TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158276-4872-XIV-595-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : SEGUNDA SALA DE DECISIÓN

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARIA PAULINA LEGUIZAMON ZARATE Radicación : Nº 158276-4872-XIV-595-EJC

Procedencia : JUZGADO MILITAR PRIMERO BRIGADA

Procesado : SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA

Delito : INSUBORDINACIÓN AGRAVADA

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D. C., Dos (02) de Septiembre de Dos Mil Dieciséis (2016).

I. VISTOS

Conoce la Segunda Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar por vía del recurso de Apelación1 interpuesto por el señor Doctor GERMAN ANDRES SANCHEZ MARTÍNEZ –Defensor Públicocontra la Sentencia condenatoria de calenda 11 de Abril de 2016 2, mediante la cual el Juzgado Militar Primero de Brigada del Ejército Nacional condenó al señor Soldado Regular del Ejército Nacional DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el delito de Insubordinació n Agravada, dentro del proceso penal de la referencia.

1 Cuaderno original N° 2, folios 330 a 332 2 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

INSUBORDINACIÓN AGRAVADA

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2 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

INSUBORDINACIÓN AGRAVADA

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III. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

El señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA -identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 1.134.360.519 3, nacido en la zona Bananera (Departamento de l Mag dalena) el 22 de Mayo de 1993, hijo de DIEGO VILORIA Y FARIDES CABRERA –Fallecida-, con grado de escolaridad hasta décimo grado ; para la época de los hechos de estado civil soltero y dice tener una hija de nombre MAYLE VILORIA , se encontraba cumpliendo con su Servicio Militar Obligatorio en la modalidad de Soldado Regular de las Fuerzas Militares perteneciente al Ejército Nacional adscrito al Batallón de Infantería N° 5 “GR. José María Córdova” -perteneciente a la Compañía Espadacomo integrante del Sexto Contingente del

2013. Para efectos de esta decisión, se referirá la calidad militar que el procesado ostentaba al momento de los hechos.

III. SITUACION FACTICA

Los hechos acaecidos el 13 de Diciembre de 2014, fueron narrados por el Juzgado Militar Primero de Brigada, en la Sentencia condenatoria datada 11 de Abril de 20164, así:

3 Cuaderno original N° 1, folio 3

fueron narrados por el Juzgado Militar Primero de Brigada, en la Sentencia condenatoria datada 11 de Abril de 20164, así:

3 Cuaderno original N° 1, folio 3 4 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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“Dan cuenta las sumarias que el día 13 de diciembre de 2014 encontrándose el pelotón Espada III en el sector de Altos del Rosario (Sur de Bolivar) aprox. a las 14:00 horas el comandante de dicha unidad ST ESPINEL SILVA FABIAN le ordena al SLR VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL que proceda a relevar al DG FLORIAN VANEGAS JOSE como centinela, momento en el cual dicho bajo filas en forma airada y hostil toma su fusil de dotación, lo desasegura y carga apuntándole a su superior a quien amenaza con quitarle la vida, luego de lo cual se retira de dicho sitio.”5

IV. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

El Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar dio inicio al ejercicio de la A cción Penal, por lo que con Auto de Sustanciación calendado 27 de Febrero de 20156 abre Investigación Penal Formal en contra del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el presunto delito de Ataque al Superior en la modalidad de Amenazas , y seguidamente el 09 de Marzo de 2015 7 el citado Soldado Regular es escuchado en diligencia de

CABRERA por el presunto delito de Ataque al Superior en la modalidad de Amenazas , y seguidamente el 09 de Marzo de 2015 7 el citado Soldado Regular es escuchado en diligencia de Indagatoria, resolviéndole la Situación Jurídica Provisional con Auto Interlocutorio datado 12 de Marzo de 20158, mediante el cual el Juzgado 17 de Instrucción Pena l Militar impuso Medida de Aseguramiento consistente en Detención Preventiva en contra del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA sindicado del presunto delito militar de Ataque al Superior, definido y sancionado en el

5 Cuaderno original N° 2, folio 284 6 Cuaderno original N° 1, folio 30 7 Cuaderno original N° 1, folios 37 al 41 8 Cuaderno original N° 1, folios 64 al 83Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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Artículo 99 de la Ley 1407 de 2010 -Nuevo Código Penal Militar-.

Terminado el ciclo instructivo la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado Militar Primero de Brigada con Auto de Sustanciación calendado 17 de Abril de 20159 Declara Cerrada la Investigación , y luego, con Auto Interlocutorio del 06 de Mayo de 2015 10 califica el Mérito del Sumario, profiriendo Resolución de Acusación en contra del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el presunto delito de Ataque al Superior , previsto

de 2015 10 califica el Mérito del Sumario, profiriendo Resolución de Acusación en contra del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el presunto delito de Ataque al Superior , previsto en el Artículo 99 de la Ley 1407 de 2010 –Código Penal Militar-.

Posteriormente, el 15 de Mayo de 2015 11 el Juzgado Militar Primero de Brigada fija fecha y hora para la celebración de la Audiencia de Acusación y Aceptación de Cargos, la cual se llevó a cabo el 01 de Junio de 2015 12, adelantándose por el procedimiento de Corte Marcial. Luego, e l Juzgado Militar Primero de Brigada con Sentencia adiada 05 de Junio de 201513, resuelve absolver al señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el delito de Ataque al Superior, decisión que es apelada por las señoras Fiscal 12 Pena l Militar ante el Juzgado Militar Primero de Brigada y Procuradora Judicial 207 Penal I.

9 Cuaderno original N° 1, folio 95 10 Cuaderno original N° 1, folios 103 al 114 11 Cuaderno original N° 1, folio 121 12 Cuaderno original N° 1, folio 135 13 Cuaderno original N° 1, folios 147 al 159Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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Agotados los trámites propios de la Apelación de la Sentencia de primera instancia, esta Sala de Decisión con providencia del 25 de Septiembre de

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Agotados los trámites propios de la Apelación de la Sentencia de primera instancia, esta Sala de Decisión con providencia del 25 de Septiembre de 201514, resolvió “DECRETAR LA NULIDAD de lo todo actuado a partir del Auto Interlocutorio datado 06 de Mayo de 2015 15, inclusive, mediante el cual la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado Militar Primero de Brigada Calificó el Mérito del Sumario profiriendo Resolución de Acu sación en contra del señor Soldado Regular de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA (…) por el delito de Ataque al Superior.”16

Una vez en el despacho de la Fiscalía 12 Penal Militar ante el Juzgado Militar Primero de Brigada, se procedió a Calificar el Mérito del Sumario, profiriendo Resolución Acusación datada 05 de Noviembre de 2015 17, en contra del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA por el delito de Insubordinación Agravada , enviando luego el proceso penal de la refe rencia al Juzgado de conocimiento, para llevar a cabo la Audiencia de Acusación y Aceptación de Cargos, la cual se fijó con Auto de Sustanciación del 17 de Febrero de

201618. Instalada la Audiencia de Corte Marcial el día 29 de Marzo de 2016 19, ante la ausen cia del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA, se procedió a Declararlo Ausente y se prosiguió con el trámite de Ley, la cual una vez culminada, se

del señor SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA, se procedió a Declararlo Ausente y se prosiguió con el trámite de Ley, la cual una vez culminada, se cita a las partes para dar lectura al fallo.

14 Cuaderno original N° 1, folios 191 a 236 15 Cuaderno original N° 1, folios 103 al 114 16 Cuaderno original N° 1, folios 234 y 235 17 Cuaderno original N° 2, folios 247 a 257 18 Cuaderno original N° 2, folio 272 19 Cuaderno original N° 2, folios 276 al 283Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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Con Sentencia adiada el 11 de Abril de 2016 20, el Juzgado Mil itar Primero de Brigada, resolvió condenar al procesado a la pena principal de cuatro (4) años de prisión por ser autor responsable del delito de Insubordinación Agravada, adicional a ello impuso la pena accesoria de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares, la Interdicción de Derechos y Funciones Públicas, por tiempo igual a la pena principal y la prohibición de Porte y Tenencia de Armas por un término de tres (3) años , decisión que fue apelada por parte del Doctor GERMAN ANDRES SANCHEZ MARTÍNEZ –Defensor Público-.

Con Auto de Sustanciación de fecha 25 de Abril de 201621, se concedió en el efecto S uspensivo el recurso de A pelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, remitiendo las

Con Auto de Sustanciación de fecha 25 de Abril de 201621, se concedió en el efecto S uspensivo el recurso de A pelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia, remitiendo las diligencias a esta Colegiatura con oficio N° 0931 MD-DEJPMDGDJ-J1BR del 25 de Abril de 2016 22, y surtido el trámite propio dispuesto del A rtículo 581 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, rindió Concepto el Representante del Ministerio Público ante el Ad -Quem, quien solicita la confirmación de la Sentencia condenatoria.

20 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323 21 Cuaderno original N° 2, folio 333 22 Cuaderno original N° 2, folio 334Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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V. PROVIDENCIA OBJETO DE LA APELACIÓN

El Juzgado Militar Primero de Brigada del Ejército Nacional, en la Sentencia condenatoria de calenda 11 de Abril de 2016 23 luego de referirse a la actuación procesal, al acervo probatorio existe nte en el paginarío y a las intervenciones de los sujetos procesales en la Audiencia de Corte Marcial, y tras hacer un análisis de la adecuación Típica en el marco del Artículo 93 de la Ley 1407 de 2010 –Delitos contra la Disciplina “Insubordinación”-, agravada según el contenido del numeral 2 del Art ículo 94 ídem, considera:

Artículo 93 de la Ley 1407 de 2010 –Delitos contra la Disciplina “Insubordinación”-, agravada según el contenido del numeral 2 del Art ículo 94 ídem, considera:

“(…) que efectivamente el SLR VILORIA CABRERA rechazó de manera violenta la orden dada por su inmediato superior, el ST ESPINEL SILVA EDWINSON FABIAN (Comandante del Pelotón Espada II I) de relevar como centinela al

SLR FLORIAN VANEGAS JOSE.”24

El Juzgado A-Quo apoyándose en precedente de este

Colegiado señala:

“Analizando los elementos probatorios a la luz de la sana crítica, concluye este Juzgado de Conocimiento que efectivamente el día de los hechos el procesado SLR VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL rechazó conforme a las voces del Art 93 la orden que le emitía su superior inmediato de relevar a un centinela en su servicio. Y antes de analizar si ese rechazo de la orde n fue violento, debemos considerar si esa orden emitida era una orden “legitima del servicio emiti da con las formalidades legales” por cuanto el tipo penal del cual se acusó al investigado así lo exige.”25

23 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323 24 Cuaderno original Nº 2, folios 300 y 301 25 Cuaderno original Nº 2, folios 304 y 305Nº 158276 4872-XIV-595

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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Después de traer a colación trae precedente de

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

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Después de traer a colación trae precedente de este Colegiado respecto de una orden legítima del Servicio, analiza:

(…) ha quedado demostrado probatoriamente con suficiencia en esta investigación que el SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL rechazó la orden emanada de su superior jerárquico ST ESPINEL SILVA EDWINSON FABIAN (comandante de Espada III) quien fungía para el día de los hechos como Comandante de la Unidad Fundamental, de relevar en el servicio de centinela al SLR FLORIAN VANEGAS JOSE, rechazo que los declarantes sostienen efectuó desasegurando y cargando su arma e inmediatamente colocándola en posición de disparo, advirtiéndole a su superior que lo iba a “quebrar” cuando se le emitió en forma directa la orden.

Lo primero es clarificar que el ST. ESPINEL SILVA tenía la facultad para emitir esa orden que le dio al SLR. VILORIA CABRERA, orden que hacía relación a que se asumiese un servicio de centinela. (…)”26

Luego de analizar la versión que ofrece el procesado, reitera que:

“(…) razón le asistía al ST ESPINEL cuando ordenó al SLR VILORIA CAB RERA reemplazar al SLR FLORIAN en su designación como centinela, pues si éste se encontraba en el pueblo y había sido designado para prestar un servicio y no se encontraba, es apenas plausible que el comandante proceda a su reemplazo inmediato, pues la aus encia de quien debe

designación como centinela, pues si éste se encontraba en el pueblo y había sido designado para prestar un servicio y no se encontraba, es apenas plausible que el comandante proceda a su reemplazo inmediato, pues la aus encia de quien debe ejecutarlo no es causa válida para dejar la Unidad expuesta a un peligro.

No puede desconocerse que esa orden de relevar a un centinela tenía que ver con el cumplimiento y desarrollo de las funciones constitucionales asignadas a las Fu erzas Militares, pues no se pone en duda que los servicios de guardia corresponden precisamente al desarrollo normal de actividades militares y seguridad de hombres y equipo cuando se está en desarrollo de operaciones militares y que su designación, relevo , sustitución o reemplazo corresponde a

26 Cuaderno original Nº 2, folio 307Nº 158276 4872-XIV-595

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quien por Ley los designa, pues autorizado para designarlos, también lo está para relevarlo ante cualquier eventualidad (distinta al castigo por supuesto como parece entenderlo solamente la Defensa) y si lo hizo para reemplazar a quien estaba ausente (pero designado como centinela) o para que hiciese aseo a un armamento como lo señala el SLR VASQUEZ PADILLA27, ello no constituye arbitrariedad e ilegalidad alguna. (…) En el evento sometido a estudio s e probó que el SLR VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL, cargó su arma y le apuntó a su superior ST ESPINEL SILVA, luego de lo cual le aseguró que

ilegalidad alguna. (…) En el evento sometido a estudio s e probó que el SLR VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL, cargó su arma y le apuntó a su superior ST ESPINEL SILVA, luego de lo cual le aseguró que lo “iba a quebrar” y se concluye que dicha violencia tuvo entidad de constituir violencia moral contra el oficial señalado, tanto así que temiose por su vida e integridad física que ordenó que el CP MENDOZA MONTAÑA lo despojara permanentemente del arma, hecho que es indicativo que el asunto alcanzó las proporciones necesarias para generar temeridad en dicho superior, dem ostrándose que este perdió su autodeterminación como comandante, pues no pudo seguir ordenando conforme a sus funciones (el SLR MANGA LOPEZ señala en su declaración que luego de los hechos el ST ESPINEL se paró de la silla e informó de lo su cedido al batallón).

El hecho de cargar el arma y apuntar, además de afirmar que lo iba a quebrar y a bajar la estrella que tenía, hizo que el oficial (aunque fuera por un breve instante) temiera por su seguridad, se apremiara, se intimidara, se amedrenta ra y se sintiera constreñido a no seguir exigiendo el cumplimiento de órdenes que daba a VILORIA y entonces así las cosas se destaca que efectivamente el procesado con su actuar ejerció violencia moral sobre su superior y la facultad de ejercer la disciplina de la que estaba investido por su condición misma, fue severamente afectada, lo que se traduce en que no pudo éste seguir plenamente ejerciendo la autoridad que por mandato de Ley tenía.

disciplina de la que estaba investido por su condición misma, fue severamente afectada, lo que se traduce en que no pudo éste seguir plenamente ejerciendo la autoridad que por mandato de Ley tenía.

Así las cosas queda demostrado que la conducta del SLR VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL queda plenamente cobijada en todos sus elementos por aquellos señalados para el tipo penal de insubordinación, pues su actuar violento (con el empleo del arma de dotación a él asignada que agrava la conducta), constituyó viole ncia moral que se tradujeron en el menoscabo de la autodeterminación del oficial ST ESPINEL

27 Folio 61Nº 158276 4872-XIV-595

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SILVA EDWINSON FABIAN en su calidad de superior con atribuciones de mando.”28

Procede luego a analizar los testimonios que militan en el plenario, para pasar ulteriormente a dar respuesta a los alegatos expuestos por la Defensa del procesado, como fue la fecha en que se dieron los hechos, el medio probatorio que no se fue apreciado al considerar que la Audiencia de Cor te Marcial quedo cobijada con N ulidad, además so bre las presuntas agresione s que inicialmente profirió el O ficial hacia el señor SLR DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA y lo relativo a la captura en flagrancia como la reacción que se espera de los testigos en ese momento.

Con todo ello resolvió “CONDENAR al Soldado regular del Ejército Nacional VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL (…), a la pena

la captura en flagrancia como la reacción que se espera de los testigos en ese momento.

Con todo ello resolvió “CONDENAR al Soldado regular del Ejército Nacional VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL (…), a la pena principal de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN o lo que es lo mismo CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN, por las sindicaciones en su contra de ser autor RESPONSABLE del delito de

INSUBORDINACION AGRAVADA (…)”29

VI. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

El señor Doctor GERMAN ANDRES SANCHEZ MARTÍNEZ –Defensor Público -, en la sustentación del

28 Cuaderno original Nº 2, folios 310 y 311

29 Cuaderno original N° 2, folios 321 y 322Nº 158276 4872-XIV-595

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recurso de Apelación30, argumenta en lo que él denomina “CAPITULO I”31:

“LA SENTENCIA VIOLA FLAGR ANTEMENTE (I) LA

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C037 DE

1998 QUE CONSTITUCIONALIZO EL ART. 146 DEL DEC

2282 DE 1989. Y VIOLA FLAGRANTEMENTE EL (II)

CODIGO GENERAL DEL PROCESO ART. 138 LEY 1564 DE

2012. APLICABLES AL C.P.M POR PRINCIPIO DE INTEGRACION DE LOS ARTS 18 LEY 522 DE 1999 Y 14 DE

LA LEY 1407 DE 2010. (III) VIOLACIONES FLAGRANTES

2012. APLICABLES AL C.P.M POR PRINCIPIO DE INTEGRACION DE LOS ARTS 18 LEY 522 DE 1999 Y 14 DE LA LEY 1407 DE 2010. (III) VIOLACIONES FLAGRANTES DE LA LEY Y DEL ART. 130 DE LA CARTA POLI TICA AL

INAPLICAR UN PRINCIPIO PROBATORIO DE

PERMANENCIA DE LA PRUEBA EN LA DECLARATORIA

DE NULIDAD. POR CUANTO DICHA PRUEBA CONSERVA

SU VALIDEZ POR ESOS ARTICULOS Y POR EL

PRINCIPIO DE EFICACIA PROCESAL DEL ART. 228 DE

LA CARTA.

(…)

LA NULIDAD SOLO COMPRENDERÁ LA ACTUACIÓN

POSTERIOR AL MOTIVO QUE LA PRODUJO Y QUE

RESULTE AFECTADA DE ESTE. SIN EMBARGO LA

PRUEBA PRACTICADA DENT RO DE DICHA ACTUACIÓN

CONSERVARA SU VALIDEZ Y TENDRÁ EFICACIA

RESPECTO DE QUIENES TUVIERON OPORTUNIDAD DE

CONTRADECIRLA.

Sorpresivamente LA JUEZ EXPRESAMENTE NI SIQUIERA

IMPLÍCITAMENTE VIOLENTA ESTE SACRO PRINCIPIO Y

ANULA LA AUDIENCIA EN QUE EL PROCESADO

ESBOZO SU DEFENSA (…).

Allí el procesado en esa audiencia que la juez dice esta nulitada por el tribunal, esbozo todos los improperios, los abusos del hueco IMPOSIBLE que tenía que realizar los turnos diarios de centinela, que nunca fueron tenidos en cuenta por la falladora.

En ello se v iola el principio (sic) d e investigación integral porque la juez cerceno voluntariamente la prueba violando la ley en esa mutilación.”32

turnos diarios de centinela, que nunca fueron tenidos en cuenta por la falladora.

En ello se v iola el principio (sic) d e investigación integral porque la juez cerceno voluntariamente la prueba violando la ley en esa mutilación.”32

30 Cuaderno original N° 2, folios 330 a 332 31 Cuaderno original N° 2, folio 330 32 Cuaderno original N° 2, folios 330 y 331Nº 158276 4872-XIV-595

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En lo que la defensa titula “Capitulo Segundo” 33, manifiesta:

“La JUEZ RECONSTRUYE E N CONSECUENCIA POR ESA

VIOLACION COMO SI FUESE JUEZ DE INSTRUCCIÓNEL

PROCESO A SU CONVENIENCIA VIOLANDO TODOS LOS

PRINCIPIOS PROBATORIOS DEL CAPITULO PRIMERO Y

REARMA EL INFORME COMO SI LOS DEMAS TETIGOS

CITADOS POR EL PROCESADO NO EXISTIERAN Y SIN

TENER EN CUENTA TODA SU DEFENSA O PORQUE LA

MUTILA CON, ESE EXABRUPTO DE NULIDAD.

(…)

(v) Y LO PEOR ES QUE LA JUEZ RECONOCE QUE EL

PROCESADO CON TODO CUMPLIO LA ORDEN DEL SERVICIO LO CUAL ATIPIFICA EL HECHO. NO SE SUBSUMIO “RECHAZAR” O “IMPEDIR”.”34

En lo que denomina “CAPÍTULO TERCERO”35 argumenta:

“LA MISMA JUEZ RECONOCE EN LA SENTENCIA QUE EL

ACTO DEL FUSIL "ES UNA ESCARAMUZA" COMO LO

En lo que denomina “CAPÍTULO TERCERO”35 argumenta:

“LA MISMA JUEZ RECONOCE EN LA SENTENCIA QUE EL

ACTO DEL FUSIL "ES UNA ESCARAMUZA" COMO LO

DIJO LA DEFENSA Y LO DIJO VASQUES DOS SEGUNDOS

Y RETIRO EL ACTO.

(…) era una acto de simple ESCARAMUZA DE DOS

SEGUNDOS, DE DOLOR POR LAS MENTADAS DE MADRE

POR LAS ÓRDENES ILEGALES DE HACER HUECOS Y CUMPLIR TURNOS DIURNOS DE CENTINELA. Era hora de vengarse de las omisiones del teniente en las quitadas de fusil anterior.”36

Concluye señalando:

“Un proceso con ese manejo probatorio no puede terminar en condena como lo pidió este defensor y lo vuelve a apelar con más argumentos traídos por los yerros del sentenciador que evidencian de bulto como al intentar corregir se violenta el derecho procesal y procesal penal y todo el ordena miento

jurídico. HA DE ABSOLVERSE POR LA MINIMA DUDA

33 Cuaderno original N° 2, folio 331 34 Cuaderno original N° 2, folio 331 35 Cuaderno original N° 2, folio 332 36 Cuaderno original N° 2, folio 332Nº 158276 4872-XIV-595

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PROBATORIA Y HASTA POR El ORROR DE LOS YERROS

DEL ESTADO EN UN PROCESO CONTRA LOS DERECHOS

PORCESALES (sic) DEL ENCARTADO”37.

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PROBATORIA Y HASTA POR El ORROR DE LOS YERROS

DEL ESTADO EN UN PROCESO CONTRA LOS DERECHOS

PORCESALES (sic) DEL ENCARTADO”37.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Doctor JAIRO ALFONSO PLATA Q UINTERO –Procurador Judicial 315 Penal II – emitió el Concepto38, en el que considera “(…) que debe confirmarse la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia contra del SLR. Viloria.”39, señalando:

“(…) se encuentra probado que el soldado Viloria se desempeñaba como soldado adscrito al batal lón de infantería mecanizado Nº 5; igualmente está acreditado que recibió la orden de su superior, el ST. Espinel como comandante del pelotón de relevar al centinela Florián y ante la misma de manera violenta la rechazó.

Los testimonios arrimados son claros en dejar ver que la orden fue emitida por el ST. Espinel y se trataba de una orden legítima y relacionada con el servicio pues, consistía en remplazar a un soldado como centinela.

Ahora, de la misma manera los mismos declarantes sostuvieron que una vez emitida la orden, el soldado la rechazó desasegurando y cargando su fusil y además apuntándole a su superior advirtiéndole que lo iba a quebrar.”40

Después de apreciar los afirma:

“Visto lo an terior, es claro que el uniformado Viloria efectivamente rechazó la orden con una actitud violenta que

quebrar.”40

Después de apreciar los afirma:

“Visto lo an terior, es claro que el uniformado Viloria efectivamente rechazó la orden con una actitud violenta que

37 Cuaderno original Nº 2, folio 332 38 Cuaderno original N° 2, folios 338 al 342 39 Cuaderno original N° 2, folio 338 40 Cuaderno original N° 2, folio 339Nº 158276 4872-XIV-595

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causó temor en su superior, ya que desaseguró su fusil y lo apuntó contra el mismo.

Se tiene que el comportamiento asumido por el procesado Viloria se a justa a la descripción típica del delito de insubordinación ya que con actitudes violentas rechazó una orden legítima del servicio, con el agravante de que fue con su arma de dotación”41.

De las argumentaciones del defensor enfatizo:

“(…) por un lado, que el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 25 de septiembre de 2015 decidió decretar la nulidad de la actuación desde la providencia que calificó el mérito del sumario, siendo consecuencia de ello que se volviera a citar a audiencia de corte ma rcial, a la cual a pesar de los intentos de hacer comparecer al procesado, el mismo no asistió; por otra parte se tiene que revisadas las mismas declaraciones aportadas no se observa que el superior le hubiera dicho improperios al soldado, sino que éste an te la orden emitida reaccionó de la manera que ha quedado probada.”

mismas declaraciones aportadas no se observa que el superior le hubiera dicho improperios al soldado, sino que éste an te la orden emitida reaccionó de la manera que ha quedado probada.”

Ahora bien, en cuanto a que la conducta es atípica porque el procesado finalmente cumplió la orden, debe expresarse que el hecho de haber cumplido la orden no lo exime de responsabilidad penal pues su actuar configuró el punible al haber rechazado la orden legítima con actitud violenta.”42

Sobre el delito de Insubordinación afirmó:

“A nuestro parecer son acertados los argumentos expuestos por el juzgado de instancia en el sentido de que se encuentra demostrado el rechazo mediante una actitud violenta, que no solo afecto el bien jurídico de la disciplina sino que además causó temor en el superior. (…) Así pues se evidencia que el comportamiento desplegado por el hoy procesado configuró el punible que se le endilga, su actuar fue doloso pues era conocedor que su actuar constituía un delito a la luz del de la normatividad castrense, sin

41 Cuaderno original N° 2, folio 340 42 Cuaderno original N° 2, folio 341Nº 158276 4872-XIV-595

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embargo su intensión y su voluntad fue dirigida a insubordinarse.” 43

Son estas las razones expuestas en e l concepto del representante del Ministerio Público para asegurar “ que el hoy procesado, SLR Viloria es responsable penalmente por el punible de insubordinación siendo agravado por el uso

Son estas las razones expuestas en e l concepto del representante del Ministerio Público para asegurar “ que el hoy procesado, SLR Viloria es responsable penalmente por el punible de insubordinación siendo agravado por el uso del arma y por tanto debe solicitarse la confirmación de la sentenci a condenatoria dictada en su contra”44.

VIII. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

Es competente esta Corporación de acuerdo a los Artículos 238.3 y 583 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar - para conocer del recurso de Apelación45 interpuesto por el señor d octor GERMAN ANDRES SANCHEZ MARTÍNEZ –Defensor Públicocontra la Sentencia condenatoria de calenda 11 de Abril de 2016 46, mediante la cual el Juzgado Militar Primero de Brigada del Ejército Nacional condenó al señor SLR. DIEGO RAFAEL V ILORIA CABRERA por el delito de Insubordinación Agravada, dentro del proceso penal de la referencia.

En consecuencia, esta Corporación por vía del bastión de alzada entra a dilucidar en los

43 Cuaderno original N° 2, folios 341 y 342 44 Cuaderno original N° 2, folio 342 45 Cuaderno original N° 2, folios 330 a 332 46 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323Nº 158276 4872-XIV-595

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INSUBORDINACIÓN AGRAVADA

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aspectos recurridos, y los inescindiblemente ligados al mismo, siendo prudente precisar que el

SLR. VILORIA CABRERA DIEGO RAFAEL

INSUBORDINACIÓN AGRAVADA

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aspectos recurridos, y los inescindiblemente ligados al mismo, siendo prudente precisar que el recurso de Apelación genera en el fallador de Segunda Instancia el respeto por el Principio de Limitación, el cual no es absoluto, estando el Ad-Quem facultado para extender su competencia a otras materias, como bien lo ha aqu ilatado la Honorable Corte Suprema de Justicia:

“… doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional…”47.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Corporación por vía del bastión de alzada entrar a exami nar el legajo procesal, con fundamento en los argumentos que sustentan el recurso de Apelación48interpuesto por el señor doctor GERMAN ANDRES SANC HEZ MARTÍNEZ –Defensor Públicocontra la Sentencia condenatoria de calenda 11 de Abril de 2016 49 proferida por el Juzgado Militar Once de Brigada , con el fin de determinar si procede la petición de absolución impetrada por la Defensa a favor del señor señor

SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA condenado por

47 Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, Radicado Nº 23259,

impetrada por la Defensa a favor del señor señor

SLR. DIEGO RAFAEL VILORIA CABRERA condenado por

47 Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, Radicado Nº 23259, Providencia del 23 de Marzo de 2006, MP. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN 48 Cuaderno original N° 2, folios 330 a 332 49 Cuaderno original N° 2, folios 284 a 323Nº 158276 4872-XIV-595

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el delito de Insubordinación Agravada ; para lo cual es de señ alar desde ya, que de los inconformismos expuestos por el recurrente, de la revisión exhaustiva al plenario y de los presupuestos estipulados en el Artículo 396 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, esta Sala de Decisión del Tribunal Superi