TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158386-4883-XV-19-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : SEGUNDA SALA DE DECISION

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARIA PAULINA LEGUIZAMON ZARATE Radicación : Nº 158386-4883-XV-19-EJC

Procedencia : JUZGADO MILITAR TRECE DE

BRIGADA DEL EJERCITO NACIONAL

Procesado : SLR. JEFERSSON ARTURO

BALLESTEROS SANCHEZ

Delito : DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA ABSOLUTORIA

Decisión : REVOCA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y

PROFIERE SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D. C., Veintinueve (29) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016).

I. VISTOS

Conoce la Segunda Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar por vía de Apelación 1 del recurso interpuesto por la señora doctora SINDY TATIANA CAÑAVERA GÓMEZ –Fiscal 17 Penal Militar de Brigada – contra la Sentencia de Primera Instancia adiada 10 de Noviembre de 20152, mediante la cual el Juzgado Militar Trece de Brigada d el Ejército Nacional absolvió al señor Soldado Regular del Ejército Nacional

1 Cuaderno original Nº 1, folios 234 al 242 2 Cuaderno original Nº 1, folios 190 al 229Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

DESERCIÓN

2 Cuaderno original Nº 1, folios 190 al 229Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

DESERCIÓN

2 JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SÁNCHEZ por el delito militar de Deserción.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos sucedidos el 13 de Noviembre de 2014 en el municipio de Salazar de las Palmas (Norte de Santander) los propuso el A Quo en la Sentencia absolutoria de calenda 1 0 de Noviembre de 20153, en los siguientes términos:

“El día 07 de noviembre de 2014, el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO, siendo orgánico del Batallón de Ingenie ros N° 30 “CR. JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA”, encontrándose en fase de instrucción militar en las instalaciones del Batallón de Instrucción y Entrenamiento N° 30 en el Municipio de Salazar de las Palmas (N.S), sin causa justa legal abandona sin permiso las f ilas castrenses dejando abandonado el material de guerra e intendencia que le había sido asignado en calidad de dotación, compareciendo para el día 14 de julio de 2015 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar por razón y casusa del presente sumario.”4

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la Acción Punitiva del Estado se inició por conducto del Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el cual con base en los informes

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la Acción Punitiva del Estado se inició por conducto del Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, el cual con base en los informes

3 Cuaderno original Nº 1, folios 190 al 229 4 Cuaderno original N° 1, folio 191Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

DESERCIÓN

3 allegados mediante Auto de Sustanciación del 22 de Junio de 20155, dispuso “dictar AUTO CABEZA DE PROCESO, en consecuencia, declárese abierta la presente investigación penal, en contra del señor Soldado regular BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO, por la presunta comisión del delito de DESERCIÓN”6, decretando la práctica de pruebas.

Para el día 14 de Julio de 20157, ante el Juzgado Instructor le fue recepcionad a diligencia de Indagatoria al señor SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SÁNCHEZ , y con Auto I nterlocutorio calendado 23 de Julio de 20158, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar le resuelve la Situación Jurídica al sindicado Absteniéndose “de d ecretar medida de aseguramiento en contra del SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO (…) por el delito de DESERCION (…).”9 Con Auto de Sustanciación calendado 31 de Agosto de 201 510 el Juzgado Instructor dispuso “enviar el proceso a la Fiscalía 17 Penal

delito de DESERCION (…).”9 Con Auto de Sustanciación calendado 31 de Agosto de 201 510 el Juzgado Instructor dispuso “enviar el proceso a la Fiscalía 17 Penal Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 552 y 579 del Ordenamiento Penal Militar ”11, l o cual se hizo con oficio N° 02395-5426 /MD-DEJPMDGDJ-J36IPM del 31 de Agosto de 2015.12

En sede de Fiscalía, la señora Fiscal 17 Penal Militar de Brigada, con Auto de Sustanciación de

5 Cuaderno original Nº 1, folio 17 6 Cuaderno original Nº 1, folio 17 7 Cuaderno original N° 1, folios 45 al 49 8 Cuaderno original N° 1, folio 74 al 81 9 Cuaderno original N° 1, folio 81 10 Cuaderno original N° 1, folio 135 11 Cuaderno original N° 1, folio 135 12 Cuaderno original N° 1, folio 136Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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4 fecha 08 de Septiembre de 201513, considero que “la instructiva se encuentra en lo posible perfeccionada, razón po r la cual y de conformidad con la Ley 1058/2006 SE ORDENA EL CIERRE DE LA PRESENTE CAUSA, dando con ello inicio a la etapa calificatória.”14; y e l 05 de Octubre de 2015 15, la señora Fiscal 17 Penal Militar de Brigada Califica el Mérito del Sumario, resolvien do

DE LA PRESENTE CAUSA, dando con ello inicio a la etapa calificatória.”14; y e l 05 de Octubre de 2015 15, la señora Fiscal 17 Penal Militar de Brigada Califica el Mérito del Sumario, resolvien do “PROFERIR RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en contra del señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO , (…) como autor probablemente responsable penalmente, de la comisión del delito militar de DESERCIÓN, (...)”16.

Remitida la investigación al Juez de Conocimiento –Juzgado Militar Trece de Brigada -, con Auto de Sustanciación del 20 de Octubre de 201517 se fijó fecha -04 de Noviembre de 2015 a las 16:30 horaspara la celebración de la Audiencia de Acusación y Aceptación de Cargos, la cual se lleva a cabo en la fecha programada por el trámite de Corte Marcial ante la ausencia del procesado , según consta el Acta del 04 de Noviembre de 10518, y el 10 de Noviembre de 2015 19, el Juzgado Militar Trece de Brigada profiere sentencia Absolutoria a favor del señor SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ por el delito Deserción.

13 Cuaderno original N° 1, folio 138 14 Cuaderno original N° 1, folio 138 15 Cuaderno original N° 1, folio 146 a 164 16 Cuaderno original N° 1, folio 163 17 Cuaderno original N° 1, folio 171 18 Cuaderno original N° 1, folio 180 al 189

15 Cuaderno original N° 1, folio 146 a 164 16 Cuaderno original N° 1, folio 163 17 Cuaderno original N° 1, folio 171 18 Cuaderno original N° 1, folio 180 al 189 19 Cuaderno original N° 1, folios 190 al 229Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

DESERCIÓN

5 Decisión que fue recurrida en Apelación20, por la señora Fiscal 17 Penal Militar de Brigada, siendo concedido -con Auto de Sustanciación del 24 de Noviembre de 2015 21el recurso de Apelación en el efecto Suspensivo, y con oficio N° 702/MDDEJPMDGDJ-J13BR-41-12 del 25 de Noviembre de 201522 remitido el expediente penal a esta Colegiatura.

En esta Corporación, con Auto de Sustanciación del 14 de Diciembre de 2015 23 se procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar-; rindiendo concepto l a señora Procuradora Judicial 136 Penal II24, considera ndo qu e se debe acoger el recurso de A pelación y solicitando C ondenar al procesado por el delito de Deserción.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Militar Trece de Brigada en la Sentencia adiada el 10 de Noviembre de 2015 25, luego de fijar los hechos, reseñar las pruebas recopiladas en e l expediente y la actuación

El Juzgado Militar Trece de Brigada en la Sentencia adiada el 10 de Noviembre de 2015 25, luego de fijar los hechos, reseñar las pruebas recopiladas en e l expediente y la actuación procesal surtida, procede a desarrollar las consideraciones y valoración Jurídico

20 Cuaderno original Nº 1, folios 234 al 242 21 Cuaderno original N° 1, folio 244 22 Cuaderno original N° 1, folio 246 23 Cuaderno original N° 1, folio 251 24 Cuaderno original N° 1, folios 253 al 260 25 Cuaderno original Nº 1, folios 190 al 229Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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6 Probatoria, y después de surtir algunas consideraciones dogmáticas sobre el delito de Deserción, fundament a su decisión en lo siguiente:

“Se acredito por parte del jefe de r ecursos h umanos del Batallón de Ingenieros N ° 30 "CR. José Alberto Salazar Arana", que el SLR . BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO se encontraba incorporado al servicio militar dentro del sexto contingente de do s mil catorce, según certificación obrante a folio 03 de las sumarias; la que es suficiente prueba para demo strar l a calidad de incorporado o de militar del acusado, ya que en su contenido quedan concretados y supuestos todos los pasos que la ley dispone para llegar a tal condición.

Inclusive s iendo robu stecida tal calidad de servidor público

para demo strar l a calidad de incorporado o de militar del acusado, ya que en su contenido quedan concretados y supuestos todos los pasos que la ley dispone para llegar a tal condición.

Inclusive s iendo robu stecida tal calidad de servidor público del ejército naciona l, en calidad de soldado re gular, por medio de la orden del día N° 206 proferida por el Comando del Batallón de In genieros N° 30 "CR. José Alberto Salazar Arana ", para la fecha del Jueves 31 de Julio de 2014 , del Batallón de Ingenieros en mención, como quiera que este es el acto administrativo por medio del c ual, el Comando de esta Unidad Táctica da de alta dentro de los efectivos de la unidad a un pe rsonal de soldados regulare s orgánicos del sexto contingente de 2014 , quienes cumplen con los requisitos exigidos para pres tar el servicio militar conte mplados en la ley 48 de 1993 , y dentro de los que se encuentra a renglón

N° 14 el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON

ARTURO.”26

De esta manera se estableció que el procesado, era sujeto activo del ilícito por el que se le acusa, procediendo luego de ello a analizar el material probatorio obrante en el proceso, tanto de orden testimonial y documental concluyendo que:

26 Cuaderno original N° 1, folios 213 y 214Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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7 “De acuerdo al informe que dio origen a la presente investigación y con base en algunos de los medios de prueba

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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7 “De acuerdo al informe que dio origen a la presente investigación y con base en algunos de los medios de prueba allegados al plenario, podría indicarse que presuntamente el SLR BALLESTEROS SANCHEZ JEFERSSON ARTURO se sustrajo a la prestación del servicio militar desde el día 07 de noviembre de 2014 , fecha en la que abandonó las instalaciones del Batallón de Instrucción y Entrenamiento N° 30 con sede en Salazar de las Palmas, Norte de Santander, materializándose la conducta l a conducta el día 13 de noviembre de 2014, adecuándose, su conducta a lo estipulado en el artículo 109, numeral 1° de l código penal militar , pues su ausencia de las filas castrenses se ha extendido por más de cinco (5) días.

No obstante adentrándonos en el análisis del material probatorio, encuentra es te Juzgado de conocimiento que en efecto el soldado SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO abandono el servicio militar en la fecha antes dicha, tal como se demuestra con las declaraciones allegadas a la investigación y la misma aceptación que él hace e n su injurada. De tal suerte que en este aspecto la tipicidad de la conducta se encuentra en todo su esplendor. Con su proceder el bajo banderas SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO, vulnero la ley penal y a su vez afectó el bien juríd icamente protegido con el injusto, concerniente al SERVICIO, pues como antes se expusiera el delito de DESERCIÓN es un

vulnero la ley penal y a su vez afectó el bien juríd icamente protegido con el injusto, concerniente al SERVICIO, pues como antes se expusiera el delito de DESERCIÓN es un delito de mero peligro, que no se exige de la causación de ningún resultado ó de la producción de un daño evidente en el bien jurídicamente tutela do, sino con la mera consumación del ilícito se tiene como afectado el bien a proteger.”27

Acto seguido procedió el A quo a inquirir lo atinente a la Culpabilidad, exponiendo lo propio en los siguientes términos respecto al análisis de la Unión Marital de Hecho que oteaba:

“(…) adentrándonos en el ámbito de la culpabilidad se deberán analizar dos circunstancias para llegar a establecer si el acá procesado pudo estar bajo el amparo de alguna de las causales de ausencia de ausencia de responsabi lidad previstas en el artículo 33 de la Ley 1407 de 2010.

27 Cuaderno original N° 1, folios 119 y 220Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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8 Abordando de primera mano el tema de la unión marital de hecho, este Juzgado comparte la posición esgrimida por el representante del Ministerio Publico, y por ende se aparta en ese aspecto de la posición de la Fiscalía, en cuanto a que si se avizora la existencia de esa unión ''antes'' de la incorporación del acusado. Si bien cierto en los documentos de incorporación no aparece registrada la existencia de esa unión marital de hecho no hay razón para no creerle al

avizora la existencia de esa unión ''antes'' de la incorporación del acusado. Si bien cierto en los documentos de incorporación no aparece registrada la existencia de esa unión marital de hecho no hay razón para no creerle al procesado lo ocurrido en cuanto a esa omisión, pues según su dicho, no fue el quien de su puñ o y letra lleno los documentos,(…)”28

Con las declaraciones que analizo el Juzgador, en las que se encuentran la del señor padre del procesado como también la de la joven JESSICA

ANDREINA SANCHEZ ALFONSO, afirma:

“Así las cosas, para este fallador, como ya se ha mencionado, si existía previamente esa unión marital y a la fecha la misma existe y de ella se espera el nacimiento de un menor . No obstante la Fiscalía indica que de haber existido esa unión previamente, la misma tan solo llevaba nueve meses y para ser aceptada como causal de exención tal como lo prevé la Ley 48 de 1993, debía ser el mínimo de dos años como lo ordena la Ley 54 del 28 de diciembre de 1990 modificada por la Ley 979 de 2005, además de lo concluido al respecto en sentencia C 075 de 2007. Posición de la que se apar ta este Fallador de Instancia, además de hallarle la razón la Procuraduría en ese aspecto, en razón a que la Ley 48 de 1993 no exige, salvo mejor criterio, para la existencia de una unión marital de hecho un tiempo determinado. Los dos años a que hace referencia la Fiscalía y las normas por ella citadas son para el reconocimiento de efectos civiles o patrimoniales, mas no para

mejor criterio, para la existencia de una unión marital de hecho un tiempo determinado. Los dos años a que hace referencia la Fiscalía y las normas por ella citadas son para el reconocimiento de efectos civiles o patrimoniales, mas no para la excepción a que hace referencia la Ley 48 de 19 93 en el literal g), extendido a quienes convivan en unión permanente como lo índico la Honorable Corte Constitucional en sentencia C -755/08 sin indicar un tiempo mínimo para el reconocimiento de esa unión como exención (…)”29

28 Cuaderno original N° 1, folios 220 y 221 29 Cuaderno original N° 1, folios 223 y 224Nº 158386-4883-XV-19-EJC

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9 Justificando con ello lo acontecido con el enjuiciado, además de traer a colación una situación de violencia intrafamiliar de que fue objeto la joven JESSICA ANDREINA SANCHEZ ALFONSO para finalizar su tesis absolutoria sosteniendo que:

“Por lo dicho, es que encuentra éste, Juez de Primera Instancia que si bien es cierto el hoy el incriminado se ausentó por más de cinco días consecutivos de la obligación legal de la prestación del servicio militar, también lo es que ello obedeció también a deberes de orden constitucional, legal y moral, tendientes a la protección de su compañera permanente y familia, lo cual, como arriba se anunció, lo hace incurso en una excluyente de responsabilidad, como lo es el estado de necesidad, por lo cual, como se dejó entrever, se

y moral, tendientes a la protección de su compañera permanente y familia, lo cual, como arriba se anunció, lo hace incurso en una excluyente de responsabilidad, como lo es el estado de necesidad, por lo cual, como se dejó entrever, se procederá a su absolución, dado que aquel deber debe ceder a favor de éste, por la especial protección que en nuestro Estado Social tiene la familia.

El segundo aspecto a mencionar, es la inexistencia de justificación alguna en relación a la enfermedad que la señora madre del procesado padeció para la época, pues está demostrado que el SLR . BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO no la acompaño ni vio por ella, pues como lo refiere su progenitor este se dedicó fue a su compañera, esto es, JESSICA A NDREINA SÁNCHEZ

ALFONSO (sic).”30

Estas fueron las consideraciones por la que el Juez de Primera Instancia, resolviera “ ABSOLVER DE RESPONSABILIDAD al soldado regular del ejército nacional SLR. BALLESTEROS SANCHEZ JEFERSSON ARTURO (…), por el delito militar de DESERCIÓN (…)”31

30 Cuaderno original N° 1, folios 226 y 227 31 Cuaderno original N° 1, folio 228Nº 158386-4883-XV-19-EJC

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V. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La señora doctora SINDY TATIANA CAÑAVERA GOMEZ –Fiscal 17 Penal Militar de Brigada–, a través de

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V. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La señora doctora SINDY TATIANA CAÑAVERA GOMEZ –Fiscal 17 Penal Militar de Brigada–, a través de memorial sustenta su recurso de Apelación32 contra la Sentencia datada el 10 de Noviembre de 201533, manifestando en el mismo que:

“(…) no comparte la decisión del Señor Juez, por ser improcedente jurídicamente, sin que pueda permitirse que quede en la impunidad la conducta del señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO, toda vez que obran en el plenario elementos probatorios que conducen a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, que de manera contundente y certeza plena, y por ende a que se profiera sentencia condena toria en contra del mismo (Art. 396 Ley 522/99), al haber incurrido dolosa e injustificadamente en la comisión del delito militar de

DESERCIÓN”34.

“La situación fáctica investigada tuvo inicio para el día 7 de Noviembre de 2014, siendo el aquí procesado o rgánico del Batallón de Ingenieros Nº 30 "CR. JOSÉ A. SALAZAR ARANA", encontrándose en fase de instrucción militar en las instalaciones del Batallón de Instrucción y Entrenamiento Nº 30 en el municipio de Salazar de Las Palmas (N.S.), sin causa justa abandona sin permiso las filas castrenses dejando abandonado el material de guerra e intendencia que le había sido asignado en calidad de dotación, compareciendo para el

Nº 30 en el municipio de Salazar de Las Palmas (N.S.), sin causa justa abandona sin permiso las filas castrenses dejando abandonado el material de guerra e intendencia que le había sido asignado en calidad de dotación, compareciendo para el día 14 de Julio de 2015 ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar por razón y causa del presente sumario”35.

“Es así como el día 13 de Noviembre de 2014 , se toma como la fecha de relevancia para nuestra Justicia Especializada, fecha en la que el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO , incurre en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 numeral 1de la Ley 1407/2010”36.

32 Cuaderno original Nº 1, folios 234 al 242 33 Cuaderno original N° 1, folio 190 al 229 34 Cuaderno original N° 1, folio 235 35 Cuaderno original N° 1, folio 235 36 Cuaderno original N° 1, folio 235Nº 158386-4883-XV-19-EJC

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11 Luego de realizar un minucioso y profundo análisis de las probanzas, señala:

“La joven JESSICA ANDREINA contaba con un poco más de dos (2) meses de gestación para cuando rindió atestación ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, aportando prueba documental y notoria al respecto, siendo relevante y pertinente manifestar nuevamente, que ese embarazo inició

dos (2) meses de gestación para cuando rindió atestación ante el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar, aportando prueba documental y notoria al respecto, siendo relevante y pertinente manifestar nuevamente, que ese embarazo inició aproximadamente seis (6) meses después de que el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ desertara de las filas militares, por tanto es un hecho posterior y no causa de la deserción del bajo banderas.”37

“Ahora bien, el señor SLR. BALLESTEROS SANCHEZ dijo que por salvaguardar la vida e integridad de su mujer, por ayudarla, fue uno de los motivos para desertar, y aquí debe esta Fiscalía manifestar que esa razón (que no tiene respaldo probatorio más que el dicho de su novia) , no es causa que justifique o que se configure como causa legal justificante o exculpante de responsabilidad penal, pues nótese claramente que esas presuntas supuestas agresiones ocurrieron para los meses de Agosto o Septiembre de 2014 como lo atestara la joven y solo hasta el mes de Noviembre de 2014 le informa sobre ello a su novio , no confi gurándose situación apremiante, de peligro o urgente alguna, ningún estado de necesidad, esa sola presunta riña que no dejó consecuencia alguna, que no fue ni siquiera denunciada, no trascendió, no fue grave, y si así lo hubiese sido, ya para el mes de Noviembre de 2014 cuando el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ deserta de las filas militares, era una situación que no era actual ni vigente, la joven vivía en la casa de su señora madre y siguió haciéndolo hasta cuando su novio

SÁNCHEZ deserta de las filas militares, era una situación que no era actual ni vigente, la joven vivía en la casa de su señora madre y siguió haciéndolo hasta cuando su novio deserta e inician la convivencia, y en su declaración la menor de edad no dio cuenta de que se hubiese repetido otra situación igual o semejante, no da cuenta de la ocurrencia posterior a aquella, de otro hecho de violencia intrafamiliar con su hermano, solo nos habla al igual que el proc esado, de esa presunta situación ocurrida dos (2) meses antes de que el bajo banderas desertara ”38. (Negrillas son del texto original)

37 Cuaderno original N° 1, folio 237 38 Cuaderno original N° 1, folio 237Nº 158386-4883-XV-19-EJC

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12 Teoría que no convence a la señora Fiscal 17 Penal Militar de Brigada, quien reclama:

“(…) que si en realidad de verdad el soldado quería ayudar y proteger a su novia ante la situación presentada con el hermano (que se reitera para el mes de Noviembre de 2014 ya no tenía actualidad), bien pudo el soldado haber solicitado permiso para visitar a su novia, pero el soldado sin más ni más, pudiendo y debiendo porque le era exigible actuar de manera diferente, optó dolosa e injustificadamente por abandonar las filas militares, porque realmente consideramos que el verdadero deseo del soldado era estar con su novia, vivir con ella y así lo hizo, y esa razón no se constituye en

manera diferente, optó dolosa e injustificadamente por abandonar las filas militares, porque realmente consideramos que el verdadero deseo del soldado era estar con su novia, vivir con ella y así lo hizo, y esa razón no se constituye en criterio de esta Fiscalía, como causal que justifique y elimine la responsabilidad penal que recae en contra del sindicado por el hecho materia de juzgamiento en esta instancia”39.

“Y de haber sido grave y hab er dejado consecuencias la riña que dijo la joven JESSICA sostuvo con su hermano, habría denunciado, pero nada de ello hizo y dijo que tampoco al médico acudió, por ende consideramos que no pasó de haber sido cierto, de una situación poco relevante, pues n ótese que después de esa supuesta riña, la joven siguió viviendo bajo el mismo techo con su hermano y madre y ningún otro episodio irregular tuvo ocurrencia.”40

Por otro lado haciendo alusión a la segunda exculpante que pone de presente el procesado

SÁNCHEZ:

“(…) que desertó para ayudar en el cuidado de su señora madre enferma, pues su dicho no encuentra respaldo probatorio alguno y por el contrario su padre lo desmiente totalmente, al punto de manifestar que poco se habla con su hijo, que él no los visita con frecuencia y que en nada ayuda a su señora madre, así que esa coartada de defensa del procesado se encuentra también derrumbada en el sumario”41.

39 Cuaderno original N° 1, folio 238 40 Cuaderno original N° 1, folio 238 41 Cuaderno original N° 1, folio 238Nº 158386-4883-XV-19-EJC

sumario”41.

39 Cuaderno original N° 1, folio 238 40 Cuaderno original N° 1, folio 238 41 Cuaderno original N° 1, folio 238Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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13 En igual sentido aborda la posición adoptada por parte Ministerio Público, resaltando:

“(…) que no comp arte el criterio expuesto por el señor Agente del Ministerio Público en alegatos precalificatorios, los que reiteró en sede de Corte Marcial, y que fueran acogidos en su totalidad por parte del señor Juez 13 de Instancia de Brigada en la sentencia que este despacho recurre en el día de hoy; pues reitera este ente acusador, que de autos se colige plenamente que la incorporación a las filas militares del señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO se realizó conforme al lleno de los requisitos de la Ley 4 8/1993, el joven no tenía una unión marital de hecho conforme lo exige la ley 54 de 1990, solo tenía una relación de noviazgo con una menor de edad para cuando se incorpora a las filas militares tenía de 14 años de edad la joven JESSICA ANDREINA SÁNCHEZ ALFONSO.”42

“Se reitera, que el señor SLR. BALLESTEROS SÁNCHEZ JEFERSSON ARTURO no se encontraba amparado por la causal de exención para la prestación del servicio militar, esto es la consagrada en el literal g) del artículo 28 de la ley 48 de

JEFERSSON ARTURO no se encontraba amparado por la causal de exención para la prestación del servicio militar, esto es la consagrada en el literal g) del artículo 28 de la ley 48 de 1993:" g) los casados que hagan vida conyugal y que se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo a la ley; y precisamente el señor sindicado antes de su ingreso a las filas militares llevaba tan solo nueve (9) meses de convivencia con la menor de edad JESSICA ANDREINA SÁNCHEZ ALFONSO tal y como ella así lo atestara (Folio 54 C.O.),y la ley exige que para que se tenga como una unión marital de hecho, la convivencia debe ser mínimo de dos (2) años consecutivos, lo que no acontecía en el caso sub -judice para cuando el joven se incorpora al Ejército Nacional.

Y esa ley a la que hace alusión el artículo antes referido, y a la que debemos remitirnos es la Ley 54 del 28 de Diciembre de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005 (declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-075 de 2007, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales), la que define las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes (…)”43(Negrillas son del texto original)

42 Cuaderno original N° 1, folio 238 43 Cuaderno original N° 1, folio 239Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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43 Cuaderno original N° 1, folio 239Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

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14 Seguidamente se dedicó la recurrente en su escrito a atacar jurídicamente las consideraciones del señor Juez Militar Trece de Brigada, con relación al tratamiento jurídico de la Unión Marital de H echo, junto con los antecedentes jurisprudenciales, y cómo impacta este fenómeno jurídico el delito de D eserción, indicando para ello:

“(…) los dos años a los que hace referencia las normas citadas por esta Fiscalía, son para el reconocimiento de efectos civiles o patrimoniales, más no para la exención a que hace referencia la Ley 48 de 1993 en el literal g)1 extendido a quienes convivan en unión permanente como lo indicó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-755,-08 sin indicar un tiempo mínimo para el reconocimiento de esa unión como exención…”(Folio 224 C.O.)”44

“(…) es pertinente que esta Fiscalía manifieste, que la Corte Constitucional no plasmó o indicó tiempo mínimo para el reconocimiento de esa unión marital de hecho como exención, por una razón muy sencilla, porque la Corte no podía ni puede entrar a legislar, y no tenía además porque señalar un término que ya está fijado en la Ley 54 del 28 de Diciembre de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005 que además fue declarada EXEQUIBLE por la misma Corte Constitucional mediante Sentencia C -075 de 2007 .”45 (Negrillas son del

modificada por la Ley 979 de 2005 que además fue declarada EXEQUIBLE por la misma Corte Constitucional mediante Sentencia C -075 de 2007 .”45 (Negrillas son del texto original)

“Y equivocado resulta además, que el señor Juez 13 de Instancia de Brigada manifieste que como la Ley 48 de 1993 no consagra el término de la convivencia en unión marital de hecho no tiene aplicabilidad el término de 2 años, y "que ese término además es exclusivamente para el reconocimiento de efectos civiles o patrimoniales", pues errada es su apreciación o concepto porque precisamente el literal g), de la Le y 48 de 1993 contiene ingredientes normativos que nos obliga a remitimos al Código Civil Colombiano y a las Leyes 54 del 28 de Diciembre de 1990 y Ley 979 de 2005 , y es en estas

44 Cuaderno original N° 1, folio 240 45 Cuaderno original N° 1, folio 240Nº 158386-4883-XV-19-EJC

SLR. JEFERSSON ARTURO BALLESTEROS SANCHEZ

DESERCIÓN

15 normatividades donde encontramos regulado en todos sus aspectos lo que es una sociedad conyugal, una unión marital de hecho y debemos sujetamos a lo dispuesto en esas normatividades y no exigir que la Ley 48 de 1993 consagre aspectos para los cuales no fue creada, y que se repite, esa ley 48 nos obliga a remitimos a las citadas leye s