TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158268-6998- XIV-47-EJC

NEXO CAUSAL. Teorías. Hoy el nexo causal como elemento del tipo se explica por vía de la teoría de la imputación objetiva

“Sea lo primero precisar que para poder imputar un resultado a una persona, como producto de su acción, debe haber un vínculo natura lístico (causalidad) y un vínculo normativo (imputación objetiva), para llegar a esta sencilla pero contundente propuesta la doctrina ha caminado por i) La teoría de la equivalencia de las condiciones, donde el concepto de causalidad es natural y todas las condiciones tienen idéntica y equivalente calidad causal, teoría que fue limitada para evitar llegar al infinito por los postulados de la conditio sine qua non, bajo la cual, si mentalmente se suprime una acción y desaparece el resultado, ella es la causa del resultado, el otro postulado limitante, es el de la condición adecuada, creadora de un criterio valorativo con base en la experiencia naturalística que determinada acción produce siempre determinado resultado. ii) Posteriormente, surgió la teoría de l a causalidad adecuada donde se desarrolla un criterio valorativo de experiencia pero científica; Luego apareció la iii) Teoría de la relevancia de las condiciones o causalidad jurídica relevante, la cual parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero señalando que no todas las condiciones que intervienen son jurídicamente relevantes, implementando así un criterio normativo, es decir, que sólo serían causal del resultado aquellas causas jurídicamente relevantes. Y por último, a grandes rasgos, apareció iv) La teoría de la158268-6998XIV-47-EJC

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es decir, que sólo serían causal del resultado aquellas causas jurídicamente relevantes. Y por último, a grandes rasgos, apareció iv) La teoría de la158268-6998XIV-47-EJC

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imputación objetiva, donde pasa por teorías naturalistas de causalidad para llegar a teorías normativas de causalidad, este breve recuento teórico para afirmar que hoy el nexo causal como elemento del tipo se explica por vía de la teoría de la imputación objetiva, y es así que la ley penal ha plasmado la regla que la simple causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado.”

CONCURRENCIA DE CONDUCTAS IMPRUDENTES. Todas las personas que participan en la infracción del deber deben responder a título de autores. COAUTORIA. Tiene en los delitos de infracción de deber una estructura totalmente distinta que al tenor del concepto general de autor.

“Lo anterior nos lleva a señalar que dentro de la dogmática penal es viab le que en los delitos imprudentes existan varios sujetos en la intervención delictiva a título de autores y en ese orden de ideas, habrá de señalarse que se le puede imputar la autoría de un delito imprudente a aquellas personas que intervienen con comport amientos calificados como infractores de su deber.

Para tal efecto, se habrá de traer a colación las enseñanzas del profesor CLAUS ROXIN cuando afirma:

“La coautoría obtiene así en los delitos de infracción de deber una estructura totalmente distinta qu e al tenor del concepto general de autor. En lugar de la

enseñanzas del profesor CLAUS ROXIN cuando afirma:

“La coautoría obtiene así en los delitos de infracción de deber una estructura totalmente distinta qu e al tenor del concepto general de autor. En lugar de la imbricación de las aportaciones al hecho en la fase158268-6998XIV-47-EJC

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ejecutiva, se da la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común”1.

Lo anterior para indicar que en los delitos imprudentes el concepto de autor es distinto y éste se fundamenta en el quebrantamiento del deber especial dejando de lado los criterios que sobre autor ha creado la teoría del dominio del hecho.

En resumen, dogmáticamente en el delito imprudente todas las personas que concurren con la infracción de deber, responden a título de autor…”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

__________

Sala: Segunda Sala de Decisión Magistrado Ponente: Coronel (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158268–6998–XIV–47-EJC

Procedencia: JUZGADO MILITAR SEXTO DE BRIGADA

Procesado: SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO

Delito: PECULADO CULPOSO

Motivo de alzada: APELA SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Motivo de alzada: APELA SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).

1. ASUNTO

1 ROXIN Claus, Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal, 7ª Ed.158268-6998XIV-47-EJC

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Por vía de l recurso de apelación presentado por el Doctor LUIS ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ quien funge como defensor dentro de la presente causa, conoce la Segunda Sala de Decisión del fallo fechado el 29 de mayo de 2015, mediante el cual el Juzgado Militar Sexto de Brigada, condenó al procesado SS. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO como autor del delito de peculado culposo, a la pena de cuatro (04) meses de arresto y multa de dos millones ochocientos noventa y un mil trescientos treinta y cuatro pesos ($2.891.334 ), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, concediendo al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional para la pena principal por un periodo de prueba de dos (02) años.

2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 10 de agosto de 2007 , el procesado SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO identificado con la cedula d e ciudadanía No. 79.896.200 expedida en Bogotá D.C., ostentaba el grado militar

procesado SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO identificado con la cedula d e ciudadanía No. 79.896.200 expedida en Bogotá D.C., ostentaba el grado militar de Sargento S egundo, orgánico del Batallón de Aviación No. 1 con sede en Bogotá, D.C. para efectos de esta decisión, se referirá el grado militar que el procesado ostentaba para la fecha de los hechos.

3. HECHOS158268-6998XIV-47-EJC

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Datan del día 10 de agosto de 2007 siendo aproximadamente las 03:00 horas, cuando el Comandante de la Compañía ASPC (encargado) y Oficial de Servicio del Batallón de Aviones No. 1 CT. BUSTAMANTE FERREIRA MANUEL JULIO al pasar revista a los centinelas advirtió que no tenían los AVN (lentes de visión nocturna), razón por la que procedió a indagar al respecto al Comandante de Guardia S.S. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO, quien al verificar el depósito de la guardia, no encontró los AVN M962AN/PVS-7B No. 154490.

4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el informe de novedad del 11 de agosto de 2007 2 suscrito por e l TE. BUSTAMANTE FERREIRA MANUEL Comandante de la Compañía ASPC (Encargado), la señora Juez 12 de Instrucción Penal Militar en auto de impulso adiado el 3 de octubre

FERREIRA MANUEL Comandante de la Compañía ASPC (Encargado), la señora Juez 12 de Instrucción Penal Militar en auto de impulso adiado el 3 de octubre de 2007 3, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de AVERIGUACION DE RESPONSABLES en un delito por establecer.

Posterior a ello y con fundamento en la Resolución Ministerial No. 00636 del 14 de septiembre de 2011 que cambió la sede del Juzgado 12 de Instrucción

2 Informe suscrito por el TE. BUSTAMANTE FERREIRA MANUEL. Comandante Compañía ASPC (Encargado). 11 de agosto de 2007. Fol. 2 C.O.1. 3 Auto apertura de indagación preliminar, J12IPM. 3 de octubre de 2007. Fols. 24 y 25 C.O.1.158268-6998XIV-47-EJC

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Penal Militar, mediante auto adiado el 15 de septiembre de 2011 4 remitió las diligencias al Juzgado 73 de Instrucción P enal Militar para que continuara la investigación.

Recibidas las d iligencias en el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar, f ueron escuchados en versión libre, el SS. CANO ESCOBAR ABEL EDUARDO 5 el día 23 de febrero de 2012, el SS. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO6 el 8 de marzo de 2012, SV. RAMIREZ PEREZ WILFREDO7 el día 11 de abril de 2012 y el CP. OJEDA

día 23 de febrero de 2012, el SS. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO6 el 8 de marzo de 2012, SV. RAMIREZ PEREZ WILFREDO7 el día 11 de abril de 2012 y el CP. OJEDA CUJABANTE WILLIAM8 el 12 de abril de 2012.

Con decisión del 10 de septiembre de 2012 9, la señora Juez 73 de Instrucción Penal Militar dispuso abstenerse de abrir investigación penal en contra de los señores SV. RAMIREZ PEREZ W ILFREDO, CP. CANO ESCOBAR ABEL EDUARDO y CP. OJEDA CUJABANTE WILLIAM , e iniciar inve stigación penal en contra del S S. GUZMAN YARA LUIS por el punible de peculado culposo.

El SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO fue vinculado a la instrucción mediante diligencia de indagatoria10 que

4 Auto remite las diligencias al J73IPM, por cambio de sede del J12IPM. 15 de septiembre de 2011. Fol. 63 C.O.1. 5 Versión libre del S.S. CANO ESCOBAR ABEL EDUARDO. 23 de febrero de 2012. Fols. 242 a 245 C.O.2. 6 Versión libre del S.S. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO. 8 de marzo de 2012. Fols. 280 a 284 C.O.2. 7 Versión libre del SP. RAMIREZ PEREZ WILFREDO. 11 de abril de 2012. Fols. 293 a 296 C.O.2.

8 Versión libre del CP. OJEDA CUJABANTE WILLIAM. 12 de abril de 2012. Fols. 297 a 300 C.O.2. 9 Auto se inhibe de abrir investigación penal en contra de los señores SV. RAMIREZ PEREZ WILFREDO, CP. CANO ESCOBAR ABEL EDUARDO y CP. OJEDA CUJABANTE WILLIAM e iniciar investigación p enal en contra del S.S. GUZMAN YARA LUIS por el punible de peculado culposo. J73IPM. 10 de septiembre de

2012. Fols. 311 a 313 C.O.2. 10 Indagatoria S.S. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO. Fols. 405 a 409 C.O.3.158268-6998XIV-47-EJC

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rindiera el 5 de diciembre de 2012, a quien el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar mediante interlocutorio calendado el 10 de diciembre de 2012 resolvió su situación jurídica provisional 11, imponiendo en su contra medida de asegura miento consistente en caución juratoria.

Recibidas las diligencias en la Fiscalía 13 Penal Militar, en decisión del 15 de julio de 2013 dispuso el cierre de la instrucción 12, calificando el mérito sumarial con resolución de acusación 13 emitida el 26 de agosto de 2013, en contra del S.S. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO como presunto responsable a título de autor del delito de peculado culpos o, decisión recurrida en apelación 14 por la defensa, y confirmada íntegramente por la Fiscalía Primera

GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO como presunto responsable a título de autor del delito de peculado culpos o, decisión recurrida en apelación 14 por la defensa, y confirmada íntegramente por la Fiscalía Primera ante Tribunal Superior M ilitar, con decisión de segunda instancia del 29 de noviembre de 201315.

Enviada la foliatura para conocimiento del Juzgado Militar Sexto de Brigadas, en auto de trámite del 17 de febrero de 2014 se decretó la iniciación del juicio16, llevando a cabo la corte marcial 17 el día 21 de octubre de 2014, y emitiendo sentencia el día

11 Auto resuelve situación jurídica, J73IPM. 10 de diciembre de 2012. Fols. 410 a 417 C.O.3. 12 Cierre de instrucción, F13PM. 15 de julio de 2013. Fol. 491 C.O.3. 13 Resolución de acusación, f13pm. 26 DE AGOSTO DE 2013. Fols. 506 a 521 C.O.3. 14 Recurso de apelación contra la resolución de acusación, Dr. LUI S ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ / Defensor. Fols. 527 a 534 C.O.3. 15 Auto resuelve recurso de apelación contra la calificación, Fiscalía 1ª ante Tribunal Superior Militar. 29 de noviembre de 2013. Fols. 540 a 558 C.O.3. 16 Auto decreta la iniciación del juicio, J6BR. 17 de febrero de 2014. Fol. 567 C.O.3.

17 Acta de corte marcial. J6BR. 21 de octubre de 2014. Fols. 638 a 647 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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29 de mayo de 2015 18 mediante la que condenó al procesado SS. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO como autor del delito de peculado culposo, a la pena de cuatro (04) meses de arresto y mult a de dos millones ochocientos noventa y un mil trescientos treinta y cuatro pesos ($2.891.334), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, concediendo al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional para la pena principal por un periodo de prueba de dos (02) años.

La referida sentencia de condena fue recurrida en apelación19 por el Dr. LUIS ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ defensor dentro de la presente causa, impugnación concedida por el A Quo ante esta instancia, mediante auto de trámite fechado el 1º de julio de 201520.

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La señora Juez Militar Sexta de Brigada fundamentó la sentencia de condena refiriendo que el delito por el que se adelanta la presente causa es el de peculado culposo contemplado en el artículo 182 del Código Penal Militar , exponiendo los requisitos que

18 Sentencia condenatoria, J6BR. 29 de mayo de 2015. Fols. 6687 a 686 C.O.4.

peculado culposo contemplado en el artículo 182 del Código Penal Militar , exponiendo los requisitos que

18 Sentencia condenatoria, J6BR. 29 de mayo de 2015. Fols. 6687 a 686 C.O.4. 19 Recurso de apelación contra la sentencia, Dr. LUIS ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ. 16 de junio de

2015. Fols. 693 a 696 7 v. C.O.4. 20 Auto concede recurso de apelación, J6BR. 1º de julio de 2015. Fol. 697 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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la Corte Suprema de Justicia ha señalado como los que estructuran el delito imprudente.

En punto de establecer la tipicidad en el caso sub júdice, señaló que se acreditó la calidad militar del procesado, que el bien extraviado pertenecía al Ejercito Nacional y que para la fecha de los hechos, había sido asignado al SV. GUZMAN YARA, así lo expresó, “Como primer elemento de tipicidad tenemos que el SV. GUZMAN YARA para el momento de los hechos esto es para el 10 de agosto de 2007 ostentaba la calidad de sujeto activo calificado, soportado en la calidad militar donde indica que para la fecha de los hechos el SV. GUZMAN YARA (…) mediante la Orden del día No. 11 5 para el lapso comprendido entre el 10 al 13 de agosto de 2007 había sido designado como Comandante de Guardia. De otro lado el Sujeto Pasivo perjudicado en este caso, es el Estado – Ejercito Nacional

la Orden del día No. 11 5 para el lapso comprendido entre el 10 al 13 de agosto de 2007 había sido designado como Comandante de Guardia. De otro lado el Sujeto Pasivo perjudicado en este caso, es el Estado – Ejercito Nacional pues el bien extraviado, esto es los lentes AVN hacían parte del material asignado al Comando de la Compañía A.S.P.C. con destinación a la prestación del servicio de la Guardia del BAAV No. 1 (…) elemento fue entregado al Comandante de Guardia mediante Acta 019 y fueron asignados al Comandante de Guardia que para ese momento de los hechos se trataba del

S.S. GUZMAN YARA LUIS.”21.

Concretando la situación fáctica y acudiendo para ello a lo dicho por el SS. GUZMAN YARA en indagatoria quien afirmó que cuando recibió el turno de la 1:00 a.m. al verificar el m aterial de guerra supuso que los AVN habían sido entregados en el relevo de las 19:00 horas y por eso no había novedad

21 Sentencia condenatoria, J6BR. 29 de mayo de 2015. Fol. 681 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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alguna, concluyó de ello el A Quo, “faltando así con este proceder al deber objetivo de cuidado, pues está claro que este sabía y conocí a que debía pasar revista a los elementos entregados en custodia, haciendo la entrega correspondiente al Comandante entrante, amén que a la guardia de la unidad tenían ascenso los turnos nombrados para dicho

que este sabía y conocí a que debía pasar revista a los elementos entregados en custodia, haciendo la entrega correspondiente al Comandante entrante, amén que a la guardia de la unidad tenían ascenso los turnos nombrados para dicho servicio, reuniendo dicha conducta imprudente lo s elementos de tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad, que configura el hecho punible de Peculado Culposo”22.

Señalando que el SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO tenía posición de garante frente a los lentes AVN que le habían sido dados mediante acta de e ntrega de material de armamento del Batallón de Aviación No. 1, expresó que , “El suboficial tenía el deber de salvaguardar y cuidar los elementos que le habían sido asignados tanto en el momento de la entrega de su puesto al SV. RAMÍREZ el 10 de agosto a l as 19:00 horas como en el momento de recibir el puesto el 11 de agosto a la 1:00 asumiendo que los lentes se encontraban en los puestos de centinela sin verificar personalmente esta situación, donde sin lugar a equívocos hubiese asumido el cuidado y custod ia a dicho elemento, de acuerdo a lo esperado del servidor público con los bienes del Estado. El suboficial tenía la posibilidad de impedir el resultado y el deber de hacerlo, pues al tener asignados los elementos dentro del puesto de Comandante de guardia este debía salvaguardarlos y cuidarlos para que no fueran extraídos de la instalación como evidentemente pasó”23.

Expresó igualmente que el riesgo jurídicamente desaprobado se cristalizó, “… cuando sin verificar y

22 Ibídem, fols. 681 y 682 C.O.4.

Expresó igualmente que el riesgo jurídicamente desaprobado se cristalizó, “… cuando sin verificar y

22 Ibídem, fols. 681 y 682 C.O.4. 23 Ibídem, fol. 682 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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constatar cada uno de los elementos a signados en el puesto, el SV. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO anotó en el libro de guardia “sin novedad” de igual forma el riesgo se concretó en suponer que al momento de la entrega del puesto del Cabo de Guardia y al darse cuenta que faltaban dos lentes AVN los lentes se encontraban en los puesto (sic) No. 4 y N o. 6 de centinela sin verificar tal información el suboficial siguió su turno de forma normal y corriente asumiendo el riesgo sobre el destino de los mismos verificándose tal descuido en el resultado conocido…”24.

Manifiesta el A Quo que el SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO con su proceder vulneró el bien jurídico tutelado de la administración pública, argumentando para ello que, “… se dio una ruptura a la confianza que el Estado puso en el servidor públi co, por lo tanto el actuar del SV. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO resulta ser antijurídica formal y materialmente ya que se vulneró el bien jurídico tutelado de la administración pública, se produjo una pérdida de loe (sic) elementos del Estado, con la carencia de este elemento se derivó un desarrollo anormal de las actividades

formal y materialmente ya que se vulneró el bien jurídico tutelado de la administración pública, se produjo una pérdida de loe (sic) elementos del Estado, con la carencia de este elemento se derivó un desarrollo anormal de las actividades propias de la Unidad Militar, no acató sus deberes constitucionales en calidad de servidor público y no existe causal de justificación alguna que lo exima de responsabilidad penal”25.

De otro lado y en referencia a la culpabilidad, manifestó la señora Juez de Instancia que el actuar del SS. GUZMÁN YARA deb ía ser objeto de reproche ante su negligencia para evitar que los lentes se perdieran, señalando al respecto que “el Suboficial

24 Ibídem, fol. 683 C.O.4. 25 Ibídem, fol. 684 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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decidió no ejercer sus deberes como custodio y guardián de los bienes sino simplemente se limitó a suponer que los bienes estaban a salvo descargando su responsabilidad en otras personas. Por lo tanto el SV. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO es culpable a título de culpa por las razones dadas y no se contemplan causales de inculpabilidad previstas en el artículo 35 de la Ley 522 de 1999”26.

Desestimó los argumentos de la defensa respecto del principio de confianza, manifestando al respecto, “… quien obra descuidadamente no podrá invocar el princ ipio de confianza, y esto quedo claro en las probanzas que reposan en la actuación cuando la elevación del peligro de la

principio de confianza, manifestando al respecto, “… quien obra descuidadamente no podrá invocar el princ ipio de confianza, y esto quedo claro en las probanzas que reposan en la actuación cuando la elevación del peligro de la producción del resultado fundamenta la responsabilidad cuando el peligro cualquiera se convierte precisamente en el resultado, lo que se traduce en que a pesar que el enjuiciado sabía que debía custodiar los elementos entregados para prestar el servicio de guardia, debiendo constatarlos al recibir y entregar el servicio, más aún cuando no se tenía un lugar espe cífico para guardarlos con las medidas de seguridad adecuadas, cuando era conocedor el riesgo que esto implicaba”27.

Teniendo en cuenta que los hechos datan del 10 de agosto de 2007 en vigencia de la Ley 522 de 1999, el A Quo determinó imponer la pena consagrada en el artículo 182 de dicha codificación, haciendo alusión a que el artículo 401 de la Ley 1474 de 2011 señala que la pena a imponer se disminuirá en una tercera parte, cuando el reintegro del bien se efectúe ante s de la sentencia de segunda ins tancia, procediendo

26 Ibídem, fol. 684 C.O.4. 27 Ibídem, fol. 685 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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conforme a ello en el caso sub júdice, declarando en la parte resolutiva de la sentencia “CONDENAR al SV. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO con C.C. 79.869. 200 expedida en la

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conforme a ello en el caso sub júdice, declarando en la parte resolutiva de la sentencia “CONDENAR al SV. GUZMAN YARA LUIS ANTONIO con C.C. 79.869. 200 expedida en la ciudad de Bogotá como autor del delito de PECULADO CULPOSO la pena a imponer de Cuatro (4) meses de arresto y Multa de Dos Millones Ochocientos Noventa y un mil Trescientos Treinta y cuatro pesos ($2.891.334) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal impuesta…”28, concediendo en su favor el subrogado de la condena de ejecución condicional para la pena principal, por un periodo de prueba de dos años.

6. RECURSO DE APELACIÓN

El Doctor LUIS ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ defensor del procesado, señaló en el líbelo del recurso de apelación, los hechos jurídicamente relevantes entre ellos, “… al extravío de un lente de visión nocturna, conocido como AVN M962 AN/PVS-7B No. 154490 (…)”29; “… el Sargento Guzmán fue relevado de las 19:00 horas hasta las 01:00 horas del día siguiente por el SV. Ramírez Wilfredo quien (…) no se encontraba presente en la guardia a las 01:00 horas, por lo que no hizo entrega formal del puesto”30; “los cabos Ojeda Cubajante Wlliam y Cano Escobar Abel, quienes fungieron como Relevantes y de Guardia, por consiguiente t uvieron la responsabilidad de verificar con los centinelas el material” 31; “… el AVN fue hallado en el

28 Ibídem, fol. 686 C.O.4.

Abel, quienes fungieron como Relevantes y de Guardia, por consiguiente t uvieron la responsabilidad de verificar con los centinelas el material” 31; “… el AVN fue hallado en el

28 Ibídem, fol. 686 C.O.4. 29 Recurso de apelación Dr. LUIS ADELMO SANCHEZ HERNANDEZ / Defensor. 16 de junio de 2015. Fol. 693 C.O.4. 30 Ibídem, fol. 693 C.O.4. 31 Ibídem, fol. 693 C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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año 2014…”32; “… mi defendido pagó el valor correspondiente del elemento extraviado” 33; “… en el recinto de la guardia no existían los más mínimos dispositi vos que ofrecieran seguridad a lo que allí se encontraba” 34; “… la función de instalar cerraduras o de suministrar los elementos de seguridad no correspondía al Comandante de Guardia, si no a la administración…”35.

Aclarando el concepto de función públic a o función administrativa de acuerdo a lo estipulado en los artículos 122 y 123 de la Constitución Política de Colombia, y específicamente al término función según la Ley 87 de 1993, la Ley 734 de 2002, la Ley 909 de 2004 y el modelo de control interno ME CI de obligatorio acatamiento en las entidades estatales, expuso que en el caso sub júdice, “… el Reglamento de Régimen Interno del Ejército no es otra cosa que un compendio de las tareas que le competen al personal militar en sus actividades inherentes al cargo donde sea ubicado en

expuso que en el caso sub júdice, “… el Reglamento de Régimen Interno del Ejército no es otra cosa que un compendio de las tareas que le competen al personal militar en sus actividades inherentes al cargo donde sea ubicado en razón a las necesidades del servicio que presta la Unidad Militar (…) Debe recalcarse que las funciones de control del personal de centinelas y de su elementos no estaba asignado al Comandante de Guardia directamente, sino al Ca bo Relevante, quien debe pasar revista, verificar a cada instante e informar de manera inmediata las novedades lo mismo que al momento de terminar el relevo, lo que no se produjo en este caso, de tal suerte que le era imposible al Sargento Guzmán conocer la novedad si quien tenía la función de verificar e informarle, no lo hizo”36.

32 Ibídem, fol. 693 C.O.4. 33 Ibídem, fol. 693 C.O.4. 34 Ibídem, fol. 35 Ibídem, fol. 693 C.O.4. 36 Ibídem, fols. 693/v y 694/r C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

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En relación con la tipicidad la defensa manifiesta que el SS. GUZMÁN YARA no vulneró la norma penal, fundamentando su criterio en lo establecido en el Reglamento de Régimen Int erno para las Unidades Tácticas, en la doctrina internacional cuando explica los elementos que sustentan la carencia del principio de confianza elemento esencial del delito culposo y lo que al respecto ha enseñado la Corte

Tácticas, en la doctrina internacional cuando explica los elementos que sustentan la carencia del principio de confianza elemento esencial del delito culposo y lo que al respecto ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, así como la duda sobre la tipicidad de la conducta , para lo que evocó pronunciamiento de esta Corporación; así lo expresó:

“Primero: la función de hacer el relevo de los centinelas, de vigilancia y control sobre cada uno de los elementos que portan los centinelas e n cada uno de los puestos de seguridad, no corresponde al Comandante de Guardia, sino al relevante. (…) Segunda: A partir de esa hora le correspondió al sargento Ramírez como Comandante de Guardia entregar los visores al relevante y este a su vez tomar el control, pasando revista a los centinelas en cada uno de los cambios de turno amén de las verificaciones que debió hacer a cada uno de los puestos, siendo su deber informar al Comandante de Guardia sobre la no presencia del visor. (…) Tercero: Le resulta ba imposible al Sargento Guzmán conocer que los centinelas no tenían las AVN si el relevante no se lo informa. No pudiendo el Sargento Guzmán apartarse del sitio donde fungía como Comandante de guardia tuvo que confiar en los reportes que el relevante le diera, convirtiéndose en un elemento insalvable, al depositar su confianza en que los demás funcionarios están cumpliendo con su deber, siendo el canal de comunicación ente los centinelas y el Comandante de Guardia, es claro que el relevante no verificó la ausencia del material y

en que los demás funcionarios están cumpliendo con su deber, siendo el canal de comunicación ente los centinelas y el Comandante de Guardia, es claro que el relevante no verificó la ausencia del material y como consecuencia de ello se dio lugar a su pérdida.158268-6998XIV-47-EJC

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Cuarto: si el relevante cumple con su deber de verificar, hubiera detectado la falta del visor, no existiendo otro mecanismo útil y eficaz para detectar la anomalía”37.

Resaltó que la carga de la prueba corresponde al Estado señalando que “NO por tener a su cargo unos elementos se es automáticamente responsable de su eventual pérdida, aplicar este rasero equivale a hacer imputaciones objetivas, las que están prohibidas en nuest ro ordenamiento jurídico, violentando con ello las garantías judiciales establecidas en el Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las cuales los Estados, como el nuestro, están comprometidos a respetar. Desconocerlo es vulnerar los derechos fundamentales que afectan gravemente la dignidad humana y el principio universal pro homine”38.

Advirtió en cuanto a la antijuridicidad de la conducta, que en el caso sub júdice la administración pública no sufrió menoscabo, “… ya que el valor del e lemento extraviado fue resarcido por el Sargento Guzmán, sin reticencia (…) Pero además porque el material apareció después de varios años, en buenas condiciones que le permite seguir siendo utilizado, y en estos momentos se encuentra dado de alta en los c argos del

Sargento Guzmán, sin reticencia (…) Pero además porque el material apareció después de varios años, en buenas condiciones que le permite seguir siendo utilizado, y en estos momentos se encuentra dado de alta en los c argos del Batallón de Abastecimientos y Servicios para la Aviación (BAAAS)”39, agregando que la autoridad administrativa lo exoneró de responsabilidad disciplinaria.

Haciendo alusi ón a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 35 del Código Penal Militar que señala las causales de inculpabilidad determinó, “la conducta

37 Ibídem, fol. 694 r/v. C.O.4. 38 Ibídem, fol. 695/v. C.O.4. 39 Ibídem, fol. 695/v C.O.4.158268-6998XIV-47-EJC

SS. GUZMÁN YARA LUIS ANTONIO ___________PECULADO CULPOSO

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humana resulta imprevisible, incluso para la misma persona, cuando en determinadas circunstancias actúa de forma diversa a su reacción normal que el mismo asegura poder controlar (…) por tales ra zones el sargento Guzmán le resultó imposible avistar un comportamiento criminal de la persona que se apoderó ilegalmente del visor y lo sacó del área de control para esconderlo con fines distint