TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 157522-XV-335 EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 157522-XV-335 EJC.

Procedencia: Juzgado Tercero de Brigada

Procesado: SS. NIXON GERARDO SANABRIA FLÓREZ CP. EDILBERTO MARTÍNEZ REYES Delito: Peculado culposo y peculado por apropiación Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión.

Bogotá D.C ., siete (07) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO A RESOLVER

Se conoce del recurso de apelación interpuesto por el defensor del CP. EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES, contra la sentencia del 04 de septiembre de 2017 1 proferida por el Juzgado Tercero Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional , por med io de la cual condenó a aquél a la pena principal de seis (6) meses de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena

1 Ver folio 990 y ss., del C.O. 5.157522-XV-335

SS. NIXON GERARDO SANABRIA FLOREZ Y OTROS

PECULADO CULPOSO Y PECULADO POR APROPIACIÓN

2 principal, otorgándole el beneficio de la condena de ejecución condicional, al encontrarlo responsable del delito de peculado culposo. En la misma decisión se

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2 principal, otorgándole el beneficio de la condena de ejecución condicional, al encontrarlo responsable del delito de peculado culposo. En la misma decisión se absolvió al SV. NIXON GERARDO SANABRIA FLÓREZ del injusto de peculado por apropiación.

II. HECHOS

Fueron precisados en la pieza acusatoria así:

“Según informe suscrito por el SLP. MARIO FERNANDO GARZÓN SÁNCHEZ de fecha 13 de Diciembre (sic) de 2009, el día 30 de Noviembre (sic) estando en el Batallón Boyacá, por orden del SS. NIXON GERARDO SANABRIA FLÓREZ fue a la ciudad de Ipial es a llevar veinte (20) uniformes camuflados, se los entregó al señor CHALAPUEL en las afueras del Almacén ÉXITO, pues conforme lo manifestado por el suboficial, éste los llevaría a la Base El Guaital donde se realizaría un evento. Indica que ese material de intendencia se lo prestó el CP. MARTÍNEZ al SS. SANABRIA para la ac tividad en la Base El Guaital, pero luego el día 11 de Diciembre (sic) afirmó se le habían perdido motivo por el cual buscó al Sargento SANABRIA y al Cabo MARTINEZ para preguntarles por los camuflados que él había llevado a Ipiales para ser llevados a la Base El Guaital y que luego los reintegrarían al Batallón, manifestándole que estaban donde los paracos quienes les iban a dar treinta (30) millones de pesos.”2

llevado a Ipiales para ser llevados a la Base El Guaital y que luego los reintegrarían al Batallón, manifestándole que estaban donde los paracos quienes les iban a dar treinta (30) millones de pesos.”2

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Ver folio 631 del C.O. 4.157522-XV-335

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3 3.1 Por los hechos que vienen de referirse, el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar, el 14 de diciembre de 20093, abrió formal investigación en contra del SS. NIXON SANABRIA FLÓREZ y CP. EDILBERTO MARTÍNEZ REYES por el delito de peculado por a propiación, a quienes vinculó mediante indagatoria, el 044 y 165 de marzo de 2010, respectivamente , y les resolvió su situación jurídica provisional el 13 de julio de 2012 6 con medida de aseguramiento de conminación en contra del CP. MARTÍNEZ REYES por el reato de peculado culposo, absteniéndose de decretarla al SS. SANABRIA FLÓREZ por el punible de peculado por apropiación. C ontra dicha determinación la abogada MERCEDES DEL ROSARIO LUNA ERASO7, inconforme, presentó sin éxito recurso de reposición y en subsidio el de apelación8.

3.2 Agotada la etapa instructiva el proceso pasó a la Fiscalía ante el Juzgado Tercero de Brigada del Ejército Nacional, la que el 11 de septiembre de 20159

reposición y en subsidio el de apelación8.

3.2 Agotada la etapa instructiva el proceso pasó a la Fiscalía ante el Juzgado Tercero de Brigada del Ejército Nacional, la que el 11 de septiembre de 20159 declaró el cierre de la investigación y el 31 de marzo de 201610 calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra del SS. NIXON GERARDO SANABRIA FLÓREZ por el delito de peculado por apropiación y en disfavor del CP. (r) EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES por el injusto de peculado culposo. 3.3 Superada la fase calificatoria, el Juzgado Tercero de Brigada del Ejército Nacional el 14 de septiembre

3 Ver folios 4 a 5 del C.O. 1. 4 Ver folios 84 a 85 y 88 a 94 ídem. 5 Ver folios 96 a 100 ídem. 6 Ver folios 109 a 155 ídem. 7 Defensora del CP. EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES. 8 Ver folios 178 y ss., ídem. 9 Ver folio 591 del C.O. 3. 10 Ver folios 631 a 651 del C.O. 4.157522-XV-335

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4 de 2016 11 decretó la iniciación del juicio, corrió traslado p ara las solicitudes probatorias y luego12 fijó fecha para la celebración de la corte marcial que se llevó a cabo el 23 de agosto de 2017 13, al cabo de lo cual, el 04 de septiembre siguiente 14, profirió

traslado p ara las solicitudes probatorias y luego12 fijó fecha para la celebración de la corte marcial que se llevó a cabo el 23 de agosto de 2017 13, al cabo de lo cual, el 04 de septiembre siguiente 14, profirió decisión de fondo en la que se resolvió condenar al CP. (R) EDILBERTO MARTÍNEZ REYES a la pena y por el delito precedentemente comentado, y así como absolver al SV. NIXON G ERARDO SANABRIA FLÓREZ, como ya se advirtió.

Contra la anterior decisión la defensa del CP. (R) EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES, inconforme, presentó recurso de apelación15, el cual hoy ocupa la vista de este Juez Colegiado.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Para condenar al CP. (R) EDILBERTO MARTÍNEZ REYES la juez estimó que el hecho que a éste no se le haya entregado los camuflados mediante acta no significa que no tuviera la custodia y administ ración de los mismos, pues no sólo de la declaración del SP. MOL ANO GAONA sino del documento donde se relacionaron los camuflados, suscrito por éste y el procesado, así como de la versión vertida por MARTÍNEZ , se comprende que sí tenía disposición jurídica y material sobre los anotados elementos, por tanto, precisó, el acta no es el único medio con el que se puede probar dicha

11 Ver folio 708 del C.O. 4. 12 Ver folio 856 del C.O. 5. 13 Ver folios 895 a 951 del C.O. 5. 14 Ver folios 990 a 1068 del C.O. 5.

11 Ver folio 708 del C.O. 4. 12 Ver folio 856 del C.O. 5. 13 Ver folios 895 a 951 del C.O. 5. 14 Ver folios 990 a 1068 del C.O. 5. 15 Ver folios 1083 a 1087 del C.O. 6.157522-XV-335

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5 relación. Esta conclusión la soportó en una decisión de la Corte Suprema de Justicia, vertida en el radicado 19934 del 23 de marzo de 2006, con ponencia del DR. LUIS QUINTERO MILANÉS y una del Tri bunal Superior Militar con ponencia de la Magistrada CR. MARÍA PAULINA LEGUIZAMÓN ZÁRATE, contenida en el radicado 156935 del 23 de abril de 2012.

Agregó que la disposición que tenía el suboficial MARTÍNEZ respecto de los bienes perdidos venía desde antes que aconteciera el hecho, indicando precisamente “(…) el CP. MARTÍNEZ REYES EDILBERTO tenía la disposición de esos bienes previo a que ocurriera su pérdida y para el momento mismo en que ésta se produjo, pues nótese que días antes había prestado parte de los camuflados para una actividad en el Hospital Departamental siéndoles devueltos; es decir que dispuso de ellos para su préstamo.”16.

Destacó que “El objeto material en el presente caso lo constituyen veintisiete (27) camuflados cuyos números se encuentran relacionados en el listado obrante a folio 404

préstamo.”16.

Destacó que “El objeto material en el presente caso lo constituyen veintisiete (27) camuflados cuyos números se encuentran relacionados en el listado obrante a folio 404 del C.O. 2, suscrito por los señores SP. MOLANO GAONA EDUAR, almacenista de intendencia del BIBOY para la época de los hechos y por el señor CP. MARTÍNEZ REYES EDILBERTO, hoy procesado.”17.

Afirmó que el s uboficial MARTÍNEZ faltó al deber objetivo de cuidado, de una parte, porque el día 30 de noviembre de 2009, fecha en la que al parecer se perdieron los camuflados, éstos permanecieron por fuera del “cuchitril” -lugar destinado para su

16 Folio 1051 del C.O. 5. 17 Folio 1052 del C.O. 5.157522-XV-335

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6 custodiadesde las 11:30 horas aproximadamente cuando fueron extendidos en la cancha de futbol para ser secados y sólo hasta las 19:00 horas el procesado se percató nuevamente de los mismos preguntándole a los soldados si h abían guardado todo el material; desde ese momento y hasta el 11 de diciembre , cuando fueron requeridos, jamás se verificó si se encontraban allí o no.

De la otra, porque no tuvo cuidado con el manejo de las llaves del recinto donde se almacenaban los uniformes, toda vez que las mismas fueron manipuladas por varios funcionarios, tanto, que el día que sacaron

no.

De la otra, porque no tuvo cuidado con el manejo de las llaves del recinto donde se almacenaban los uniformes, toda vez que las mismas fueron manipuladas por varios funcionarios, tanto, que el día que sacaron los uniformes a la cancha delegó la labor de guardarlos nuevamente en el “cuchitril” a los soldados que laboraban con él, sin saber específicamente a quién, de modo que no tomó “(…) medida alguna de seguridad respecto a la caja que contenía los camuflados, si debía moverla para sacar el resto del material a secar, ello no era óbice para guardarla nuevamente con llave o guardarla en otro lado, admitiendo en su injurada que la dejó a la vista y disposición de cualquiera.”18.

Manifestó que el suboficial MARTÍNEZ faltó “(…) al deber objetivo de cuidado con este material de intendencia que facilitó que un tercero lo tomara, transcurriendo varios días para que el CP. MARTÍNEZ REYES se diera cuenta de su pérdida, lo que denota aún más su falta de cuidado y control con el mismo (…). No era socialmente adecuado y conforme al cuidado especial que se debe tener con este material de intendencia, el dejarlo en un cuarto con muy poca seguridad, darle acceso a varios de sus subalternos

18 Folio 1054 del C.O. 5.157522-XV-335

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7 al mismo, haber dejado ese material afuera del llamado “cuchitril” durante toda una tarde y casi noche del 30 de

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7 al mismo, haber dejado ese material afuera del llamado “cuchitril” durante toda una tarde y casi noche del 30 de noviembre de 2009, delegando en los soldados su cuidado y guardado, sin encargar de ello a ninguno en especial, sin verificarlo él mismo como jefe de la sección y encargado de éste.”19.

Con fundamento en las anteriores argumentaciones condenó al acusado por el delito y a la pena precedentemente referidos.

Por otra parte, para absolver al SS. NIXON SANABRIA FLÓREZ por el reato de peculado por apropiación el A quo consideró que no había certeza que al suboficial se le hubiera confiado el material para su administración, tenencia o custodia, como quiera que “(…) El único que da cuenta del préstamo de este material y de su apropiación por parte del SS. SANABRIA FLÓREZ NIXÓN es el denunciante SLP. GARZÓN SÁ NCHEZ MARIO, cuya versión si bien ofrece indicios de responsabilidad para el suboficial, la misma comparada con las otras versiones dadas por él en el proceso penal militar y el disciplinario, valoradas en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, generan dudas que no permiten a este Juzgador llegar a la certeza requerida para proferir una sentencia de orden condenatorio en su contra”.20.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor pidió revocar la sentencia atacada y en su lugar absolver a su procurado judicial,

19 Folios 1055 a 1056 del C.O. 5.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor pidió revocar la sentencia atacada y en su lugar absolver a su procurado judicial,

19 Folios 1055 a 1056 del C.O. 5. 20 Folio 1063 del C.O. 5.157522-XV-335

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8 fundamentalmente porque en su parecer la decisión se soportó en suposiciones o valoraciones subjetivas sobre la responsabilidad, como quiera que , procesalmente no existe una prueba con la cual se pueda acreditar que a su cli ente se le asignó jurídicamente mediante acto administrativo, la custodia de los bienes extraviados.

Así lo expresó: “(…) Nótese que las consideraciones ampliamente generalizadas, están diri gidas inju stamente hacia mi prohijado, pues no puede ser responsable mi defendido por la pérdida de un material que legalmente no le fue asignado, pues hasta la fecha se desconoce documento legal que así lo certifique. (…) debieron prever la entrega del pu esto mediante y (sic) acta o acto administrativo, indicando los bienes (sic) pertenecían a esa sección, (…) se presentan demasiadas dudas respecto a la conducta típica acusada, demasiados cuestionamientos respecto al proceso cursado, donde por analogía y subjetividad se inculca responsabilidad a un presunto custodio de un material que nunca se le asignó.”21.

Agregó que se violentó el “(…) Principio Integral de la Prueba, como quiera que debió también quien llevaba la

subjetividad se inculca responsabilidad a un presunto custodio de un material que nunca se le asignó.”21.

Agregó que se violentó el “(…) Principio Integral de la Prueba, como quiera que debió también quien llevaba la carga de la prueba investigar sobre lo favorable y desfavorable en beneficio del derecho a la igualdad y defensa que le concurrían a mi prohijado (…). Conforme a lo referenciado en la presente, me permito citar como referente jurisprudencial la sentencia C -782/05 del Honorable Magistrado Ponent e DR. ALFREDO BELTRÁN SIERRA – Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).”22.

21 Ver folios 1085 a 1086 del C.O. 6. 22 Ver folios 1086 a 1087 del C.O. 6.157522-XV-335

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VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 03 Judicial II Penal, solicitó atender el pedido del recurrente y revocar la sentencia condenatoria profiriéndose en su lugar una absolutoria en favor del CP. (R) EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES en razón a que no se logró probar en grado de certeza que los 30 camuflados fueran de propiedad del Estado y que además ellos le hayan sido confiados al suboficial para su administración, custodia o tenencia por razón o con ocasión de sus funciones. “(…) véase como no se trajo prueba alguna de la que se pueda afirmar con certeza

que además ellos le hayan sido confiados al suboficial para su administración, custodia o tenencia por razón o con ocasión de sus funciones. “(…) véase como no se trajo prueba alguna de la que se pueda afirmar con certeza que al mismo se le encargara de la sección quinta de la unidad, situación ésta que se da por probada per se, porque como bien lo indica el apelante no existió formalización alguna de la entrega ni del puesto ni de los elementos que a ella pertenecían y si ello es así, mal puede inferirse que todos los bienes que a esa unidad pertenecieran eran de su responsabilidad, parece que quien sí los tenía en esa calidad era el almacenista o el jefe de la unidad (…)”23.

Añadió que las declaraciones vertidas al proceso no son suficientes porque las mismas en sentido estricto no son contestes sobre ese he cho “(…) y en razón a que las funciones que se asignan a los funcionarios públicos deben constar como mínimo en un acto administrativo o por lo menos en una orden, tratándose en este caso de una institución militar que no existió o por lo menos no se trajo a la actuación.”24

23 Ver folio 1097 del C.O. 6. 24 Ver folio 1098 del C.O. 6.157522-XV-335

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10 Dijo que las atestaciones no permiten precisar de manera clara el tipo de elementos que se perdieron, pues mientras unos hablan que eran 20 uniformes, otros dicen que eran 21 o 27, que eran nuevos, otros que no;

10 Dijo que las atestaciones no permiten precisar de manera clara el tipo de elementos que se perdieron, pues mientras unos hablan que eran 20 uniformes, otros dicen que eran 21 o 27, que eran nuevos, otros que no; que estaban completos y otros controvirtieron tal dicho.

Finalizó recordando que “Para radicar en cabeza de un sujeto activo una sentencia de carácter condenatorio se requiere la certeza de la ocurrencia del hecho y también la certeza frente al compromiso penal del implicado y e n este caso, aunque no existe duda alguna que los elementos desaparecieron de la unidad militar y algunos de ellos se recuperaron en poder de terceros que en calidad de desmovilizados los retornaron al Estado, con lo que se puede hablar de la materializaci ón de la conducta, frente al segundo de los elementos esto es el compromiso penal en cabeza del procesado se presentan dudas que no fueron resueltas durante la instrucción y el juzgamiento y bajo esas condiciones fácticas, jurídicas y probatorias, se impone resolverlas en favor del vinculado y como consecuencia de ello absolverlo del cargo por el que se le llamó a responder en juicio criminal , básicamente no hay certeza de las funciones que se asignaron al procesado como tampoco inventario en concreto de lo s bienes que pertenecían a esa unidad quinta, como tampoco determinación concreta de estar bajo su custodia, administración o disposición física y jurídica.”25

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de

determinación concreta de estar bajo su custodia, administración o disposición física y jurídica.”25

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de

25 Ver folios 1098 a 1099 del C.O. 6.157522-XV-335

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11 conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999, normatividad que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada respecto de hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en v igencia de la Ley 1407 –nuevo Código Penal Militar -26, como de los ocurridos con posterioridad a la misma , dado que no se ha podido implementar de manera sucesiva el sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 del códice de 1999, en el sentido que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos d e nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La inconformidad de la apelante con el fallo atacado radica fundamentalmente en que en su parecer no existe certeza acerca de uno de los elementos del tipo penal, como es la disponibilidad material de los bienes

La inconformidad de la apelante con el fallo atacado radica fundamentalmente en que en su parecer no existe certeza acerca de uno de los elementos del tipo penal, como es la disponibilidad material de los bienes perdidos en relación con el custodio.

Para la recurrente al no estar acreditado que a su cliente se le confió, a través de acta, la administración y custodia de lo s uniformes perdidos, es jurídicamente imposible responsabilizarlo por el

26 Autos según radicado 36412 de mayo de 2011; radicado 36737 de junio 22 de 2011; radicado 37797 de noviembre 08 de 2011; y radicado 38401 de marzo 07 de 2012, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.157522-XV-335

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12 resultado dañoso, postura sobre la cual la procuradora delegada en su concepto de rigor asintió.

Para resolver lo pertinente es menester recordar que la facultad de administrar, custodiar o de tenencia de un bien, no tiene siempre una fuente estrictamente legal, sino que es “(…) suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.” 27, o más exactamente de una relación de hecho co n el bien; así se ha referido la jurisprudencia penal en punto de la relación funcional que como ingrediente normativo consagra el tipo penal de peculado, veamos:

“Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurispruden cial en

jurisprudencia penal en punto de la relación funcional que como ingrediente normativo consagra el tipo penal de peculado, veamos:

“Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurispruden cial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también pue de derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente: “La e xpresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de

27 Radicado 31263, del 03 de febrero de 2010, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.157522-XV-335

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13 una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber

significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situac ión de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia leg al para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”28. (Negrillas fuera del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema,

28 Sentencia de 03 de agosto de 1976, MP. DR. JESÚS BERNAL PÍNZÓN, publicado en la Gaceta Judicial 2393, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.157522-XV-335

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14 diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

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14 diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión, pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien.

Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”29.

de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”29.

29 Sentencia del 18 de noviembre de 1980, ídem.157522-XV-335

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15 En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material 30 en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino ju rídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.”31”32.

Bajo la anterior comprensión, resulta ser un desacierto que la defensa pretexte la inexistencia de fuente estrictamente legal para desconocer que por razón de las funciones fue que el CP. EDILBERTO RAFAEL MARTÍNEZ REYES asumió la posición de garant e en la protección y custodia respecto de los uniformes que se perdieron.

Destáquese que la pru eba testimonial nos informa que,

MARTÍNEZ REYES asumió la posición de garant e en la protección y custodia respecto de los uniformes que se perdieron.

Destáquese que la pru eba testimonial nos informa que, a la sección quinta dirigida por el CP. MARTÍNEZ REYES, ingresó un lote de uniformes en calidad de préstamo que recibió el C3. JHONNY EMMANUEL GARCÍA SERRANO33, quien se desempeñaba como auxiliar de la anotada sección y estaba encargado de la misma por el

30 Sentencia de l 12 de noviembre de 199 7, radicación 9887, reiterada en sentencias del 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, e ntre otras, Sala de Casaci ón Penal, Corte Suprema de Justicia. 31 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, radicación 22988, ídem. 32 Radicado 23228 del 23 de abril de 2008, MP. DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. 33 Folios 53 a 56 del C.O. 1.157522-XV-335

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16 período vacacional de MARTÍNEZ REYES , material entregado por CLAUDIA CRISTINA RODRÍGUEZ ARAÚJO 34 cuando fungía como almacenista de intendencia del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”, durante la ausencia del SV. EDUAR GREGORIO MOLANO GAONA.35

cuando fungía como almacenista de intendencia del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”, durante la ausencia del SV. EDUAR GREGORIO MOLANO GAONA.35

Se sabe que la entrega de dicho material de intendencia se produjo en el mes de septiembre, el día en que el CP. MARTÍNEZ REYES estaba haciendo presentación por término de su periodo vacacional, tal como éste así lo reconoció: “Quiero hacer una aclaración que los camuflados los entregaron el 8 de septiembre de 2009 para realizar una ceremonia, los entregó la civil CLAUDIA quien era la ayudante del almacenista de intendencia en ese entonces, al cabo tercero GARCÍA SERRANO JHONNY , quien estaba encargado de la sección quinta del Batallón Boyacá , en razón a que yo me encontraba de vacaciones, ella se los entregó al cabo para una ceremonia que iba a realizar el Batallón, para la cual el Batallón no tenía banda y pidieron apoyo al Col egio Militar Colombia, ese día 8 de septiembre yo estaba haciendo presentación de vacaciones, yo estaba ese día en el campo de paradas, le estaba ayudando al cabo GARCÍA a demarcar el campo de ceremonia, cuando escuché a mi Coronel MENDEZ que le dio la ord en al cabo GARCÍA que le pidiera treinta (30) camuflados a la civil CLAUDIA para que uniformara a los pelados del colegio militar.”36.

Documenta la prueba que el Cabo GARCÍA SERRANO salió a vacaciones y luego de disfrutarlas fue trasladado al área de operaciones, por lo que los uniformes quedaron

34 Folios 23 a 25 ídem. 35 Folios 15 a 17 ídem.

vacaciones y luego de disfrutarlas fue trasladado al área de operaciones, por lo que los uniformes quedaron

34 Folios 23 a 25 ídem. 35 Folios 15 a 17 ídem. 36 Folio 89 ídem.157522-XV-335

SS. NIXON GERARDO SANABRIA FLOREZ Y OTROS

PECULADO CULPOSO Y PECULADO POR APROPIACIÓN

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