TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158336-4879-XV-11-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : SEGUNDA SALA DE DECISION

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARIA PAULINA LEGUIZAMON ZARATE Radicación : Nº 158336-4879-XV-11-EJC

Procedencia : JUZGADO MILITAR TERCERO DE

BRIGADA

Procesado : SLR. CRISTIAN D AVID RAMIREZ

MONTOYA

Delito : DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA ABSOLUTORIA

Decisión : REVOCA SENTENCIA ABSOLUTORIA

Y EN SU LUGAR PROFIERE

SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D. C., Once (11) de Febrero de Dos Mil Dieciséis (2016).

I. VISTOS

Conoce la Segunda Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar por vía de Apelación 1 del recurso interpuesto por el señor doctor EDUARDO ROJAS MORENO –Procurador Judicial 309 Penal Icontra la Sentencia de Primera Instancia adiada 10 de Septiembre de 201 52, mediante la cual el Juzgado Militar Tercero de Brigada del Ejército Nacional , resolvió absolver al señor

1 Cuaderno original Nº 2, folios 203 al 207 2 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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Soldado Regular del E jército Nacional CRISTIAN

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Soldado Regular del E jército Nacional CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA “de las sindicaciones en su contra de ser el autor del delito militar de DESERCIÓN”3.

II IDENTIFICACION DEL PROCESADO

El señor SLR. CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA se identifica con la CC. N° 1.061.370.305 de Viterbo (Departamento de Caldas) , nació en Dosquebradas (Departamento de Risaralda) el 07 de Octubre de 1990, hijo de LUIS ARTURO RAMIREZ GRISALES (q.e.p.d.) y MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ, para la época de los hechos soltero y sin hijos, ostentaba la ca lidad de Soldado Regular de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, orgánico del Batallón de Alta Montaña N° 8 “CR. José María Vezga”. Para efectos de esta decisión, se referirá la calidad militar que el procesado ostentaba al momento de los hechos.

III. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos acaecidos el 10 de Enero de 2014 en la ciudad de Santiago de Cali (Departamento de Valle del Cauca) , fueron sintetizados por el Juzgado Tercero de Brigada del Ejército Nacional en la

3 Hoja 31 de la sentencia de Primera Instancia, Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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Sentencia de Primera Instancia fechada 1 0 de Septiembre de 20154, así:

“Dan cuenta las diligencias que al SLR RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID orgánico del Batallón Alta Montaña N° 8 “CR. José María Vezga”, le fue autorizado un permiso el día 21 de diciembre de 2013 debiendo hacer presentación d e nuevo en su unidad el 04 de enero de 2014; sin embargo vencido dicho lapso el soldado el soldado (sic) no regreso a las filas militares, permaneciendo ausente por más de cinco días consecutivos, limite que la Ley penal castrense señala para que se configure el ilícito militar de deserción.”5

IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la Acción Punitiva del Estado se inició por conducto del Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, el cual con base en los informes allegados mediante Auto de Sustanciación del 06 de Febrero de 20146, dispuso el “inicio a investigación correspondiente por el delito de DESERCIÓN en contra del militar probable autor de este hecho ”7, decretando la práctica de pruebas.

Con Auto de Sustanciación calendado 14 de Octubre de 20148 el Juzgado Instructor ordenó EMPLAZAR al señor SLR. CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA por el presunto delito de Deserción, para lo cual fijó

4 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193 5 Cuaderno original N° 1, folio 164

señor SLR. CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA por el presunto delito de Deserción, para lo cual fijó

4 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193 5 Cuaderno original N° 1, folio 164 6 Cuaderno original Nº 1, folios 7 al 8 7 Cuaderno original Nº 1, folio 7 8 Cuaderno original N° 1, folio 55Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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el correspondiente Edicto Emplazatorio 9, y con Auto Interlocutorio del 28 de Octubre de 2014 10 lo declara Pers ona Ausente y le nombra defensor de oficio11. El Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, con Auto Interlocutorio datado 23 de Enero de 2015 12 resuelve la Situación Jurídica provisional, en el que decide “DECRETAR medida de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENT IVA en contra del SLR. RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID (…) por el delito de Deserción (…)”13, y como numeral segundo de esta misma decisión, expide la correspondiente orden de captura en contra del sindicado.

Una vez cobro Ejecutoria14 la citada providencia, con oficio N° 0216 MD-DEJPMDGDJ-J11IPM del 04 de Febrero de 2015 15, el Juzgado Instructor remitió a la Fiscalía Penal Militar Reparto en la Ciudad de Cali (Departamento del valle de Cauca) el proceso penal de la referencia , y con Auto de

Febrero de 2015 15, el Juzgado Instructor remitió a la Fiscalía Penal Militar Reparto en la Ciudad de Cali (Departamento del valle de Cauca) el proceso penal de la referencia , y con Auto de Sustanciación del 24 de Febrero de 2015 16 el señor Fiscal Penal Militar de Escuelas de Formación a quien le correspondió el conocimiento de las diligencias, devuelve el proceso penal al Instructor para la práctica de pruebas. Cumplido por el Instructor lo dispues to por el señor Fiscal Penal Militar de Escuelas de Formaci ón, con oficio N° 0903 MD-DEJPMDGDJ-J11IPM del 30 de

9 Cuaderno original Nº 1, folio 56 10 Cuaderno original Nº 1, folio 59 11 Cuaderno original Nº 1, folio 61 12 Cuaderno original Nº 1, folios 89 al 95 13 Cuaderno original Nº 1, folio 95 14 Cuaderno original Nº 1, folio 105 15 Cuaderno original Nº 1, folio 106 16 Cuaderno original Nº 1, folio 108Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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Abril de 201517 le fue devuelto el proceso penal diligenciado, por lo que con Auto de sustanciación calendado 07 de Mayo de 2015 18 Decretó el Cierre de la etapa Instructiva, dentro del proceso penal seguido en contra del señor SLR. MONTOYA CRISTIAN DAVID RAMIREZ por el delito de Deserción.

Luego la Fiscalía Penal Militar de Escuelas de

Decretó el Cierre de la etapa Instructiva, dentro del proceso penal seguido en contra del señor SLR. MONTOYA CRISTIAN DAVID RAMIREZ por el delito de Deserción.

Luego la Fiscalía Penal Militar de Escuelas de Formación procedió a calificar el M érito del Sumario, y con Auto Interlocutorio datado 30 de Junio de 2015 19 resuelve “PROFERIR RESOLUCION DE ACUSACION, en contra del señor SLR. RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID (…) como presunto responsable y a Título de Autor, por el delito previsto en el numeral 2 del artículo 109, que en el Código penal Militar vigente consagra el punible de DESERCION, (…).”20, decisión que fue notificada y que cobro ejecutoria según constancia fijada el día 17 de Julio de 201521.

Ya en sede del Juzgado de Primera Instancia, esto es el Juzgado Militar Tercero de Brigada, con Auto de S ustanciación calendado 25 de Agosto de 201522 se fija fecha y hora “para realizar la AUDIENCIA DE ACUSACION Y ACEPTACION DE CARGOS ”23, que es notificada a los sujetos procesales 24; Audiencia

17 Cuaderno original Nº 1, folio 118 18 Cuaderno original Nº 1, folio 120 19 Cuaderno original Nº 1, folio 126 20 Cuaderno original Nº 1, folio 133 21 Cuaderno original Nº 1, folio 137 22 Cuaderno original Nº 1, folio 142 23 Cuaderno original Nº 1, folio 142

20 Cuaderno original Nº 1, folio 133 21 Cuaderno original Nº 1, folio 137 22 Cuaderno original Nº 1, folio 142 23 Cuaderno original Nº 1, folio 142 24 Cuaderno original Nº 1, folio 142 R/VNº 158336-4879-XV-11-EJC

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que se instala el día 08 de Septiem bre de 201525 a las 10:30 horas, y agotados dentro de la misma los trámites de Ley, se anuncia por parte de la Presidencia el sentido del F allo absolutorio , citándose a las partes para dar lectura al mismo.

Mediante Sentencia del 10 de Septiembre de 201526, el Juzgado Militar Tercero de Brigada, resuelve ”ABSOLVER al Soldado regular del Ejército Nacional RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID , (…) de las sindicaciones en su contra de ser el autor del delito militar de DESERCIÓN”27, así como también que el proces ado c ontinúe disfrutando de su L ibertad como lo ha ven ido haciendo hast a el momento; d ecisión que fue notificada y recurrida en Apelación, por el señor doctor EDUARDO ROJAS MORENO –Procurador Judicial 309 Penal I-, exponiendo sus fundamentos de disenso contra la sentencia de Primera Instancia, en memorial calendado el 14 de Septiembre de 201528.

Recurso de Apelación 29 al que por parte de la Defensa representada por e l señor doctor JORGE IVAN ROMERO LONDOÑO –Defensor Público-, se presenta un memorial de Oposici ón frente al

201528.

Recurso de Apelación 29 al que por parte de la Defensa representada por e l señor doctor JORGE IVAN ROMERO LONDOÑO –Defensor Público-, se presenta un memorial de Oposici ón frente al citado recurso, radicado en el Despacho el día 23 de Septiembre de 201530. Al despacho de la señora Jueza Militar Tercero de Brigadas, el presente

25 Acta de Corte Marcial Cuaderno original Nº 1, folios 151 a 163 26 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193 27 Cuaderno original Nº 1, folio 193 y siguiente. 28 Cuaderno original Nº 2, folios 203 al 207 29 Cuaderno original Nº 2, folios 203 al 207 30 Cuaderno original Nº 2, folios 211 al 214Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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proceso penal, con Auto de sustanciación del 30 de Septiembre de 2015 31, disp uso conceder el recurso de alzada ante esta Colegiatura, en el efecto suspensivo, remitiendo las diligencias con oficio N° 648 MDN-J3BR de fecha 30 de Septiembre de 201532.

V. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Militar Tercero de Brigada del Ejército Na cional en la Sentencia del 10 de Septiembre de 201533, luego de fijar los hechos, reseñar las pruebas recopiladas en el expediente y la actuación procesal surtida, cita los

Ejército Na cional en la Sentencia del 10 de Septiembre de 201533, luego de fijar los hechos, reseñar las pruebas recopiladas en el expediente y la actuación procesal surtida, cita los alegatos de las partes en la Audiencia de Corte Marcial, para pasar a las considerac iones jurídicas, precisando las definiciones de Conducta Típica, de Antijuridicidad y de Culpabilidad.

Luego de citar las normas de la Constitución Política de 1991 que hacen alusión a la Fuerza Pública, así como también pronunciamientos de la Honorable C orte Constitucional 34, relacionados con el Servicio Militar, el Juzgado de Primera Instancia se basa en pronunciamiento de la

31 Cuaderno original Nº 2, folio 215 32 Cuaderno original Nº 2, folio 216 33 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193 34 Honorable Corte Constitucional, Sentencias C-406/94 y T-218/10Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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Honorable Corte Suprema de Justicia 35 indicando que “el punible de deserción se ha clasificado como uno de los atentados o infracciones contra el deber de presencia, o lo que es igual, que se reprocha el abandono de quien se encuentra incorporado a las Fuerzas Militares prestando el servicio, sirviendo como criterios reguladores dos factores objetivos temporo espaciales, que están precisamente referidos a la ausencia durante algunos periodos o distancia, que coadyuvan a determinar, además del momento

Fuerzas Militares prestando el servicio, sirviendo como criterios reguladores dos factores objetivos temporo espaciales, que están precisamente referidos a la ausencia durante algunos periodos o distancia, que coadyuvan a determinar, además del momento consumativo de la infracción, algunas de las hipótesis de la conducta pues en unos casos es la evasión sin autorización del lugar de prestación del servicio , en otros no regreso al mismo después de una licencia o permiso, o de haber recobrado la libertad dentro del territorio nacional o extranjero, o el traspaso de los límites del campamento”, agregando que “ igualmente señala la Corte en la misma providencia que se trata de un punible de acción, que se estructura como un tipo acumulativo, en el entendido de que agrupa diversos comportamientos, que tienen cada uno independencia típica, que como ya se advirtió básicamente se contraen al incump limiento de las obligaciones de presencia continua frente al servicio, en tanto las mismas configuran un deber jurídico que es exigible a partir de la incorporación a las filas y la consiguiente adquisición de la investidura militar y la condición castrense”36.

De allí da inicio el Sentenciador a su estudio de los dos requisitos que exige la conducta punible del delito de Deserción y a revisar si los mismos se reúnen en el presente caso como son: “1.- Que la realice quien está incorporado al servicio mili tar”,

35 Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal, Radicado N° 9921, Providencia del 14 de Marzo de 2002, MP. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE 36 Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal - radicada bajo el número

Providencia del 14 de Marzo de 2002, MP. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE 36 Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal - radicada bajo el número 9921 del 14 de Marzo de 2002, siendo el Magistrado Ponente el doctor CARLOS AUGUSTO

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y “2.- No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba pre sentarse por traslado .”37; respecto de lo cual analiza que “En cuanto al primero, valga decir, la incorporación al servicio militar como soldado, ésta solamente es predicable, una vez que se da de alta al conscripto mediante la orden del día u orden adminis trativa de la Unidad o contingente, comenzando la respectiva prestación del servicio militar y la instrucción correspondiente. Una vez producida la incorporación del conscripto al servicio, a través de dicho acto se entiende para todos los efectos legales discernida la calidad de militar, que produce todos los efectos que le son inherentes, tanto desde el punto de vista de los derechos, prerrogativas y estímulos que esta condición otorga, como también, en cuanto al sometimiento a la estructura , organización y disciplina castrenses, quedando subordinado por el régimen y jurisdicción especiales que le son propios y que se han establecido para el cumplimiento de la garantía constitucional de defensa de la independencia nacional y las instituciones públicas.”38

disciplina castrenses, quedando subordinado por el régimen y jurisdicción especiales que le son propios y que se han establecido para el cumplimiento de la garantía constitucional de defensa de la independencia nacional y las instituciones públicas.”38

Luego, el A-Quo pasa a analizar la normativa que regula el Servicio de R eclutamiento y Movilización –Servicio Militarcontenido en la Ley 48 de 1993, específicamente en las modalidades de prestación del Ser vicio Militar de que trata su Artículo 13 ídem, como lo es el del Soldado Regular, Soldado Bachiller, Soldado Auxiliar de Policía Bachiller y Soldado

37 Cuaderno original Nº 1, folio 184 38 Cuaderno original Nº 1, folio 184Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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Campesino, e xplicando vía Jurisprudencial 39 la razón a la que obedece la diferenciación del Soldado Bachiller en esta clasificación para la prestación del Servicio Militar por parte de los ciudadanos, como su grado de capacitación intelectual así como los patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales.

El Fallador Primario cita pronunciamiento del Consejo de Estado 40 en el que se indica a las entidades encargadas d e realizar el procedimiento de R eclutamiento, tener en cuenta las categorías de clasificación para el Servicio Militar, ya que la Ley prevé las modalidades de prestación del mismo, que no pueden ser alteradas a mutuo propio , y que “Si bien es cierto con

procedimiento de R eclutamiento, tener en cuenta las categorías de clasificación para el Servicio Militar, ya que la Ley prevé las modalidades de prestación del mismo, que no pueden ser alteradas a mutuo propio , y que “Si bien es cierto con base en la libertad de que goza cada colombiano, un varón puede optar por una modalidad distinta de servicio militar que le corresponde, esa libertad debe ir precedida de un consentimiento informado en el que se le den a conocer los derechos pero también las obligaciones y en especial los peligros que su elección pueden conllevarle , así lo ha sentado la Corte Constitucional41.”42

Con base en lo anterior, el Sentenciador primario dijo ”Ese “consentimiento inform ado” que debió preceder a la incorporación del SLR RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN

39 Honorable Corte Constitucional, Sentencia T -218/10 del 23 de Marzo de 2010, MP. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 40 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de Septiembre de 2007 41 Sentencia T-976/12 42 Cuaderno original N° 1, folio 187Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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DAVID se echa de menos en la foliatura, pues en calidad militar 43, el formato de datos personales 44, y el estudio de seguridad 45 se consignó que el procesado ostenta calidad de bachil ler y en virtud de ello su incorporación al servicio militar obligatorio debió darse en un contingente de bachilleres o en una Unidad Militar que así lo ordene la

que el procesado ostenta calidad de bachil ler y en virtud de ello su incorporación al servicio militar obligatorio debió darse en un contingente de bachilleres o en una Unidad Militar que así lo ordene la Ley ( como en los batallones de Policía Militar) y no en un contingente de regulares (sexto de 2013 como el que pertenece el acusado) y en todo caso si así lo hubiese elegido el SLR RAMIREZ, esa elección libre y voluntaria precedida en todo caso de ese consentimiento informado. ” 46, agregando “Nótese como la madre del procesado Sra MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ47 aseguro al rendir su declaración que su hijo no regresó por miedo toda vez que lo iban a enviar al Cauca, hecho que está íntimamente relacionado con su condición de soldado regular y la misión que cumple el batallón de Alta Montaña N°8 “Gral Jo sé María Vezga48 :“El batallón de Alta Montaña No 8 “Cr. José María Vezga” conduce operaciones de control territorial y seguridad y defensa de la Fuerza en el área general del municipio de Toribio; con el fin de incrementar el poder de combate de la unidad operativa menor en este municipio siendo garante de la política de seguridad y defensa para la prosperidad en una clara protección a nuestra población civil, comunidades indígenas y a las normas del DIH, DDHH de los grupos narcoterroristas”.”49

De ahí , que el Juzgado Militar Tercero de Brigadas considera fundado el presunto temor del procesado, que hizo saber en su testimonio su señora madre –MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ -, al

43 Folio 3 44 Folio 4

Brigadas considera fundado el presunto temor del procesado, que hizo saber en su testimonio su señora madre –MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ -, al

43 Folio 3 44 Folio 4 45 Folio 21 46 Cuaderno original N° 1, folio 190 47 Folio 51 48 BAMJO 8. Misión : (…) 49 Cuaderno original Nº 1, folios 190 y 191Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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ser posiblemente agregado luego de la finalización de su permiso “a una compañía de choque que tuviese la obligación de desarrollar operaciones militares en el área de esa localidad , hecho que no debería de realizar si su incorporación hubiese sido en calidad de soldado bachiller pues en éste caso le correspondería realizar actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica.”50, por lo que “De manera que si el primer elemento del tipo penal de deserción es que solo se puede cometer quien esté incorporado al servicio militar, ha de conclu irse que por supuesto sólo lo estará aquel varón al que en el proceso de incorporación se le hubieren respetado sus derechos y garantías constitucionales (como el ser incorporado en un contingente de bachilleres por ostentar ese grado de educación), por cu anto éste tipo penal presenta un sujeto activo calificado (calidad de soldado) y en éste evento en estudio de las pruebas allegadas al plenario no se evidencia que a RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID se le hubiera hecho signar ese consentimiento informado, de donde deviene

éste evento en estudio de las pruebas allegadas al plenario no se evidencia que a RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID se le hubiera hecho signar ese consentimiento informado, de donde deviene que si hay ausencia uno de los elementos estructurales del tipo como lo es el sujeto activo cualificado, la conducta cometida resulta atípica.”51

Por lo tanto, el A -Quo considera “Entonces al no haberse probado de manera alguna dicho consent imiento informado, solo resta afirmar que no se demostró el elemento objetivo del tipo, relativo al sujeto cualificado del delito castrense de deserción, y por ende la conducta deviene en atípica ”52, agregando que “Entendemos por atipicidad el fenómeno en v irtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no

50 Cuaderno original N° 1, folio 191| 51 Cuaderno original N° 1, folios 191 y 192 52 Cuaderno original Nº 1, folio 192Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental).”53, para concluir que “al no haberse establecido dicho elemento normativo, solo deviene a esta altura procesal absolver al SLR RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID por estimar que el hecho imputado es atípico .”54, siendo estos los argumentos con los que se valió la señora

establecido dicho elemento normativo, solo deviene a esta altura procesal absolver al SLR RAMIREZ MONTOYA CRISTIAN DAVID por estimar que el hecho imputado es atípico .”54, siendo estos los argumentos con los que se valió la señora Juez Militar Tercero de Brigadas para absolver al enjuiciado por el delito de Deserción.

VI. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El señor doctor EDUARDO ROJAS MORENO –Procurador Judicial 309 Penal I-, a través de memorial sustenta su recurso de Apelación contra la Sentencia datada 10 de Septiembre de 201555 mediante la cual el Juzgado Militar Tercero de Brigada del Ejército Nacional Absolvió al señor SLR. CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA por el punible militar de Deserción, refiriéndose inicialmente a que “como prueba de cargo se cuenta con el informe del 18 de enero de 2014, signado, ratificado y ampliado por el Cabo Primero ESPITIA MEJIA DANNY ESMAEL, así como con el testimonio del TE. JAIRO ANDRES TREJOS GOMEZ, con lo cual quedó evidenciado que al vencimiento del permiso concedido al Solado RAMIREZ MONTOYA no se reintegró a continuar con el servicio militar, sin que se alegara alguna situación que le impidiera regresar. Solo su madre, al momento de rendir declaración, adujo que su hijo no

53 Cuaderno original Nº 1, folio 192 54 Cuaderno original Nº 1, folio 193 55 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193Nº 158336-4879-XV-11-EJC

53 Cuaderno original Nº 1, folio 192 54 Cuaderno original Nº 1, folio 193 55 Cuaderno original Nº 1, folios 164 al 193Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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regresaba por miedo de que lo mandaran para el Cauca , excusa que no tiene peso suficiente como para que sea amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, porque su incorporación al Ejército fue voluntaria y si como lo manifestara la señora MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ que el decir de su hijo es que es una persona mayor, y que si no necesitaba cuidado de alguien es porque se considera una persona capaz, sujeta a derechos y obligaciones, y por tanto responsable de sus actos.”56.

Puntualiza que “Todo ello para significar que cuando decidió incorporarse al servicio militar sabía que la situación no iba a ser fácil y que requería de mucha dedicación, sacrificio y compromiso para salir adelante, luego ese miedo de que lo mandaran a una zona de conflicto no puede tenerse como excusa válida. En otras condiciones no se hubiera presentado al Ejército y hubiera definido su situación militar de otra manera.”57, aclarando que “Estimó la Procuraduría que eran escasas las prue bas aportadas al plenario pero las recaudadas eran suficientes y contundentes para concluir que el acusado RAMIREZ MONTOYA si incurrió en el delito por el cual la fiscalía lo acusara, rehuyó la comparecencia al proceso pese a las diferentes citaciones que se le hicieron y en ningún momento podrá aducirse que la investigación

MONTOYA si incurrió en el delito por el cual la fiscalía lo acusara, rehuyó la comparecencia al proceso pese a las diferentes citaciones que se le hicieron y en ningún momento podrá aducirse que la investigación se le adelantó a sus espaldas por cuanto rindió declaración su señora madre quien está en permanente contacto con aquel y lo mantuvo al tanto acerca de este proceso. De igual manera no se advierte la existencia de alguna situación que justifique su actuar, es decir, que lo pueda exonerar de responsabilidad penal”58.

Respecto a lo argumentado por el Juzgado de Primera instancia , para determinar qu e nos

56 Cuaderno original N° 2, folio 204 57 Cuaderno original N° 2, folio 204 58 Cuaderno original Nº 2, folio 205Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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encontramos frente a una T ipicidad relativa cuyo comportamiento no puede adecuarse dentro del tipo penal “Sea lo primero advertir que este Delegado no advierte irregularidades en el procedimiento de incorporación del joven RAMIREZ MONTOYA al Ejército Nacional, si lo contrario hubiese ocurrido bien pudo haberse acudido a solicitar su desacuartelamiento. En cuanto al temor de regresar a las filas militares porque iba ser enviado al Cauca, afirmación hecha por la señora MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ, según se lo hizo saber su hijo, para la Procuraduría ello es solo una excusa para evadir su compromiso ”59, analizando “que la decisión de absolver al acusado RAMIREZ

MONTOYA FLOREZ, según se lo hizo saber su hijo, para la Procuraduría ello es solo una excusa para evadir su compromiso ”59, analizando “que la decisión de absolver al acusado RAMIREZ MONTOYA se dio a partir de hipótesis, como que iba a ser mandado a un área de operaciones del Cauca, olvidándose que el derecho penal parte de hechos reales o ciertos y no imaginarios, nunca se juzga lo que podría ocurrir o lo que piensa una persona, al punto que hay conductas inacabadas como las que admiten la tentativa , pero la deserción no es una de ellas, es de estirpe netamente dolosa, razones válidas para pensar que no hay argumentos válidos que permitan excluirlo de responsabilidad”60.

Respecto a la preocupación que le transmitía el procesado a su señora madre, considero “si era cierta la preocupación que reinaba en la mente tanto del a cusado RAMIREZ MONTOYA como de su madr e MARIA NELCY MONTOYA FLOREZ, ¿por qué no acudieron al Comando del Batallón para advertir que la condición de bachiller impedía, por mandato legal, que fuera enviado a un área en conflicto? Lo más seguro es que de habe rse hecho tal advertencia, el Comando no hubiera prestado oídos sordos y la hubiese tenido en cuenta, pues de lo contrario lo acarrearían (sic) problemas

59 Cuaderno original Nº 2, folios 204 a 205 60 Cuaderno original Nº 2, folio 206Nº 158336-4879-XV-11-EJC

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graves. Pero claro esa presentación por parte del acusado no era posible

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graves. Pero claro esa presentación por parte del acusado no era posible por cuanto ni a su propia cas a llegó, pues opto por irse a trabajar a la ciudad de Cartago y solo mantiene contacto telefónico con su madre cuando llama de un teléfono prepago que no es propiamente el suyo. Mírese que cuando su madre que donde y con quién está aquel le responde que no se preocupe que él es una persona mayor, que no necesita del cuidado de nadie”61.

Luego de esgrimir sus elucubraciones jurídicas apunta que ”están dadas todas las condiciones para que en contra de CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA se profiera sentencia CONDENATORIA por el delito de deserción que fuera acusado, razones que llevan a esta Procuraduría a solicitar de los señores Magistrados del Honorable Tribunal Superior Militar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Tercero de Brig ada de Cali, sea REVOCADA para que en su lugar se dicte fallo de reemplazo, esto es, CONDENA en contra del señor RAMIREZ MONTOYA por coexistir todos los requisitos para ello ”62, f inalizando en estos términos su recurso de Apelación.

VII.ALEGATOS DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACION

Por parte del D efensor de oficio -señor doctor JORGE IVAN ROMERO LONDOÑO - con fecha 23 de Septiembre de 2015 63, radicó ante el Juzgado militar Tercero de Brigada , memorial al que denomino consideraciones de oposición frente al

JORGE IVAN ROMERO LONDOÑO - con fecha 23 de Septiembre de 2015 63, radicó ante el Juzgado militar Tercero de Brigada , memorial al que denomino consideraciones de oposición frente al

61 Cuaderno original Nº 2, folio 206 62 Cuaderno original Nº 2, folios 206 y 207 63 Cuaderno original Nº 2, folios 211 al y 214Nº 158336-4879-XV-11-EJC

SLR. CRISTIAN DAVID RAMIREZ MONTOYA

DESERCIÓN

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recurso de Apelación, en el que “Cuestiona el suscrito, el proceder del señor Procurador delegado ante la Fuerzas Militares, al co