TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158277-XV-249 EJÉRCITO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Tercera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLIVAR SUÁREZ

Radicación: 158277-XV-249 EJÉRCITO

Procedencia: Juzgado Primero de Brigada Procesado: SLR. BREYNER ANDRES HERNANDEZ DIAZ Delito: Homicidio en modalidad tentada Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016).-

I. ASUNTO A RESOLVER:

Procede la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, a conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 11 de febrero de 20161 proferida por la Juez Primero de Brigada del Ejército Nacional , a través de la cual condenó al SLR. BREYNER ANDRES HERNANDEZ DIAZ a la pena principal de seis (06) años y seis (06) meses de prisión, como autor responsable del delito de Homicidio en la modalidad tentada , sin otorgarle el beneficio de la condena de ejecución condicional.

1 Visible a folios 506 a 562 del C.O.3158277-XV-249

SLR. BREYNER ANDRES HERNANDEZ DIAZ

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II. SITUACIÓN FÁCTICA:

Fueron reseñados en la sentencia condenatoria, así:

“(…) Dan cuenta las diligencias que el día 27 de

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II. SITUACIÓN FÁCTICA:

Fueron reseñados en la sentencia condenatoria, así:

“(…) Dan cuenta las diligencias que el día 27 de mayo de 2013 siendo aprox. (sic) las 18:00 horas, el SLR HERNANDEZ DIAZ BREYNER ANDRES orgánico del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 2 “Sinforoso Mutis Consuegra” quien para ese instante fungía como centinela del Puesto No. 1 “Vara”, solicita permiso al comandante de guardia para ir hasta el punto de hidratación a beber agua y estando allí se enfrasca en una discusión verbal con su compañero de filas ESCORCIA ARCON JAIME JAVIER, por lo cual procede a cargar su fusil y le apunta al pecho; el DG HENRIQUEZ BERNATE LUIS MIGUEL quien se encontraba presente lo increpa por su actuación y toma junto con ESCORCIA el fusil por la trompetilla y lo baja, momento en el cual el investigado obtura el disparador, produciéndose un disparo que impacta la pierna derecha del SLR. ESCORCIA, herida que ameritó por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una i ncapacidad definitiva de 35 días y como secuelas médico legales i) Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, ii) Perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente”2.

2 Folio 506 y 507 del C.O3158277-XV-249

que afecta el cuerpo de carácter permanente, ii) Perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente”2.

2 Folio 506 y 507 del C.O3158277-XV-249

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III. ACTUACIÓN PROCESAL:

3.1Con funda mento en el informe suscrito por el señor TC. JHON JAIME LEAL MOSQUERA , Comandante del BITER No. 2 “Sinforoso Mutis Consuegra”3, el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar dio inicio a una indagación preliminar el 26 de junio de 20134, en la cual dispuso el recaudo de algunas probanzas así como escuchar en versión li bre y espontánea al SLR. BREYNER ANDRÉS HERNANDEZ DIAZ; posteriormente , el 05 de septiembre de 2013 5, ordenó apertura de formal investigación en contra del militar referido por el reato de Les iones Personales dolosas en concu rso con el de Homicidio en modalidad de tentativa, a quien vinculó mediante indagatoria el día 06 del mismo mes y año 6, siendo resuelta la situación jurídica provisional el 09 de septiembre de 20137 imponiéndole medida de a seguramiento cons istente en detención preventiva, al considerar que había suficientes elementos de juicio para endilgar le responsabilidad por la tentativa de Homicidio en concurso con las lesiones que causó en la integridad del SLR. JAIME JAVIER ESCORCIA A RCÓN, librando la correspondiente

elementos de juicio para endilgar le responsabilidad por la tentativa de Homicidio en concurso con las lesiones que causó en la integridad del SLR. JAIME JAVIER ESCORCIA A RCÓN, librando la correspondiente boleta de detención al Batallón de Infantería Mecanizada No. 5.

3 Folio 1 y ss., del C.O.1 4 Ver folio 51 ídem 5 Folio 166 a 167 ídem 6 Ver folio 172 a 179 diligencia de indagatoria del SLR. BREYNER ANDRÉS HERNANDEZ de fecha 06 de septiembre de 2013 7 Ver folio 182 a 204, se aprecia auto que resolvió la situación jurídica del procesado, advirtiéndose error en el año de emitida la providencia pues se consignó 2012158277-XV-249

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El 04 de diciembre de 20138 el instructor concedió la libertad provisional al sindicado, por cuanto venció el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiera calificado el mérito del sumario.

3.2Perfeccionada en lo posible la investigación , el proceso fue enviado a la Fiscalía 1 2 Penal Militar el 18 de febrero de 2014 9, despacho que luego de revisar el expediente dispuso regresarlo al instructor para la práctica de otr as pruebas, mismas que fueren evacuadas para reenviar nuevamente el plexo a la Fiscalía en comento el 20 de mayo de 2014 10, la que cerró la etapa de investigación 11 y el 03 de

la práctica de otr as pruebas, mismas que fueren evacuadas para reenviar nuevamente el plexo a la Fiscalía en comento el 20 de mayo de 2014 10, la que cerró la etapa de investigación 11 y el 03 de septiembre de 201412 acusó al procesado por el delito de tentativa de Homicidio.

3.3En firme la anterior decisión, el expediente fue enviado al Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional, despacho que mediante auto del 02 de marzo de 201513 decretó la iniciación del ju icio y surtidos los trámites correspondientes el 2 3 de abril de 2015 presidió la correspondiente audiencia pública de Corte Marcial, de cuya actuación obra el acta visible a folios 377 a 388.

El 28 de mayo de 201 514 se profirió sentencia condenatoria en co ntra del SLR. BREYNER HERNANDEZ

8 Ver folio 270 a 273 del C.O. 2 9 Folio 288 ídem 10 Folio 318 del C.O. 2 11 Auto del 17 de junio de 2014, folio 320 ídem 12 Folio 329 a 352 ídem 13 Folio 361 ídem 14 Folio 391 a 412 ídem158277-XV-249

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DIAZ por el delito de Lesiones Personales Culposas, decisión que fue apelada por la defensa y la Fiscalía 12 Penal Militar. Concedido el recurso ante este Colegiado, ésta Sala de Decisión, a través de

DIAZ por el delito de Lesiones Personales Culposas, decisión que fue apelada por la defensa y la Fiscalía 12 Penal Militar. Concedido el recurso ante este Colegiado, ésta Sala de Decisión, a través de providencia del 13 d e noviembre de 2015 15, decretó nulidad de la plurimencionada sentencia a fin de restablecer la actuación dada la cadena de ano malías insertas en tal providencia que vulneraron sustancialmente el debid o proceso y el derecho de defensa.

Con fecha 11 de febrero de 2016 16 el Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional profirió sentencia en contra del SLR. BREYNER ANDRES HERNANDEZ DIAZ , condenándolo a la pena principal de seis (06) años y seis (06) meses de prisión como autor responsable del delito de Homicidio en la modalidad tentada, decisión que fue apelada por la defensa y que hoy es objeto de estudio por parte de esta Sala de Decisión.

IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA:

Para condenar al Soldado Regular BREYNER ANDRÉS HERNANDEZ DIAZ el Juzgado Primero de Br igada del Ejército Nacional, hizo un extenso recuento de las consideraciones hechas por los sujetos procesales durante el desarrollo de la audiencia de corte marcial, al igual que de la prueba documental y testimonial que se a llegó al velamen procesal , para posteriormente indicar que aparece a creditada la calidad militar de sujeto activo ya que a la fecha de

15 Ver folio 448 a 496 C.O.3

testimonial que se a llegó al velamen procesal , para posteriormente indicar que aparece a creditada la calidad militar de sujeto activo ya que a la fecha de

15 Ver folio 448 a 496 C.O.3 16 Ver folio 506 a 562 ídem158277-XV-249

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los hechos el SLR. HER NANDEZ DIAZ era orgánico del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 2 “Sinforoso Mutis Consuegra” . Indicó que la competencia para conocer del asunto recae en esta Justicia Especializada en tanto para la fecha de los hechos el militar se encontraba en servicio activo, y estos tienen relación con el servicio, es decir , en desarrollo de actividades concretas o rientadas a cumplir las finalidades propias de las Fuerzas Militares.

Señaló que de la prueba testimonial y de la injurada fácilmente se colige la responsabilidad del SLR. HERNANDEZ DIAZ, en cuanto los mismos son consistentes en cimentar lo ocurrido aqu el 27 de mayo de 2013, citando las deponencias del CP. CARLOS ALBERTO OSORIO

VALBUENA, SLR. JAIME JAVIER ESCORCIA ARCON, DG.

VICTOR GONZALEZ MONTES, DG. LUIS MIGUEL HENRIQUEZ BERNATE y SLR. NESTOR RAFAEL ARRIETA BARRIOS , testigos que describen cómo se sus citaron los hechos en el mismo momento que el SLR. HERNANDEZ lesionó con el fusil al SLR. ESCORCIA.

BERNATE y SLR. NESTOR RAFAEL ARRIETA BARRIOS , testigos que describen cómo se sus citaron los hechos en el mismo momento que el SLR. HERNANDEZ lesionó con el fusil al SLR. ESCORCIA.

Aseguró que fue evidente el dol o con el que actuó el procesado; que de los testimonios del DG. HENR IQUEZ BERNATE y DG. GONZALEZ MONTES se dedujo que los soldados se enfrascaron en una discusión y que el procesado teniendo su fusil a la espalda lo llevó hacia adelante, lo desaseguró y apunt ó al SLR. ESCORCIA; que la versión de la víctima y del DG. GONZALEZ son contestes en sostener que antes de los hechos el procesado señaló que le “iba a pegar un158277-XV-249

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tiro” refiriéndose a su compañero ESCORCIA; que todos los testigos confluyen en indicar que el único disparo produ cido en el escenario de los acontecimientos estuvo dirigido a ESCORCIA, apuntándole el procesado in icialmente al pecho y manteniendo el dedo en el disparador , solo que ante la intervención del hoy lesionado como la del DG. HENRIQUEZ tomando la trompetilla del fusil hacía el piso evitaron el funesto resultado.

Arguyó el A quo , que resulta ilógico tratar de increpar el resultado de las lesiones a quienes trataron de impedir el disparo; que aunque se aceptara en gracia de discusión que el procesado sólo trataba

Arguyó el A quo , que resulta ilógico tratar de increpar el resultado de las lesiones a quienes trataron de impedir el disparo; que aunque se aceptara en gracia de discusión que el procesado sólo trataba de asustar a su compañero no se puede pretender exigir de ESCORCIA y HENRIQUEZ una actitud pasiva, temerosa e inerme, máxime cuando las pruebas dan claridad que el procesado ya había iniciado actos idóneos, aptos y eficaces para lograr su cometido cual era el disparar en contra de la humanidad de ESCORCIA, esto es , desaseguró el arma, cargó el proye ctil de gue rra desplazando el cartucho de la vida, y puso el dedo en obturador, ejecutando actos inequívocos que evidentemente mostraron que el acusado quería acabar con la vida de su compañero.

La Juez de conocimiento enmarcó la conducta del procesado como tentativa de Homicidio, no encontrando causal de j ustificación alguna que exculpe tan reprochable proceder. Aseguró que la tentativa de muerte está debidamente acreditada a través de la prueba testimonial, la historia clínica del ofendido y158277-XV-249

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la valoración médico legal practicada al SLR. ESCORCIA dando cuenta de la herida causada en su humanidad por arma de fuego que afectó su pierna derecha.

Esgrimió, que para la configuración de la tentativa de Homicidio debe existir la intención y el propósito de

dando cuenta de la herida causada en su humanidad por arma de fuego que afectó su pierna derecha.

Esgrimió, que para la configuración de la tentativa de Homicidio debe existir la intención y el propósito de ocasionar la muerte de una persona; que en este caso se patentiza estas circunstancias dado que el enjuiciado inició todos los actos idóneos para tal fin, pero que no se cometió por factores externos a la voluntad del agente, de donde deduce que actuó dolosamente. Aseguró que para hablar de premeditación se debe tener un propósito maduro , deliberado y constante de cometer un delito , lo que significa que para constituirla no basta la persistencia del propósito criminal solamente, sino que ello exige además una pre-ordenación de elementos unidos para el mismo objetivo.

Señaló que el SLR. HERNÁNDEZ dirigió su acción inequívocamente con la única intención de acabar con la vida de su compañero ESCORCIA, con un dolo directo y deliberado por cuanto desaseguró su arma y apuntó al pecho del hoy lesionado, hecho que realizó con conciencia y voluntad, con el único objetivo de cegar la vida de ESCORCIA al propinarle un disparo certero empleando para ello su fusil.

Arguyó que la fase objetiva de la t entativa se constituye po r el “principio de ejecución” el cual reúne dos requisitos: ser id óneo e inequívoco, reflejado en la producción del resultado típico; así158277-XV-249

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reúne dos requisitos: ser id óneo e inequívoco, reflejado en la producción del resultado típico; así158277-XV-249

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entonces, HERNANDEZ DIAZ con su actuar dio inició a este principio de la conducta típica como era el “matar”, poniendo en peligro el bien jurídico tutelado de la vida , buscando un resultado que no se logró gracias a la intervención de sus compañeros, significando ello que la consumación del resultado no se dio por circunstancias ajena a la voluntad del autor.

Aquilató la falladora, que de las pruebas recolectadas se configuran indi cios sólidos que indican , sin duda alguna, que la finalidad del procesado era ultimar al SLR. ESCORCIA. Comportamiento enmarcado dentro de la modalidad dolosa, puesto que el designio del agente desde un inicio fue causar daño a la humanidad de su compañero, reuniéndose en su proceder la intención y la voluntad en su actuar, todo ello para apaciguar el enojo que le causara las agresiones verbales de que fue objeto por parte de ESCORCIA, razón que lo impulso a llevar a cabo todos los pasos necesarios para lograr su propósito.

El A quo no compartió que el procesado haya actuado bajo un estado de ira , como lo señaló la Fiscalía 12 de Brigada en la resolución de acusación. Por el contrario, consideró que actuó lucidamente y en pleno uso de sus facultades mentales, buscando un resultado como era acabar con la vida del SLR. ESCORCIA, para lo

de Brigada en la resolución de acusación. Por el contrario, consideró que actuó lucidamente y en pleno uso de sus facultades mentales, buscando un resultado como era acabar con la vida del SLR. ESCORCIA, para lo cual la falladora hizo u n despliegue doctrinal de la ira como un estado de excitación emocional.158277-XV-249

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Concluyó, que d el prisma probatorio se colige fácilmente que quién disparó el arma fue el acusado y no el DG. HENRIQUEZ, pues los testigos fueron contestes en afirmar que una vez HERNANDEZ disparó continuó con el dedo en el disparador negándose a retirarlo de allí , por l o cual HENRIQUEZ, el SLR. IZQUIERDO y el cabo OSORIO utilizaron la fuerza para doblegar la voluntad de HERNADEZ DIAZ y así obligarlo a soltar el arma.

De contera adujo que se encuentran reunidos los requisitos del artículo 396 de la Ley 522 de 1999 para proferir en s u contra sentencia condenatoria, resolviendo, finalmente, declararlo penalmente responsable como autor del delito de Homicidio en la modalidad tentada, condenándolo a la pena principal de seis (06) años y seis (06) meses de prisión.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:

El DR. GERMAN ANDRÉS SÁ NCHEZ MARTINEZ, defensor del SLR. BREYNER ANDRÉS HERNANDEZ DIAZ , disintió de la decisión de primera instancia, para lo cual presento

El DR. GERMAN ANDRÉS SÁ NCHEZ MARTINEZ, defensor del SLR. BREYNER ANDRÉS HERNANDEZ DIAZ , disintió de la decisión de primera instancia, para lo cual presento recurso de apelación, caracterizado por ser confuso y antitécnico.

Indicó, en primer lugar , que desde la corte marcial ha venido señalando que e n su testimonio el DG.

HENRIQUEZ expuso que: “cuando estaba la trompetilla abajo como Hernández tenía el dedo en el disparador se dispara el fusil en ese momento yo no me di cuenta que158277-XV-249

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ESCORCIA ESTABA HERIDO (sic) 17”, por tanto, para él es claro que el disparo se produjo y efectuó por la intervención del DG. HENR IQUEZ y no por el querer de HERNANDEZ, puesto que de haber disparado su protegido ESCORCIA hubiera sido impactado en el pecho, cosa que no ocurrió.

En segundo lugar, adujo que el lesionado miente en su versión, “porque de ser ello cierto estaría muerto”, al considerar como ilógico que el SLR. HERNANDEZ haya accionado el arma de fuego después de cargarla, porque de ser así la intervención de ESCORCIA y HENRIQUEZ para evitar el disparo en el pecho hubiere resultado nugatoria, dado que la velocidad del proyectil sobrepasa cualquier intento de reacción.

Adujo que el procesado ha sido enfático en señalar que nunca introdujo el dedo en el disparador, porque

resultado nugatoria, dado que la velocidad del proyectil sobrepasa cualquier intento de reacción.

Adujo que el procesado ha sido enfático en señalar que nunca introdujo el dedo en el disparador, porque si hubiera querido cegar la vida de su compañero lo hace desde el momento que carga el fusil , se lo pasa de la esp alda hacia adelante y le apunta. Por ello, lógico resulta concluir que para asustar a su amigo debía carga el arma o nadie le hubiera creído, de manera que la premeditación anunciada por el juzgador primario por no haber disparado el fusil una vez apunto al pecho de ESCORCIA no encuentra asidero probatorio, pues a más de lo dicho considera que si la intenci ón era mata rlo lo más lógico es que lo hubiese hecho a larga distancia aprovechando el tipo de arma que portaba el acusado, sin generar el riesgo que se la quitaran.

17 Ver folio 571 C.O.3158277-XV-249

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También afirmó el apelante , que hay una evidente contradicción argumentativa en el an álisis probatorio primario, por cuanto para el juzgador el hecho de que la víctima y el DG. GONZALEZ manifestaran que el procesado lo había amenazado con matarlo le permite concluir que se trataba de una intención calculada de accionar el arma, dejando de lado que estas palabras las lanzó única y exclusivamente para que el afectado dejara de ofender a su procurado.

Refirió que el testimonio del DG. HENRIQUEZ resulta

de accionar el arma, dejando de lado que estas palabras las lanzó única y exclusivamente para que el afectado dejara de ofender a su procurado.

Refirió que el testimonio del DG. HENRIQUEZ resulta sospechoso en la medida que éste jamás admitirá que disparó; que fue éste uniformado quién género que el arma se accionara como consecuencia de l forcejeo, con la posibilidad de que su mano aprisionara la del procesado, aseveración que la fundamenta en la posición del DG. HENRIQUEZ constatada en diligencia de reconstrucción de los hechos.

Dijo el impugnan te, que para el A quo el acusado no fue ofendido y mancillado por el lesion ado, ni que éste se le abalanzó contra su cliente, pero en cambio sí aceptó que le bajó la trompetilla al fusil, esto en tanto la falladora descontextualizó las circunstancias que r odearon la génesis del proceso, porque nunca le creyó al acusado ni analizó lo dicho por este cuando afirmó que era costumbre jugar entre los soldados con las armas , a pesar de tener el Estado la carga de la prueba , siendo necesario probar tales hechos por ser determinantes para restar seriedad a lo ocurrido.158277-XV-249

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Refirió el censor que hay una contradicción argumentativa en el análisis doctrinario y dogmático que le resta presunción de legalidad a la sentencia , evidenciando un desconocimiento primario del derecho penal al evocar figuras milenarias , desaparecidas

argumentativa en el análisis doctrinario y dogmático que le resta presunción de legalidad a la sentencia , evidenciando un desconocimiento primario del derecho penal al evocar figuras milenarias , desaparecidas hace mucho tiempo, como la premeditación , citando autores “reliquia” como MAGGIORE y NICOLINNI . Igualmente, al pasar del dolo eventual al dolo directo sin ningún tipo de reparo generando ambivalencia argumentativa.

Finalmente indico que la sentencia adolece de secuencia argumentativa, pues hay un párrafo en donde la juez hablo de los indicios sólidos para luego emitir un discurso sobre la vida . A sentó que la falladora primaria no se pronunció frente a los alegatos defensivos , que en su condición de apoderado presentó, por lo que los argumentos del A quo conllevan a una sentencia deslegitimada, requiriendo del Ad quem absolver al enjuiciado por las dudas planteadas, así como, revisar la idoneidad de la funcionaria para administrar justicia.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La Procuradora Judicial 136 Judicial Penal II, Doctora JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS , solicitó a la Sala decretar nulidad de lo actuado a partir del folio 320 inclusive para que se disponga por la primera i nstancia la remisión del expediente a la Fiscalía Seccional de Aracataca (Magdalena) por158277-XV-249

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competencia y para lo de su resorte, en virtud de lo

Fiscalía Seccional de Aracataca (Magdalena) por158277-XV-249

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competencia y para lo de su resorte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 388 numeral 1 de la Ley 522 de 1999, con fundamento en los artejos 390 y 392 ídem.

Estimó que la presunción de inocencia es un o de los derechos fundamentales más relevantes de cada persona, y que para desvirtuarla es necesario apoyarse en pruebas controvertidas en un esquema que asegure las garantías procesales, para lo cual cita la Sentencia C -176 de 1994 de la Corte Constitucional.

Señaló que de cara a las pruebas incorporadas al paginario, erró la Fiscalía primaria en la calificación, por cuanto se estaría en frente de un delito de Lesiones Personales Prete rintencionales y no ante un Homicidio en el grado de tentativa, por cuanto la intensión del procesado no era la de matar a su compañero ni de lesionarlo sino simplemente asustarlo, y al entrar a forcejear con el DG. HENRIQUEZ -quien quiso quitarle el fusi lgeneró un resultado lesivo.

Aseguró que si la intención del acusado hubiera sido la de matar al SLR. ESCORCIA había disparado y ni siquiera se hubiera acercado a colocar el fusil en el pecho del soldado. Dijo que el juzgado de conocimiento rechazó la versión del procesado a pesar de no ser mendaz , por cuanto es una verdad que los soldados acostumbran a jugar de manera pesada

pecho del soldado. Dijo que el juzgado de conocimiento rechazó la versión del procesado a pesar de no ser mendaz , por cuanto es una verdad que los soldados acostumbran a jugar de manera pesada manipulando las armas pero nunca con el propósito de158277-XV-249

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matar, aunque en varias ocasiones conllevan los resultados hoy investigados.

Indicó que si la intención de matar hubiera estado en la voluntad del SLR. HERNANDEZ , antes de que se levantara del catre le hubiera disparado a su compañero y no le h ubiera colocado el arma en el pecho en actitud amenazante. Señaló que lo dicho por el procesado tiene asidero y merece credibilidad en punto de que no premeditó ni bu sco accionar el arma de una vez aunque dijo que lo mataría, dicho este del que se desprenden los razonamientos que en este sentido hizo la juez de instancia y los cuales no comparte esa Agencia.

Consideró que cuando hay un motivo, un propósito, una voluntad, el autor no aguarda, simplemente hace lo que dice sin dar largas ni esperas. E sgrimió que fue el mismo soldado HERNANDEZ, quien indicó que no buscaba hacerle daño a ESCOR CIA pero no contaba que el DG. HENRIQUEZ interviniera , y es en el forcejeo donde el arma se dispara, por tal razón , ese Ministerio no considera que deba hablarse de tentativa de Homicidio sino de Lesiones Personales preterintencionales.

donde el arma se dispara, por tal razón , ese Ministerio no considera que deba hablarse de tentativa de Homicidio sino de Lesiones Personales preterintencionales.

Dijo que no pue de pasarse por alto la actitud de ESCORCIA quien fue el que incitó al procesado, lo retó a golpearse y por tanto quien creo el riesgo prohibido, y como lo aseguró HENRIQUEZ en su testimonio, fue el lesionado quien tiró al acusado un mango y aunque no lo a lcanzó a golpear generó en158277-XV-249

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HERNANDEZ una actitud defensiva, pues su respuesta fue que si lo hubiera agredido le pegaba un “tiro”.

Ahora bien, en su concepto la representante de la sociedad indicó que es indiscutible la materialidad de la conducta, la cual se presentó dentro de las instalaciones militares y con el uso de armas de uso privativo de la Fuerza Pública, pero que también era cierto que el hecho no guarda ninguna relación próxima ni directa con e l servicio, en la medida en que la acción desencadenada por el comportamiento del procesado fue ajena a las actividades propias del quehacer militar.

Advirtió que el detonante fue pelear por la novia de uno de ellos, ofensa a la que el otro respondió con palabras soeces, situaciones ajenas al rol mil itar y la mi sión constitucional encomendada al hoy enjuiciado que se escapa al resorte de la jurisdicción castrense . P or ello , en sentir del

palabras soeces, situaciones ajenas al rol mil itar y la mi sión constitucional encomendada al hoy enjuiciado que se escapa al resorte de la jurisdicción castrense . P or ello , en sentir del Ministerio Público la llamada a investigar, calificar y juzgar el acontecer fáctico no es la justicia penal militar, pues cuando ocurrió el hecho el procesado, quien fungía como centinela , estaba de permiso , separado de su puesto y dedicado a una actividad personal como era tomar agua , lapso durante el cual se suscitaron los acontecimientos. Agregó, que pese a que la apelación se limitó a la errada calificación, por cuanto no se está ante una tentativa de homicidio, examinado en conjunto el material probatorio no puede pasarse por alto el artículo 390 de la Ley 522 de 1999, en el sentido que en cualquier158277-XV-249

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estado del proceso se puede alegar una causal de nulidad cuando se advierta que se estructura. Y frente a tales causales, considera la Procuradora que se está ante una nulidad sustancial como es la falta de competencia de la Justicia Penal Militar como se señaló e n precedencia, cita ndo para el efecto un despliegue jurisprudencial18 soportando el alcance de los actos del servicio y la competencia d e la jurisdicción especializada.

VII. DE LA COMPETENCIA:

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelació n, de conformidad con el artículo

los actos del servicio y la competencia d e la jurisdicción especializada.

VII. DE LA COMPETENCIA:

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelació n, de conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva Codificación Castrense -Ley 1407 de 2010 -, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año19, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este a ño, mismo que resulta aplicable al caso sub judice dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación en lo tocante con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial mientras se

18 Sentencia C-358 de 1997 Corte Constitucional, Sentencia del 25 de mayo de 2006 MP. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Corte Suprema de Justicia. Sentencia 25630 del 11 de abril de 2007, MP. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Corte Suprema de Justicia. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos Mayo de 2011, radicado 36412; Junio 22 de 2011, radicado 36737, Noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y Marzo 07 de 2012, radicado 38401.158277-XV-249

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radicado 37797; y Marzo 07 de 2012, radicado 38401.158277-XV-249

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produce en la jurisdicción foral la imple mentación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

Se analizará el asunto bajo las limitaciones impuestas por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, de tal suerte que la segunda instancia no pued e pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el impugnante, salvo la nulidad y los aspectos inescindiblemente vinculados a la investigación.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

8.1 Previo a resolver el recurso de alzada presentado por el defensor del acusado, la Sala deberá analizar si el presente caso es de competencia de la justicia penal militar o por el contrario se debe plantear el conflicto de competencias con la justicia penal ordinaria, atendiendo los planteamientos de la procuradora judicial ante esta instancia.

8.1.1 Iniciemos recordando que en nuestro sistema jurídico el fuero penal militar es una institución