TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158339-309-XV-179

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL _________________________

SALA : CUARTA SALA DE DECISIÓN

MAGISTRADO

PONENTE : MY(r). JOSE LIBORIO MORALES CHINOME RADICADO : 158339-309-XV-179

PROCEDENCIA : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA INSPECCIÓN

GENERAL POLICÍA NACIONAL

PROCESADO : MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ

MOTIVO : APELACION SENTENCIA ABSOLUTORIA

DELITO : HOMICIDIO CULPOSO EN LA MODALIDAD DE

COMISIÓN POR OMISIÓN

DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de Septiembre de Dos Mil Diecisiete (2017).

V I S T O S:

Procede la Cuarta Sala de Decisión del Tribun al Superior Militar y policial a desatar el recurso de apelación incoado por la DRA. ISABEL CRISTINA BERNI HOYOS, apoderada de la parte civil , contra la sentencia adiada 18 de mayo de 2016, proferida por la Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional , mediante la cual absolvió de responsabilidad penal al señor MY. JUAN CARLOS OCAÑA2 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

FERNÁNDEZ respecto del cargo de homicidio culposo por el que fue acusado.

H E C H O S:

Homicidio Culposo en comisión por omisión

FERNÁNDEZ respecto del cargo de homicidio culposo por el que fue acusado.

H E C H O S:

Se desprende de la actuación que el 14 de junio de 2008, en cumplimiento a una orden de captura vigente con fines de extradición, el señor GILMER HUMBERTO QUINTERO ARIAS fue aprehendido y requisado preventivamente por el hoy procesado, CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ, quien lo conduce a la Estación de Policía Melgar, allí lo entrega al MY. GIOVANNI MADARRIGA y este decide trasladarlo a la ciu dad de Bogotá y durante el desplazamiento el referido ciudadano manifiesta su deseo de ir al baño porque estaba mareado, razón por la cual se dirigieron a la Estación de Policía de Fu sagasugá, estando dentro de esas instalaciones, siendo aproximadamente las 00:25 horas del 15 de junio, QUINTERO ARIAS se propina un disparo en la boca con un arma de fuego calibre 25, que al parecer portaba oculta en sus partes íntimas , siendo trasladado de inmediato al hospital San Rafael de dicho municipio, donde ocurre su deceso.

ACTUACIÓN PROCESAL:

Por el acontecer fáctico referido, dado a conocer por el señor TC. CAMILO ERNESTO CABANA FONSECA Jefe Proceso Operacional contra el Narcotráfico de la3 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

Proceso Operacional contra el Narcotráfico de la3 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional (DIPOL), el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar con auto del 18 de junio de 20081 dispone la apertura de indagación preliminar, en averiguación de responsables y delito por establecer.

Después de haber allegado algunas de las probanzas ordenadas en el auto anterior, el 12 de diciembre de 20082 el Juzgado Instructor ordena oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca solicitando la remisión por competencia de la Noticia Criminal radicada bajo el No. 252906000657200800115 adelantada con ocasión al deceso de quien en vida respondía al nombre de GILMER HUMBERTO QUINTERO ARIAS, requerimiento al que accede ese Ente Investigador, enviando la respectiva carpeta constante de 362 folios a través de oficio CGURIC No. 187 del 13 de abril de 20093.

Culminada la indagación preliminar, el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar mediante proveído del 22 de febrero de 2011 4, decreta apertura formal investigación contra los señores CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ y TE. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ ARIZA, por la presunta comisión de los delitos de “PREVARICATO POR OMISION y HOMICIDIO” y ordena vincularlos al proceso a través de indagatoria, diligencias que

1 Folios 7 – 8 Co 1

por la presunta comisión de los delitos de “PREVARICATO POR OMISION y HOMICIDIO” y ordena vincularlos al proceso a través de indagatoria, diligencias que

1 Folios 7 – 8 Co 1 2 Folio 223 Co 2 3 Folio 229 co 2 - 542 Co 3 4 Folios 615 - 618 Co 44 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

fueron practicadas el 03 de agosto 5 y 13 de octubre de 20116, respectivamente.

Vinculados mediante indagatoria a los oficiales antes citados, la DRA. ISABEL CRISTINA BERNI HOYOS presenta por separado tres demandas de constitución de parte civil, la primera en representación de la señora MARIA SOCORRO ARIAS DE QUINTERO 7; la segunda en representación de FRANCIA STELLA QUINTERO ARIAS y JUAN GENTIL QUINTERO ARIAS 8, la tercera de ROBERTO QUINTERO ARIAS9, en su condición de madre y hermanos, en su orden, del occiso GILMER HUMBERTO QUINTERO ARIAS, la s que fue ron admitidas por el despacho instructor mediante interlocutorio s del 08 de marzo de 201210, 28 de mayo de 201211 y 28 de febrero de 201312, respectivamente.

Mediante auto del 29 de marzo de 2012 13, el Juzgado Instructor ordena vincular a la investigación mediante indagatoria al señor MY. GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ, diligencia que se practica el 16 de

Mediante auto del 29 de marzo de 2012 13, el Juzgado Instructor ordena vincular a la investigación mediante indagatoria al señor MY. GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ, diligencia que se practica el 16 de mayo de 201314.

No obstante haber sido vinculados en legal forma los oficiales arriba referidos, en distintas fechas y con mucha antelación, el Juzgado Instructor sólo le define la situación jurídica provisional a los

5 Folios 702 – 709 Co 4: CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNANDEZ 6 Folios 723 731 Co 4: TE. JULIAN ANDRES JIMENEZ ARIZA 7 Folios 769 - 779 Co 4 8 Folios 830 – 839 Co 5 9 Folios 894 – 905 Co 5 10 Folios 781 – 784 Co 4 11 Folios 850 - 852 Co 5 12 Folios 915 – 918 Co 5 13 Folios 797 – 799 Co 4 14 Folios 998 – 1005 Co 65 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

procesados hasta el 09 de agosto de 20 1315, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en contra del señor TE. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ ARIZA por el punible de homicidio; del MY. GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ y CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ por el delito de prevaricato por omisión.

el punible de homicidio; del MY. GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ y CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ por el delito de prevaricato por omisión.

Con auto del 23 de octubre de 2013 16 el Juzgado Instructor considera que se encuentra culminada la etapa de instrucción y ordena remitir el expediente a la Fiscalía 141 Penal Militar delegada ante el Juzgado de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía, despacho que recibe el p roceso y tras efectuar su estudio, mediante auto del 2 de diciembre de 201317 ordena devolver el proceso al Juzgado de Instrucción, en cuanto “considera esta Fiscalía que todos los oficiales deben ser escuchados en diligencia de indagatoria para que respondan por el delito de Homicidio por Omisión (posición de garante)”18.

El Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar en auto del 9 de diciembre de 2013 19, dispone dar cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Penal Militar, advirtiendo que el TE. JULIAN ANDRES JIMENEZ ya había sido vinculado por homicidio, en esa medida, el 24 de enero de 2014 escucha en indagatoria al MY.

GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ 20 y al CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ 21 y mediante auto del 6 de

15 Folios 1175 – 1210 Co 6 16 Folio 1277 Co 7 17 Folios 1325 – 1326 co 7 18 Folio 1325 Co 7 19 Folio 1329 Co 7

15 Folios 1175 – 1210 Co 6 16 Folio 1277 Co 7 17 Folios 1325 – 1326 co 7 18 Folio 1325 Co 7 19 Folio 1329 Co 7 20 Folio 1345 - 1346 Co 7 21 Folio 1347 - 1348 Co 76 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

febrero de 2015 22 les define la situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el reato de homicidio.

Con auto del 07 de marzo de 201423 la Fiscalía 141 Penal Militar clausura la etapa de investigación y mediante proveído del 15 de mayo de 201424, califica el mérito del sumario con cesación de procedimiento a favor de los señores MY. GIOVANNI ANTONIO MADARIAGA PÉREZ, CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ y TE. JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ ARIZA respecto del punible de homicidio, e igualmente, finiquita de manera anticipada el proceso con relación a los cargos de prevaricato por omisión que fuera endilgado al MY. MADARIAGA PÉREZ y al CT. OCAÑA FERNÁNDEZ , decisión que fue impugnada por vía de reposición, en subsidio apelación por DRA. ISABEL CRISTINA BERNI representante de la parte civil25.

El recurso horizontal fue resuelto mediante interlocutorio del 26 de junio de 2014 26, de manera

apelación por DRA. ISABEL CRISTINA BERNI representante de la parte civil25.

El recurso horizontal fue resuelto mediante interlocutorio del 26 de junio de 2014 26, de manera desfavorable a los intereses de la recurrente, razón por la cual fue concedida la alzada que ocupó la atención de la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior Militar y con providencia del 29 de enero de 201527 acoge parcialmente los argumentos de la disidente, en el sentido de proferir resolución de acusación contra el hoy MY. JUAN CARLOS OCAÑA

22 Folio 1359 - 1370 Co 7 23 Folio 1388 Co 7 24 Folio 1440 – 1509 Co 8 25 Folio 1525 - 1531 Co 8 26 Folio 1543 - 1552 Co 8 27 Folio 1589 - 1625 Co 97 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

FERNÁNDEZ como autor del delito de homicidio culposo, en la modalidad de comisión por omisión y confirmar las demás cesaciones de procedimiento dispuestas por el Fiscal 141 Penal Militar.

En firme la resolución de acusación, el Juzgado de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, con auto del 03 de julio de 201528 declaró la iniciación del juicio y ante esa decisión, el DR. JAIME ORLANDO GALLON defensor del procesa do, le solicita que se decrete la nulidad del citado auto por falta de competencia29, petición que resuelve esa

declaró la iniciación del juicio y ante esa decisión, el DR. JAIME ORLANDO GALLON defensor del procesa do, le solicita que se decrete la nulidad del citado auto por falta de competencia29, petición que resuelve esa Judicatura con auto d el 31 de agosto de 2015 30, reconoce la falta de competencia de su despacho y propone colisión negativa de competencia al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional y remite el proceso a ese Estrado.

El Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, estudia el proceso y con proveído del 23 de septiembre del mismo año 31 traba la colisión y ordena enviar el proceso al Tribunal Supe rior Militar para que resuelva la colisión, la cual fue dirimida por la Cuarta Sala de Decisión de esta Corporación con providencia del 30 de octubre de 201532, encuentrando que efectivamente el Juzgado de la Dirección de la Policía, carece de competencia para conocer del asunto en cuanto el competente para conocer de este asunto es el Juzgado

28 Folio 1653 Co 9 29 Folios 1660 – 1661 co 9 30 Folio 1667 – 1672 Co 9 31 Folio 1686 - 1695 Co 9 32 Folio 1698 - 1726 Co 98 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, por lo cual asigna el conocimiento de la etapa de juicio a este último despacho judicial.

Homicidio Culposo en comisión por omisión

de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, por lo cual asigna el conocimiento de la etapa de juicio a este último despacho judicial.

El 14 de diciembre de 2015 33 el Juzgado de Instancia de la Inspección General declara la iniciación del juicio y tras agotar los trámites propios de la corte marcial34, el 18 de mayo de 201635 profiere sentencia de carácter absolutorio a favor del Capitán hoy MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ por el delito de homicidio culposo, en la modalidad de comisión por omisión, decisión que fue impugnada por vía de apelación por la DRA. ISABEL CRISTINA BERNI HOYOS apoderada de la parte civil y que hoy ocupa la atención de la Sala.

PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, luego de concretar el objeto de la decisión, realiza un resumen de los hechos, identifica al procesado, sintetiza los alegatos presentados por los sujetos procesales en la vista pública, así como de la actuación procesal, del material probatorio vertido al infolio y las indagatorias, para finalmente precisar los

33 Folio 1740 Co 9 34 Folio 1760 – 1791 Co 9 35 Folio 1795 Co 9 – 1887 Co 109 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

35 Folio 1795 Co 9 – 1887 Co 109 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

presupuestos exigidos en el artículo 396 de la ley 522 de 1999, para dictar sentencia condenatoria.

Aduce la Juez A -quo que está demostrado “que el procesado MY. OCAÑA FERNÁNDEZ JUAN CARLOS, se le encomendó labores de inteligencia según orden de trabajo No. 206 del 14 de junio de 2008 de la Dirección de Inteligencia, para que adelantara acciones de inteligencia tendientes, entre otras, a lograr la captura del particular GILMER HUMBERTO QUINTERO, persona que tenía orden de captura vigente con fines de extradición”36.

Afirma además que, es un hecho cierto que, “se encargó de apoyar el procedimiento cuando se hacía el seguimiento al sujeto y a la mujer que venía de Cali, también que fue el encargado de detener el vehículo donde se movilizaba el hoy occiso, en coordinación con la policía de carreteras en el municipio de Melgar y fue él quien procedió a solicitarle los documentos, pidiéndoles que descendiera del vehículo, practicándole la requisa de manera preventiva, pues era de su conocimiento que el sujeto podía ser alias “El Cabezón”, pero al identificarse con otro nombre, procedió a tr asladar al sujeto a la Estación de Policía Melgar entregándole el caso al MY. MADARRIAGA y siguiendo él con la identificación de las demás personas que acompañaban al sujeto, no encontrándose

al identificarse con otro nombre, procedió a tr asladar al sujeto a la Estación de Policía Melgar entregándole el caso al MY. MADARRIAGA y siguiendo él con la identificación de las demás personas que acompañaban al sujeto, no encontrándose presente en la Estación de Policía Fusagasugá, donde finalmente ocurrieron los hechos que se investigan”37.

Afirma que está plenamente demostrada la muerte del GILMER HUMBERTO QUINTERO ARIAS , tanto con la inspección técnica a cadáver, la necropsia, el registro civil de defunción, informe fotográfico del

36 Folio 1846 co 10 37 Folio 1846 co 1010 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

lugar de los hechos, informes de balística, informe del investigador testigo, etc., “ Concluyéndose que, según el acervo probatorio tanto pericial como documental es indudable que la muerte de GILMER HUMBERTO QUINTERO ARIAS, ocurrió momentos en que era trasladado de Mel gar a Bogotá y aprovechó la oportunidad para solicitar un baño por lo que fue llevado a la Estación de Fusagasugá, donde voluntariamente se propino un disparo en su boca con arma tipo pistola que portaba escondida en sus partes íntimas, momentos en que se encontraba detenido y bajo custodia del

PT. HIDALGO CHARRIA WILLIAM y TE. JIMENEZ ARIZA JULIAN

ANDRES”38.

Resalta y transcribe apartes de lo relatado por el

momentos en que se encontraba detenido y bajo custodia del

PT. HIDALGO CHARRIA WILLIAM y TE. JIMENEZ ARIZA JULIAN

ANDRES”38.

Resalta y transcribe apartes de lo relatado por el TE. JULIAN ANDRES JIMENEZ ARIZA y TC. GIOVANNY ANTONIO MADARRIAGA PEREZ para inferir que la prueba testimonial como la pericial, indican que se trató de un suicidio e igualmente que el procesado durante el procedimiento le correspondió interceptar al hoy obitado, trasladarlo a la Estación Melgar, donde deciden trasladarlo a B ogotá para su plena identificación porque allí no existían los medios para hacerlo, quedándose el CT. OCAÑA FERNANDEZ en la Estación Melgar, por orden del MY. MADARRIAGA e insiste que el escenario que muestran las pruebas es de un suicidio, no de un homicidio.

Señala que la resolución de acusación es ambigua por cuanto el Fiscal Tercero ante el Tribunal Superior Militar que, en primer lugar, equipara “un SUICIDIO a UN HOMICIDIO, pues en la motivación de la descripción típica, habla de HOMICIDIO, cuando en la práctica expresa otra cosa

38 Folio 1849 co 1011 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

de lo que se dice gramaticalmente, igualmente subsumió el comportamiento de OCAÑA FERNANDEZ dentro del tipo penal de homicidio culposo por omisión impropia, cuando dicha conducta debe objetarse por razones de atipicidad, el homicidio no

comportamiento de OCAÑA FERNANDEZ dentro del tipo penal de homicidio culposo por omisión impropia, cuando dicha conducta debe objetarse por razones de atipicidad, el homicidio no puede ser cometido por la víctima porque consiste en dar muerte a otro”39, precisando que el homicidio propio se llama suicidio y conforme al artículo 107 del código penal, es evidente no hay duda que el procesado no indujo a la muerte al capturado, como tampoco prestó ayuda para su realización.

Precisa que en Colombia no existe penalización para el suicidio, pues no es considerado como delito, lo que se penaliza es la ayuda o inducción al suicidio para el garante que no impide la muerte volunt aria, pero en este caso, la autodeterminación del capturado, los institucionales a pesar de tener la posición de garante, no ayudaron ni indujeron al capturado a quitarse la vida.

Aduce que el acontecer fáctico es claro, pues el oficial no tenía la más mínima posibilidad de evitar el suicidio, pues su única intervención fue arrestarlo y requisarlo preventivamente, sin la posibilidad de tocar sus partes íntimas para verificar si llevaba un objeto oculto, pues por expresa prohibición legal le está prohibido explorar esa parte de su cuerpo, entregándolo en la Estación Melgar a otro oficial quien continuó con el procedimiento y cuando se presentó el suicidio “ya no estaba bajo su custodia y cuidado, y los uniformados que

39 Folio 1854 Co 1012 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

39 Folio 1854 Co 1012 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

estaba a cargo del traslado del señor GI LMER (sic) HUMBERTO QUINTERO ARIAS, ya fueron objeto de juzgamiento haciendo tránsito a cosa juzgada”40.

Continua con el examen de la resolución de acusación y señala que en segundo lugar, se apoya en reproducir jurisprudencia en relación con el delito de comisión por omisión, para justificar el ilícito imputado, extrayendo cuatro hipótesis que giran alrededor del mismo tema del procedimiento de requisa, las cuales relaciones y desarrolla de manera amplia distinguiendo cada uno con literales en mayúscula, así: A) lo refiere a la posición de garante y el posible acto de negligencia en la requisa, en el cual desarrolla la omisión impropia; en el literal B) lo relacionado con la c ausa eficiente, a la que se refiere la acusación; en el literal C), lo referido en la acusación sobre el principio de confianza, y; en el D), sobre la presunta omisión en los protocolos de requisa.

Al desarrollar el aspecto referido en el literal A), la Juez A-quo, precisa que, “ el artículo 25 de la ley 522 de 1999 se encarga de regular la posición de garante en Colombia y el tema adquiere mayor importancia cuando se trata de juzgar conductas de miembros de la Fuerza Pública debido a que la imputación de la omisión se origina precisamente en la delimitación de los ámbitos de competencia de estas

Colombia y el tema adquiere mayor importancia cuando se trata de juzgar conductas de miembros de la Fuerza Pública debido a que la imputación de la omisión se origina precisamente en la delimitación de los ámbitos de competencia de estas instituciones”41, por ello, estima que, “Debemos de advertir que la posición de garante debe ser aplicada en sus estrictos límites y de manera razonada, de forma que en ella

40 Folio 1856 Co 10 41 Folio 1857 Co 1013 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

solo se enmarquen aquellos resultados objetivamente previsibles y evitables que el agente estaba en la posibilidad de haber previsto”42.

Afirma la Juez A-quo, que el Juzgador debe delimitar el ámbito de competencia institucional del cual se deriva la posición de garante, el deber jurídico de acuerdo a su rol constitucional, legal y reglamentario particular, en ese orden desarrolla una serie de conceptos sobre esa figura jurídica, transcribe el contenido del artículo 25 de la ley 599 de 2000, se ref iere a la noción de servicio de policía y señala que para no transcribir jurisprudencia, precisará en concreto los elementos del delito de omisión impropia.

En ese orden, desarrolla cada uno de los aspectos que considera estructuran el tipo penal de omisión y los refiere en cada evento al caso concreto, así, se refiere al tipo objetivo, estimando que debe existir un deber jurídico en cabeza del procesado, para determinar si su actuación fue negligente, de

que considera estructuran el tipo penal de omisión y los refiere en cada evento al caso concreto, así, se refiere al tipo objetivo, estimando que debe existir un deber jurídico en cabeza del procesado, para determinar si su actuación fue negligente, de inobservancia de reglamentos, etc., examina lo que denomina situación típica, resaltando la descripción legal del delito de homicidio, para luego inferir que en el caso bajo estudio se trató de un suicidio.

Como un segundo elemento, se refiere a la ausencia de la acción ordenada, realizando precisiones conceptuales de manera extensiva, para finalmente

42 Folios 1857 - 1858 Co 1014 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

inferir que si bien el estado tiene el deber de impedir hasta donde esté a su alcance los suicidios con medidas disuasivas, también lo es que el suicidio no es un ilícito en nuestro sistema jurídico.

En seguida se refiere a otro elemento que denomina capacidad individual de realizar la acción ordenada, para lo cual realiza una serie de planteamientos puramente conceptuales, señalando entre otras cosas que la inexigibilidad excluye la tipicidad, pues es un límite del deber de protección del bien jurídico puesto bajo su cuidado, señalando que en el caso concreto, “jurídicamente no se le podía exigir una conducta diferente a la asumida por OCAÑA FERNANDEZ, cuando este realizó la requisa preventiva observando el deber de cuidado asumiendo sus limitaciones dentro del rol desempeñado, y a

diferente a la asumida por OCAÑA FERNANDEZ, cuando este realizó la requisa preventiva observando el deber de cuidado asumiendo sus limitaciones dentro del rol desempeñado, y a causa d e esa limitación le era inexigible que pudiera descubrir el arma que llevaba escondida el capturado QUINTERO en sus genitales, razón por lo que fue imposible neutralizar las acciones para evitar que este materializara sus propósitos”43.

Al referirse a otro de los elementos del delito de omisión que denomina como la producción del resultado, después de esbozar algunas razones de orden conceptual, un tanto confusas, en las que se refiere a la relación causal y el deber de evitar el resultado, infiere que el caso concreto como el ordenamiento jurídico no prevé el suicidio como un delito, por tanto no habría daño ajeno, por lo cual

43 Folio 1864 Co 1015 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

resulta irracional afirmar que la causa eficiente la generó la no detección del artefacto por parte del investigado.

En relación con el deber de evitar el resultado, afirma el A -quo que, la imputación dependerá de la existencia de ese deber y , después de varias disquisiciones en las que resalta lo expre sado por el Fiscal Primario en relación con los deberes funcionales del oficial, en cuanto con la requisa, atendiendo lo establecido en la resolución 9960 de 1992, el artículo 247 del código de procedimiento penal, así como lo referido por el Fiscal de Segundo Grado en relación con las especialísimas condiciones

funcionales del oficial, en cuanto con la requisa, atendiendo lo establecido en la resolución 9960 de 1992, el artículo 247 del código de procedimiento penal, así como lo referido por el Fiscal de Segundo Grado en relación con las especialísimas condiciones del capturado, lo dispuesto en el artículo 208 de la ley 906 de 2004, el artículo 15 de la constitución, e igualmente, con el respeto por los derechos fundamentales en esta clase de procedimientos atendiendo lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C -789 de 2006, concluye que, la hipótesis planteada por el Fiscal Ad - quem no tiene vocación de éxito, en virtud a que las probanzas demuestran que el hoy procesado no incurrió en omisión negligente.

Al desarrollar el literal B), esto es de la causa eficiente del resultado, parafraseando a BETTOL señala que un comportamiento ad quiere la calidad de omisión en relación con un deber exigido en la norma que le impone la obligación de actuar, por ello no se puede afirmar que la causa eficiente del suicidio16 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

se debe a la no detección del arma, pues la norma no permitía una requisa deta llada con exploración, tocamientos de las partes íntimas del capturado, habiendo asumido el oficial ese rol aplicando el instructivo 066 del 28 de mayo de 2007, que señala el alcance y aplicación de lo dispuesto en la sentencia C-078 de 2006.

Al desarroll ar el literal C), en cuanto a lo

habiendo asumido el oficial ese rol aplicando el instructivo 066 del 28 de mayo de 2007, que señala el alcance y aplicación de lo dispuesto en la sentencia C-078 de 2006.

Al desarroll ar el literal C), en cuanto a lo afirmado por la Fiscalía en relación con el principio de confianza, señala que este principio opera en el ámbito del riesgo permitido y encuentra apoyo en la posición de garante, el deber de autoprotección y en la solidaridad humana y, después de muchas disquisiciones sobre el rol social, colige que, el oficial no incumplió con el deber de cuidado, por el contrario, cumplió con el deber que le era exigible al realizar el cacheo al señor QUINTERO ARIAS, pues no le era permitido efectuar una inspección corporal con exploración de orificios y tocamiento a partes íntimas del capturado , la que de haberse practicado para ubicar la pistola con la que se auto disparó la víctima constituiría una conducta atentatoria de los derechos a la intimidad, la dignidad y otros derechos fundamentales que requieren autorización judicial previa como garantía de legalidad, procedencia, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Desarrolla el literal D), en relación con lo expresado por la Fiscalía en cuanto que se trató de17 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

una imprecisión de los protocolos que ameritaban una exigua requisa, señalando que pro su connotación de preventiva no era extensa ni al detalle, igualmente, que el Fiscal no precisó cuál fue la imprecisión de

una imprecisión de los protocolos que ameritaban una exigua requisa, señalando que pro su connotación de preventiva no era extensa ni al detalle, igualmente, que el Fiscal no precisó cuál fue la imprecisión de los protocolos, toda vez que para el 2008, cuando ocurrieron los hechos, existía la interior de la Policía los lineamientos que debía cumplir en forma precisa, donde estaba prohibido hacer tocamientos de connotación sexual.

Finalmente en este apartado concluye que, es evidente que el oficial OCAÑA FERNANDEZ encargado de la requisa, observó a cabalidad los deberes de cuidado a él depositados y los protocolos dispuestos para tal fin, encontrándose plenamente acreditado que se trató de una conducta determinante y exclusiva a propio riesgo de la víctima, la que resultó imprevisible e irresistible para los gendarmes que realizaron el procedimiento de captura, requisa y conducción del señor QUINTERO ARIAS, evento que impide estructurar la imputación jurídica del resultado muerte en contra del señor CT. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ , es decir, no puede ser merecedor de reproche alguno por acción ni por omisión, habida cuenta que el suicidio de dicho individuo no ocurrió como c onsecuencia atribuible a la omisión negligente del mencionado oficial.

Concluidas las anteriores consideraciones, dedica un capítulo para dar respuesta a las alegaciones de los sujetos procesales en la corte marcial , señalando18 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

sujetos procesales en la corte marcial , señalando18 158339-309-XV-179 MY. JUAN CARLOS OCAÑA FERNÁNDEZ Homicidio Culposo en comisión por omisión

que acoge los planteamientos del Ministerio Público y de la defensa, encaminados a la absolución del enjuiciado, pero discrepa de la hipótesis esgrimida por el ente acusador orientada a indicar que el reproche jurídico al MY. OCAÑA lo es por ese primer instante del proc edimiento cuando realiza una requisa, cacheando solo la pretina de la pantaloneta del señor QUINTERO ARIAS y que por esa conducta, recrimina al oficial por el abandono de la posición de garante que le era propia, la que correspondía a velar por la seguridad del capturado y la de los demás policías comprometidos en el operativo, en tanto que esa ligereza con que actuó el ahora procesado, incrementó el riesgo, insistiendo que fue en ello que soportó la acusación el Fiscal de segundo