS DE LA PROVIDENCIA APELADA

El A quo luego de sintetizar los hechos,

procesados, recursos que hoy son objeto de estudio por parte de ésta Sala de Decisión.

IV. SÍNTESIS DE LA PROVIDENCIA APELADA

El A quo luego de sintetizar los hechos, individualizar a los inculpados , resumir la prueba allegada al expediente, las indagatorias y de hacer una contextualización de l as intervenciones de los sujetos procesales en la vista pública , adujo que

13 Folios 924 y ss., C.O. 5 14 Folio 1004, C.O. 6 15 Folio 1009, C.O. 6 16 Ver folio 1108, C.O. 6 17 Folio 1213-1223, C.O.7 18 Folio 1224 y ss., C.O. 7155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 5 mediante orden semanal No. 028 -artículo 08 - se designó al SP. OSVALDO MACIAS OSPIN A como suboficial enlace de la Brigada Móvil No. 11 y tesorero auxiliar, documento que hace parte de la investigación junto con la copia del acta donde se hizo entrega de la sección de tesorería a éste procesado. También advirtió, que una situación similar ocurría respecto del otro acusado, quien mediante la misma orden semanal fue nombrado en el cargo de suboficial de enlace y de alimentación, razones por las que consideró que no existía duda alguna de la calidad de se rvidores públicos que ostentaban para el momento de los hechos.

Respecto de la t itularidad del objeto de pérdida , afirmó que se trataba de bienes del Estado -Ejército

existía duda alguna de la calidad de se rvidores públicos que ostentaban para el momento de los hechos.

Respecto de la t itularidad del objeto de pérdida , afirmó que se trataba de bienes del Estado -Ejército Nacional-, dineros del presupuesto destinados al pago de salarios del personal militar en el área de operaciones de la Brigada Móvil No. 11, y la partida de alimentación para el desarrollo de las operaciones de orden público del personal de oficiales, suboficiales y soldados acantonados en el área de combate. De ello, $119.392.567.34 habían sido destinados para pagar la nómina del mes de agosto de 2008 de soldados profesionales y cuadros de la Brigada Móvil No. 11 comprometidos en el área de operaciones , y $30.459.048 para sufragar los gastos de alimentación del personal de la operación militar , por lo que , aseguró el juez primari o, no quedaba duda alguna que esas sumas de propiedad del E stado destinada s al desarrollo y cumplimiento de los mand atos constitucionales y legales se entregaron a los procesados, quienes al momento de la pérdida tenían su custodia y tenencia dada su calidad de miembros del155689-XV-345

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6 Ejército Nacional y el cargo que cada uno de ellos ostentaba.

A partir de las anteriores r azones, para el A quo existe certeza de que los procesados en razón de sus funciones de tesorero y enlace, entraron en contacto directo con los di neros a ellos entregados previa

ostentaba.

A partir de las anteriores r azones, para el A quo existe certeza de que los procesados en razón de sus funciones de tesorero y enlace, entraron en contacto directo con los di neros a ellos entregados previa suscripción de las actas, por lo que tenían la disponibilidad material y la calidad de custodios respecto a estos, argumento del cual dedujo que la conducta de los militares era típica porque se adecuaba a los elementos estr ucturales del reato de peculado culposo.

Respecto de la tipicidad subjetiva dijo que el delito por el cual se acusó a los pro cesados es de peculado culposo, de manera que la norma exige para su configuración el resultado material de pérdida, daño o extravió como consecuencia de la culpa del servidor público, precepto que fue analizado a la luz de la teoría de la imputación objetiva según la cual, solamente es posible atribuirle jurídicamente un hecho punible al agente siempre que este haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, cumpliéndose estos elementos en el caso en concreto, lo que les daba el plus necesario para conocer el riesgo que representaba transportar esas cuantiosas sumas de dinero sin las medidas de seguridad necesaria , además de qu e no era la primera vez que efectuaban esos movimientos de dineros.155689-XV-345

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7 Destacó la falladora que para los procedimientos de traslado de dineros se debía coordinar con el oficial de operaciones de la u nidad militar para la

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7 Destacó la falladora que para los procedimientos de traslado de dineros se debía coordinar con el oficial de operaciones de la u nidad militar para la organización y alistamiento de una es colta, posteriormente se hacía el desplazamiento hacía el BASER4, previa coordinación con el tesorero para la recepción del dinero en efectivo, y luego debían dirigirse a las instalaciones de la unidad operativa menor.

Afirmó que los procesados obrar on im prudente y negligentemente al inobservar las normas reglamentarias destinadas para el manejo del dinero en efectivo, dado que los militares que declararon coincidieron en que hubo desconocimiento del movimiento que realizaron los procesados, esto en tanto que mediante radiograma del 10 de agosto de 2006 se informó al personal de tesoreros la prohibición de transportar grandes sumas de dinero en efectivo sin escoltas y sin la seguridad requerida.

Indicó que también se emitió la circular 00771 de 2007 de la Cuarta Brigada, donde se estableció que los pagos del personal orgáni co de la unidad operativa menor serían consignados por intermedio de la tesorería de dicha unidad táctica, y que para la entrega en efectivo el auxiliar de tesorería debía cumplir con las normas de seguridad y tener la escolta respectiva. De igual forma hizo alusión a la circular 189835 de 2003 , en la que se indicaron medidas para prevenir el hurto, especialmente con los pagos en155689-XV-345

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189835 de 2003 , en la que se indicaron medidas para prevenir el hurto, especialmente con los pagos en155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 8 efectivo que debían hacerse para sufragar los sueldos de cuadros de mando, soldados regulares y bachilleres.

Argumentó que no eran de recibo las exculpaciones de los procesados, en el sentido que tenían autorización de parte del TC. BERMUDEZ para reclamar y desplazar los dineros hasta la unidad militar, como tampoco que existía una escolta organizada por ellos de 0-2-1, lo que además no correspondía a lo mandado por la normatividad castrense, pues no era potestad de los aquellos disponer tal organización sino del j efe del Estado Mayor.

Reiteró que los acusados ino bservaron los reglamentos que establec en los procedimientos y las medidas de seguridad necesarias para el recibo del dinero en efectivo, no existió orden del oficial de operaciones, ni se organizó ni alistó una escolta con la u nidad militar; la decisión de reclamar el dinero y movilizarlo fue tomada por los procesados de manera negligente, en tanto su comportamiento fue desprovisto de precaución y actuaron con confianza extrema , al considerar trasportar esa suma de dinero en un vehículo particular, custodia do ún icamente por un soldado regular que ni siquiera llevaba armamento.

Indicó que los procesados además de tener culpa por actuar de manera imprudente, negligente, con impericia y vulnerar reglamentos, también eran culpables por la

soldado regular que ni siquiera llevaba armamento.

Indicó que los procesados además de tener culpa por actuar de manera imprudente, negligente, con impericia y vulnerar reglamentos, también eran culpables por la infracción al deber objetivo de cuidado, al no actuar como lo haría una persona razonable y prudente . Consideró que el hecho les es atribuible precisamente por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 9 o no abarcado dentro del riesgo permitido, materializado en el resultado concreto.

Dijo que el comportamiento de los procesados no se adecuó con lo que socialmente se habría esperado de ellos de acuerdo con el rol que desarrollaban, la experiencia y la especialidad que tenían, aunado a que eran conocedores de la situación de violencia e inseguridad de la zona por parte de los grupos al margen de la ley, no obstante lo cual decidieron arriesgar el dinero puesto bajo su cuidado. No actuaron como lo habría hecho una persona observadora, inteligente, situada en su posición, pues lo razonable era hacer uso de la escol ta militar y acoger las recomendaciones indicadas por el SP. SILVA BELTRAN, quien antes de entregar el cargo ilustró a MACIAS sobre los protocolos usados para el retiro de dineros en efectivo.

Concluyó que los sub oficiales investigados crearon un riesgo jurídicamente desaprobado surgido como consecuencia de la inobservancia de las normas y reglas adoptadas para el reclamo y transporte de

en efectivo.

Concluyó que los sub oficiales investigados crearon un riesgo jurídicamente desaprobado surgido como consecuencia de la inobservancia de las normas y reglas adoptadas para el reclamo y transporte de dinero en efectivo, no obraron como lo habría hecho una persona con sus conoci mientos y condiciones militares, razones para imputarles el resultado que se buscaba evitar, pues con su actuar despreocupad o, irresponsable y desprevenido facilitaron el actuar de los criminales, lo s que en ausencia de medidas de seguridad en el transporte de una alta suma de dinero, vieron la oportunidad para perpetrar el hurto.155689-XV-345

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10 Afirmó que se concretó una lesión injustificada al bien jurídico protegido , al afectarse la administración y la función pública, la confianza depositada en los servidores público s por no haber actuado de manera diligen te y cuidadosa p ara impedir que los bienes del Estado se perdieran.

Respecto de que la aseguradora QBE repuso parte del dinero perdido y el deducible se recuperó a través de un fallo administrativo que obligó a los procesados a reponerlo -lo que aún no se ha hecho efectivo -, lo consideró como una circunstancia que no afecta la antijuridicidad material , al estar demostrada l a afectación al bien jurídico tutelado.

Frente a la culpabilidad reiteró que los procesados faltaron al deber objetivo de cuidado exigible , y optaron por la creación de un riesgo jurídic amente

afectación al bien jurídico tutelado.

Frente a la culpabilidad reiteró que los procesados faltaron al deber objetivo de cuidado exigible , y optaron por la creación de un riesgo jurídic amente desaprobado, trasladando el dinero en un vehículo particular, con dos armas de fuego cortas y un escolta desarmado, poniendo en riesgo el dinero dado bajo su custodia, siéndoles exigibles un comportamiento diferente dado sus conocimientos y experiencia.

En punto de la solicitud de la defensora CLAVIJO ALAYÓN, quien manifestó que estaba presente una causal eximente de responsabilidad por cuando su defendido actuó con la convicción errada e invencible que su acción u omisión e ra lícita, la falladora consideró que no estaba probada, que posiblemente obraron dentro de un error vencible de prohibición, situación que daba lugar a la culpa, modalidad por la que enjuició a155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 11 los procesados. -A pesar de su dicho, el A quo no desarrolló su tesis-.

Respecto a la petición de la defensa de decretar la prescripción de la acción penal aplicando por favorabilidad el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010, en tanto los hechos ocurrieron el 27 de agosto de 2008 y la ejecutoria de la resolución de acusación tuvo lugar el 24 de abril de 2015, transcurriendo 6 años y 7 meses, la juez consideró que el instituto de la prescripción contenida en aquella codificación no correspondía a la est ructura del sistema mixto que

lugar el 24 de abril de 2015, transcurriendo 6 años y 7 meses, la juez consideró que el instituto de la prescripción contenida en aquella codificación no correspondía a la est ructura del sistema mixto que regía la Ley 522 de 1999, además que entre la fecha de los hechos y la resolución de acusación no había transcurrido más de 6 años, 7 meses y 26 días, por lo que era forzoso afirmar que no se daban los presupuestos del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 para ello.

Concluyó que la conducta de los procesados era típica, antijurídica y culpable , por lo que se hacían merecedores al fallo de carácter condenatorio relacionado al inicio de esta providencia.

V. DE LOS RECURSOS DE APELACION

5.1.- La DRA. SANDRA MILENA CLAVIJO ALAYÓN, defensora del SP. (R) APARICIO CORTES MENDEZ, apeló el fallo de condena solicitando se “REVOQUE la decisión del A -QUO y en cambio se profiera en favor de su defendido SP ®155689-XV-345

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APARICIO CORTES MENDEZ SENTENC IA DE CARÁCTER

ABSOLUTORIO”19.

Afirmó que su inconformidad gravitaba en torno a tres aspectos fundamentales: la no relación funcional de su defendido con los bienes , la imposibilidad de vulneración al deber objetivo de cuidado, al no estar sustentada la prueba de culpabilidad y, finalmente, la no estructuración del tipo penal , dado que la

aspectos fundamentales: la no relación funcional de su defendido con los bienes , la imposibilidad de vulneración al deber objetivo de cuidado, al no estar sustentada la prueba de culpabilidad y, finalmente, la no estructuración del tipo penal , dado que la responsabilidad recayó en cabeza de otra persona.

En lo que atañe a la inexistencia de relación funcional de su prohijado con los bienes hurtados, consideró que no había prueba que éste fuera el encargado del traslado de los dineros, lo hizo por razones del servicio, además, no era CORTES MENDEZ el de mayor rango en el vehículo que usaron para ello, ni podía desautorizar n i desobedecer la orden directa emanada del jefe de Estado Mayor de la unidad militar encargado de asignar la configuración de la respectiva escolta, situación que se deduce de revisar el acta 1135 del 27 de agosto de 2008 suscrita por el SV. HENRY TARAZONA FLOREZ, tesorero unidades centralizadas BR-4, SP. OSVALDO MACIAS OSPINA, enlace del Batallón de contraguerrillas No. 79 BRIM11, MY. JOSÉ MORALES ROJAS, jefe de presupuesto del Batallón de A.S.P.C No. 4, y por el MY. ALVARO MONTOYA FLOREZ, ejecutivo y segundo comandante del Batallón A.S.P.C. No. 4, sin que apareciera allí relacionado su defendido, quien solo cumplió una orden y por lo tanto nunca entró a custodiar esos dineros, siempre se comportó como

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custodiar esos dineros, siempre se comportó como

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PECULADO CULPOSO 13 escolta de los bienes del E stado, de allí que mal podría atribuirle un deber objetivo de cuidado.

Contrario a lo afirmado por el fallador , la apelante consideró que en este caso no se configuró el delito de peculado culposo en tanto el resultado fue producto de un hurto, un hecho imprevisible que se escapó del conocimiento que el suboficial pudo tener en este tipo de procedimientos, más allá de usar una escolta como al efecto se hizo. Aunado a ello, que el resultado debía surgir como consecuencia del actuar culposo o imprudente, y mediar relación de causalidad entre la conducta y el extravío, pé rdida o daño del bien, asunto este que la falladora no alcanzó a sustentar con pruebas de culpabilidad, siendo evidente s las falencias probatorias que no permiten materializar el hecho punible por falta de certeza.

Adujo que de la prueba testimonial se desprende que el jefe del Estado Mayor era el encargado del trámite de la gestión administrativa -ordenador del gasto -, sin que de ellas se dedujera que su defendido tenía el deber de cuidado de esos bienes, ni que hubiera faltado al deber de vigilancia que le correspondía al ejercer sus funciones. Ello en razón a que su procurado no ostentaba el cargo ni la calidad de auxiliar de tesorería, cargo que debía asignarse a personas con calidades específicas , cumpliendo

ejercer sus funciones. Ello en razón a que su procurado no ostentaba el cargo ni la calidad de auxiliar de tesorería, cargo que debía asignarse a personas con calidades específicas , cumpliendo reglamentos y protocolos, no siendo factible hacerlo de facto, y menos aún con po sterioridad a la pérdida del dinero.155689-XV-345

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14 Refirió que los procesados cumplían órdenes directas del tesorero de la unidad, SP. TARAZONA FLOREZ , quien indicó en su declaración que en el acta se dejó constancia que para el traslado del din ero se contaba con una escolta compuesta por el SV. APARICIO CORTES, SP. OSVALDO MACIAS y S LR. SEBASTIAN AGUDELO ROJAS, lo que quiere decir que se habían tomado las medidas necesarias para proteger lo, medidas que el mismo TARAZONA evaluó y consideró adecuadas para el nivel de riesgo presentado con esa acción, circunstancia esta que no analizó el A quo.

De otro lado, cuestionó el hecho de que el fallador desconociera que su poderdante haya tomado las medidas necesarias para garantizar la custodia de los bie nes, incluso que haya puesto de manifiesto el riesgo cuando pidió que se realizara el transporte del dinero al siguiente día, siendo el SP. TARAZONA quien dio la orden de hacer el traslado . Así mismo, indicó que el esquema de escoltas sí existió, y que no había protocolo ni guía para asuntos como el cuestionado especificando el número de personas que debía integrar

orden de hacer el traslado . Así mismo, indicó que el esquema de escoltas sí existió, y que no había protocolo ni guía para asuntos como el cuestionado especificando el número de personas que debía integrar el grupo de seguridad.

Concluyó que no existió inferencia directa de la conducta de su defendido y el resultado, brillando por su ausencia la v iolación del deber objetivo de cuidado, el resultado lesivo y relev ante que esa violación generó, así como el nexo causal entre uno y otro.155689-XV-345

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15 5.2.- El DR. RICARDO ARTURO CABALLERO PRIETO, defensor de confianza del SP. OSVALDO MACIAS OSPINA, recurrió en apelación la sentencia de condena solicita ndo la revocatoria d el fallo, para en su lugar declarar inocente a su defendido, considerando para el efecto que no se podía condenar sin obrar en el proceso pruebas que condujeran a la certeza del hecho punible y a la responsabilidad del procesado.

Afirmó que la Brigada Móvil No. 11 no cumplió cabalmente con ninguna de las resoluciones, circulares o radiogramas emitidas a favor de mejorar la seguridad de los dineros manejados en la tesorería para el cubrimiento de necesidades operativas, alimentarias y otras; tampoco lo hacía el comando, la tesorería, ni la guardia, normatividad que de haberse aplicado hubiera podido evitar lo sucedido ese día.

Indicó que a pesar de que los testimonios en su

otras; tampoco lo hacía el comando, la tesorería, ni la guardia, normatividad que de haberse aplicado hubiera podido evitar lo sucedido ese día.

Indicó que a pesar de que los testimonios en su mayoría eran de oídas, lo referido por estos daba lugar para afirmar que su defendido no cometió delito alguno, contrario a la valoración probatoria que realizó la falladora . Afirmó que lo evidenciado era que en la Brigada Móvil No.11 “(…)existía un desorden operacional descomunal, y que las cosas se hacían sobre la marcha, como en efecto aconteció el día de los sucesos acaecidos”20, de la misma manera que: “ el Tesorero (…) no debía tener esos dineros en su dependencia, y que en defecto de lo anterior, debió ser él, como Regente de e se Departamento, el llamado a verificar si todas las directrices trazadas para la seguridad y traslado de los

20 Folio 1298, C.O. 7155689-XV-345

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PECULADO CULPOSO 16 dineros tenidos indebidamente en su Despacho, se llevaran a cabo, a fin de evitar tropiezo o pérdida alguna”21.

Respecto de la prueba trasladada m ediante oficio No. 000203, dijo que nada tenía que ver en esta materia, en atención a que las decisiones adoptadas administrativamente no podían tener injerencia alguna dentro del proceso penal, pues la responsabilidad administrativa no podía descender en responsabilidad penal, tal como ocurrió en el fallo reprochado.

Adujo que en el plenario se valoraron pruebas que no

administrativamente no podían tener injerencia alguna dentro del proceso penal, pues la responsabilidad administrativa no podía descender en responsabilidad penal, tal como ocurrió en el fallo reprochado.

Adujo que en el plenario se valoraron pruebas que no cumplieron con el rito procesal , igualmente que la juez dejó lado la aplicación del principio de favorabilidad regulado en el artículo 11 de la Ley 522 de 1999, situación que conllevaba indefectiblemente a una violación del debido proceso.

Concluyó que si bien su prohijado fue nombrado como tesorero auxiliar, también lo era que estaba cumpliendo una orden superior, corriendo peligro incluso su vida con los hechos sucedidos y que son materia de investigación , razones para solicit ar que ante la falta de certeza y ante la existencia de duda razonable generada, la que no se pudo desvirtuar ni eliminar por cuanto no eran los procesados los llamados a tomar las precauciones señaladas en las resoluciones y directrices emitidas, debía aplicarse el in dubio pro reo a favor de los acusados.

21 ídem155689-XV-345

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VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora procuradora 03 penal judicial II DRA. DIDIMA ROMERO ALV ARADO, emitió co ncepto mediante el cual solicitó “(…) la absolución invocada por la defensa, y bajo las argumentaciones consignadas”22.

Afirmó que en el fallo de condena se responsabilizó a los procesados por inobservancia de los reglamentos

solicitó “(…) la absolución invocada por la defensa, y bajo las argumentaciones consignadas”22.

Afirmó que en el fallo de condena se responsabilizó a los procesados por inobservancia de los reglamentos que establecía n el procedimiento de traslado de dinero, al reclamarlo a motu proprio y organizar su propia escolta, situación que no resultaba cierta en tanto que los militares involucrados no actuaron bajo su propia determinación, pues se trataba de una orden emitida p or el tesorero del momento , SP. TARAZONA, orden que no podían discutir ni menos aún desobedecer, so pena de ser tratados como insubordinados.

Desde los inicios de la instrucción se dio a conocer, que el dinero debió trasladarse ese día en razón a que no se podía tener efectivo en las instalaciones de la unidad, máxime a puertas de una auditoría y arqueo que conllevaría sanciones por razones de esa irregularidad, de allí la urgencia de l tesorero en sacar esos fondos a su destino final, l o que resultó conteste con el informe entregado por el SV. CORTES MENDEZ quien sostuvo que al SP. TARAZONA le solicitó que la diligencia se dejara para el día siguiente, negándose de manera rotunda porque ya tenía un llamado de atención y no quería exponerse a otro.

22 Folio 1311, C.O. 7155689-XV-345

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18 Indicó que de la prueba recaudada resultaba creíble la afirmación relacionada con que debía dejarse la

SP. OSVALDO MACIAS OSPINA

SV. APARICIO CORTES MENDEZ

PECULADO