TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158400-7202-XIV-564-EJC.

FUERO. Elementos. SERVICIO. Concepto. Alcance. HURTO Y PECULADO SOBRE BIENES DE DOTACIÓN. Características. Cuando el uniformado se aprovecha de la condición de Centinela para apoderarse tanto de su propio material bélico como el de los homólogos , sugiere una condición de servicio y de extralimitación del mismo, pues se vale de la función para planear, ejecutar y consumar los injustos. TEORIA DE LA DISPONIBILIDAD. Es la acogida por la legislación colombiana para determinar el momento en se reputan perfectos los delitos antes mencionados, teoría que implica la posibilidad inmediata de realizar materialmente actos dispositivos sobre el bien. PROPOSITO CRIMININAL EX ANTE . Este presupuesto no se genera per se cuando el uniformado ingresa a las Fuerzas Militares para apoderarse de material bélico . MIEDO INSUPERABLE. Para que se configure como causal excluyente de responsabilidad, se r equiere verificar que el estado emocional explique el injusto, que el miedo sea el único móvil que induzca al agente a actuar y no o tros cambios emocionales como rencor, desquite o venganza, o enemistad. BENEFICIOS DESMOVILIZADOS. La normatividad de que tratan los procesos de desmovilización y sus efectos corresponden a beneficios por delitos políticos y conexos, los cuales no son de conocimiento de la jurisdicción castrense.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

Sala: Cuarta de Decisión Magistrado Ponente: CR. CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA Radicación: 158400-7202-XIV-564-EJC.

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

Sala: Cuarta de Decisión Magistrado Ponente: CR. CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA Radicación: 158400-7202-XIV-564-EJC.

Procedencia: Juzgado 7° de Brigada Procesado: SLC. PACHECO TAFUR CESAR LEONARDO Delitos: Del centinela, peculado sobre bienes de dotación y hurto de armas y bienes de defensa Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil dieciséis (2016)

I. OCUPA A LA SALAPág. 2 de 43

PROCESO No. 158400-7202-XIV-564-EJC.

SLC. PACHECO TAFUR CESAR LEONARDO

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Resolver el recurso de apelación impetrado por el defensor público del procesado contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), mediante la cual la Juez 7° de Instancia de Brigada , condenó al soldado campesino Pacheco Tafur Cesar Leonardo, a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor del concurso de delitos d el centinela, peculado sobre bienes de dotación y hurto de armas y bienes de defensa.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

privativa de la libertad, como autor del concurso de delitos d el centinela, peculado sobre bienes de dotación y hurto de armas y bienes de defensa.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Fue sintetizada en la decisión objeto de análisis, en los siguientes términos:

“En la noche del 22 de abril de 2012, el Soldado Campesino PACHECO TAFUR CESAR LEONARDO abandonó la Base Militar de Cerro Neiva, en momento en que se encontraba prestando turno de guardia, llevándose el material de guerra asignado, el cual estaba conformado por un fusil galil, cinco proveedores metálicos y 525 cartuchos calibre 5.56 milímetros; así mismo, se llevó dos ametralladoras, otro fusil galil, un lanzagranadas tipo MGL, veintiocho granadas de 40 milímetros, cinco proveedores más, 175 cartuchos calibre 5.56 mm y 300 cartuchos calibre 7.62 milímetros de munición eslabonada, los cuales había sacado del material asignado a otro personal que conformaba dicha UnidadPág. 3 de 43

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Militar y solo se volvió a conocer de su paradero hast a el 13 de agosto de 2012, cuando se entregó a personal militar adscrito al Batallón de Artillería No. 9 “Tenerife” para desmovilizarse del Frente 17 de las

FARC”1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por los sucesos antedichos el Juzgado 64 de

“Tenerife” para desmovilizarse del Frente 17 de las

FARC”1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por los sucesos antedichos el Juzgado 64 de Instrucción, dispuso la apertura de formal investigación2 el 09 de mayo de 2012 contra el SLC. Pacheco Tafur Cesar Leonardo , por l a presunta comisión de los reatos del centinela y deserción. El 03 de julio siguiente se allega al infolio diligencias contentivas de la notic ia criminal 410016000716201200753, remitida por competencia por la Fiscalía Segunda Especializada de Neiva 3, adelantada con tra el mencionado uniformado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Tras realizarse labores de inteligencia por personal del Batallón de Artillería No. 9 “Tenerife”, se logra ubicar al ahora procesado, quien desde el día de los hechos investigados se “encuadrilló” en el frente XVII de las ONT -FARC; obteniéndose su desmovilización el 14 de agosto de 2012 , por lo que se vincula al proceso a través de injurada4, la que fue ampliada el 24 de septiembre del mismo año . La

1 Folio 593 C.O. 2 Folio 33 C.O. 3 Folio 267 .CO. 4 Folio 300 y 313 C.O.Pág. 4 de 43

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resolución de situación jurídica provisional 5 se

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resolución de situación jurídica provisional 5 se produjo el 25 de dicho mes y año, absteniéndose el despacho de afectarle con medida de aseguramiento.

El 30 de agosto de 2013 el apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presenta demanda de constitución de parte civil, la que fue admitida por el Instructor el 30 de septiembre siguiente6.

A su turno, la Fiscalía 19 Penal Militar, tras clausurar el ciclo investigativo, califica el mérito sumarial con resolución de acusación 7, en disfavor del SLC. Pacheco Tafur, por la presunta comisión de los injustos de abandono del puesto, hurto de armas y bienes de defensa y peculado sobre bienes de dotación, y cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, respecto a los cargos efectuados por el delito de deserción.

Recibido el expediente en el Juzgado 7° de Instancia de Brigada, inicia la etapa de juicio el 07 de enero de 2015, y tras la revisión del expediente, el 20 de marzo siguiente, decreta la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación inclusive, al advertir que debió imputársele al procesado el delito del centinela y no aba ndono del puesto; procediendo la Fiscalía 19 Penal Militar a calificar nuevamente el m érito sumarial, atendiendo lo sugerido por la Juez de Conocimiento.

5 Folio 318 C.O.

puesto; procediendo la Fiscalía 19 Penal Militar a calificar nuevamente el m érito sumarial, atendiendo lo sugerido por la Juez de Conocimiento.

5 Folio 318 C.O. 6 Folio 398 C.O. 7 Folio 467 C.O.Pág. 5 de 43

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El 21 de octubre del referido año fue iniciada la etapa de ju icio por el Juzgado 7° de Brigada, despacho que celebra la vista pública el 18 de noviembre siguiente, y mediante sentencia8 del 25 de este mes y año finiquita la instancia, condenando al acusado a la pena indicada en el primer acápite de este proveído, fallo recurrido por la Defensa y ahora objeto de estudio por la Sala.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El A quo argumenta su decisión exponiendo que dentro de la investigación la s conductas endilgadas al procesado se encuentra n absolutamente demostradas, si se tiene en cuenta que estudiadas las probanzas proyectan plena credibilidad para colegir en grado de certeza que el hoy enjuiciado se alejó de su puesto de centinela , llevándose el material de guerra que tenía asignado para el cumplimiento de sus fun ciones y otros elementos bélicos de la Compañía destacada en la base militar Cerro Neiva.

Aduce que con el caudal probatorio arrimado al expediente está demostrado que la conducta que vulnera el bien jurídico del servicio, desplegada

bélicos de la Compañía destacada en la base militar Cerro Neiva.

Aduce que con el caudal probatorio arrimado al expediente está demostrado que la conducta que vulnera el bien jurídico del servicio, desplegada por Pacheco Tafur , fue dolosa , pues conocía que dentro de las consignas asignadas al centinela estaba la de no separarse d el puesto previamente

8 Folio 593 C.O.Pág. 6 de 43

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designado y sin autorización de superior alguno, por lo que con su actuar hubo predisposición a l a comisión del delito endilgado, sin que se evidencie causal de justificación a su favor , motivo por el cual existe plena certeza que el hecho punible ocurrió y la absoluta responsabilidad del procesado en la ejecución del mismo.

Respecto del tipo subjetivo de peculado sobre bienes de dota ción, refiere que es eminentemente doloso, pues probado está que el soldado Pacheco sacó de la esfera de dominio del Estado un fusil galil 5.56 mm, 05 proveedores y 525 cartuchos para el mismo, con el propósito de entregarlos al comandante del Frente 17 de las FARC, como él mismo lo reconoce en injurada, donde el conocimiento del hecho se concreta en la conciencia que tenía sobre su condición de uniformado al servicio del Ejército Nacional, circunstancia que sin lugar a equívocos le ofrecía la comprensión s uficiente para saber que el

hecho se concreta en la conciencia que tenía sobre su condición de uniformado al servicio del Ejército Nacional, circunstancia que sin lugar a equívocos le ofrecía la comprensión s uficiente para saber que el apropiarse de bienes del Estado cuya administración y custodia se le había confiado, constituía un delito, no obstante, encaminó su comportamiento a la consumación del ilícito precitado.

Con respecto al punible de hurto de armas y bienes de defensa, ha de tenerse en cuenta que el comportamiento desplegado por Pacheco Tafur recae sobre elementos de uso privativo de la Fuerza Pública utilizados para defender la soberanía nacional, que por su esencia, son susceptibles de producir amenaza, lesión o muerte a una persona,Pág. 7 de 43

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indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción.

En respuesta al “miedo insuperable”, alegado por el Defensor como causal de ausencia de responsabilidad de su pupilo, manifiesta que en ningún momento el SLC. Pacheco refirió siquiera que “el miedo a ese juicio sumario fue el que lo obligó a abandonar el turno de centinela para sacar de la Base Cerro Neiva material de guerra de su dotación y armas, municiones y explosivos asignados a otros soldados”. Además, la insuperabilidad exige que el sujeto no pueda estar en capacidad de liberarse de dicho temor que le imprime la posibilidad de un mal futuro, pero en este caso se advierte que el

armas, municiones y explosivos asignados a otros soldados”. Además, la insuperabilidad exige que el sujeto no pueda estar en capacidad de liberarse de dicho temor que le imprime la posibilidad de un mal futuro, pero en este caso se advierte que el procesado bien pudo informar a sus superiores militares la supuesta orden que le habían dado integrantes del frente 17 de las FARC, con el propósito de hallar una solución sin trasgredir mandato legal alguno, prueba de ello es la misma aseveración realizada por Pacheco cuando señala que meses después de la ocurrencia de l os hechos investigados tomó la decisión de desmovilizarse de las filas guerrilleras y entregarse al Ejército, lo que bien pudo hacer antes de cometer las conductas delictivas objeto de estudio. Comportamiento que permite colegir que el saqueo del armamento fue “una actividad coordinada con el grupo guerrillero al que pertenecía” pero que en ningún momento le generó amenazas contra él o sus familiares, pero sí deja entrever su voluntad de cometer tal ilicitud, descartándose de plano que sus actos hubiesen si doPág. 8 de 43

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motivados por el temor a represalias contra su humanidad o miembros de su familia.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver a su prohijado, toda vez que en su sentir la actuación al margen de la ley, desplegada por éste, estuvo determinada por

La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver a su prohijado, toda vez que en su sentir la actuación al margen de la ley, desplegada por éste, estuvo determinada por “el miedo invencible a perder la vida si se negaba a ejecutar los designios criminales de sus jefes en la organización subversiva”, tal y como quedó plasmado en diligencia de indagatoria rendida por el SLC. Pacheco, lo que desvirtúa desde todo punto de vista los argumentos esbozados por la Juez de Instancia relacionados con la supuesta “voluntad para cometer tal acción, descartándose que sus actos hubiesen sido motivados por el temor a represalia s contra su humanidad o los miembros de su familia”. Aunado a esto debió realizar el A quo una evaluación de las condiciones psíquicas del procesado, para determinar el grado del miedo insuperable que debió afrontar.

Alega que el operador judicial debió efectuar un “juicio de personalidad” del acusado al momento de examinar la procedencia o no de la causal de ausencia de responsabilidad invocada en la audiencia de corte marcial, para lo cual había sido suficiente tener en cuenta las condiciones personales de su pupilo, suministradas en injurada , tales como: la edad, escasa formación académica, haber abandonado su hogar a los 12 años de edad para dedicarse aPág. 9 de 43

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trabajar, su permanencia en las filas de la

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trabajar, su permanencia en las filas de la subversión como miembro de las milicias c landestinas a muy temprana edad, entre otras.

La segunda circunstancia que invoca el recurrente está relacionada con la presentación voluntaria que hiciera su prohijado el 14 de agosto de 2012 ante el comando del Batallón de Artillería No. 9 “Tenerife” con fines de desm ovilización y reintegración a la sociedad “bajo promesa engañosa, según él, efectuada por el comandante de dicha Unidad, Teniente Coronel VICTOR AUGUSTO PINO ZAPATA”, consistente en que si le entregaba al cabecilla del frente 17 de las FARC dicho oficial le “cuadraba” su situación jurídica para que fuera exonerado de cualquier asunto investigativo, sin que jamás el oficial honrara la palabra empeñada en el sentido de apoyar al desmovilizado, a través de las autoridades de la jurisdicción penal militar, “en materia de solicitud y obtención de los beneficios jurídicos consagrados en su favor en la ley ”, a pesar de haber suministrado las coordenadas del campamento donde se encontraba el jefe guerrillero y acompañado a las tropas hasta ese sitio , donde fue dado de baja dicho subversivo.

Por último solicita decretar la cesación de procedimiento a favor de su defendido, toda vez que a éste le fue expedida certificación, después de haberse proferido la sentencia objeto de análisis , por el Comité Operativo para la Dejación de las

Por último solicita decretar la cesación de procedimiento a favor de su defendido, toda vez que a éste le fue expedida certificación, después de haberse proferido la sentencia objeto de análisis , por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA-, en la que consta su inscripción enPág. 10 de 43

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éste, atendida la circunstancia que Pacheco Tafur se hallaba incurso en el delito de rebelión en el momento de ejecutar las conductas delictuosas por las que fue condenado en primera instancia.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

La representante de la Sociedad conceptúa que la Sala debe abstenerse de desatar el recurso y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado, a partir del folio 447 de la actuación, inclusive, para que se disponga la ruptura d e la unidad procesal , por falta de competencia, como en su momento lo expuso el apoderado de la parte civil, frente a la apropiación que hiciera el SLC. Pacheco del material de guerra, como quiera que es evidente que el ahora condenado era un guerrillero a ntes del ingreso al Ejército y preexistía en él designio criminoso, que dicho sea su único propósito de incorporación fue “robarse armamento para la guerrilla”, como él mismo lo reconoce en injurada , situación que rompe cualquier nexo con el servicio, como lo ha enseñado la Corte Constitucional en sentencia s C-358 de 1997 y C-533 de 2008.

lo reconoce en injurada , situación que rompe cualquier nexo con el servicio, como lo ha enseñado la Corte Constitucional en sentencia s C-358 de 1997 y C-533 de 2008.

Respecto del punible del centinela no tiene objeción alguna por cuanto está demostrado que el bajo banderas investigado se separó del puesto para el cual fue designado, procedió a buscar las armas y luego se marchó llevándoselas , comportamiento que realiza de manera libre y consiente para luego ejecutar el plan preconcebido desde antes dePág. 11 de 43

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ingresar a las huestes , por lo que debe mantenerse la condena por este reato.

Frente al delito de peculado sobre bienes de dotación aduce que éste no tuvo plena estructuración en la medida que el material de guerra que a él se le entregó a título no traslaticio de dominio, si bien es cierto se lo llevó cuando se evadió, también lo es, que el procesado desistió y procedió a dejarlo con su munición a la entrada de la Base junto con otro material bélico, que dicho sea fue hallado por la tropa. Lo que permite aseverar que no hubo apropiación de los elementos, pues el Estado no perdió definitivamente su poder de disponibilidad . En la actuación desplegada por el uniformado no existió “el ánimo, el propósito y la intención de sacarla para apoderarse de la misma, para no reintegrarla, para sacarla definitivamente de la órbita de disponibilidad del Estado”.

existió “el ánimo, el propósito y la intención de sacarla para apoderarse de la misma, para no reintegrarla, para sacarla definitivamente de la órbita de disponibilidad del Estado”.

En cuanto al hurto de material de guerra y bienes de defensa, considera que probado está que el SLC. Pacheco Tafur se apoderó de una ametralladora y 300 cartuchos calibre 7.62 para la misma, un lanzagranadas y dos granadas de MGL. Y es sobre este comportamiento que la Justicia Penal Militar carece de competencia, por el precitado “designio criminoso” del enjuiciado, de entrar al Ejército con la única finalidad de sacar material de guerra de la Unidad, lo que desde luego no tiene ninguna relación próxima o directa con el servicio, por lo que imperioso resulta romper la unidad procesal, previaPág. 12 de 43

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declaratoria de nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto de cierre de investigación, para que sea la jurisdicción ordinaria quien conozca, juzgue y falle dicho comportamiento, donde los beneficios para el personal desmovilizado se podrán invocar ante la autoridad competente, máxime si se tiene en cuenta que su desmovilización se produjo por promesa que le hiciera el entonces comandante del Batalló n “Tenerife” de no judicializarlo a cambio de lograr su cooperación, lo que no fue tenido en cuenta frente a las normas legales que en torno a los desmovilizados ha expedido el gobierno

del Batalló n “Tenerife” de no judicializarlo a cambio de lograr su cooperación, lo que no fue tenido en cuenta frente a las normas legales que en torno a los desmovilizados ha expedido el gobierno nacional y que deben cobijar al procesado por su condición de guerrillero desmovilizado.

Se abstiene de analizar los argumentos sustentativos del recurso, relacionados con el miedo insuperable y los beneficios legales que tiene el aquí procesado como desmovilizado del frente 17 de las FARC, “precisamente porque hay una nul idad rampante conforme al numeral primero del artículo 388 del Código Penal Militar”.

VII. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Conforme lo establecido en el artículo 203.3 del Código Penal Militar, en armonía con l o estipulado en el artejo 238.3 de la Ley 522 de 1999, corresponde al Tribunal Superior Militar conocer del presente recurso de apelación.Pág. 13 de 43

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Sabido que la competencia es presupuesto para administrar justicia en un asunto particular y concreto, al ser corolario del principio de legalidad del Juez, nec esario es revisar, ante el pedimento de la señora Procuradora Ad quem , lo referido a la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer de la actuación , por cuanto en el evento de prosperar tal argumento haría superfluo abordar las manifestaciones del apelante.

1. Del acto del servicio: Debe recordar la

referido a la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer de la actuación , por cuanto en el evento de prosperar tal argumento haría superfluo abordar las manifestaciones del apelante.

1. Del acto del servicio: Debe recordar la Sala al Ministerio Público ante esta Corporación que conforme al artículo 116 de la Constitución, la Jurisdicción Especializada , administra justicia dentro del ámbito de su competencia, que se define de la necesaria sistemática como se ha de leer la Carta Política, y que nos lleva a las voces del artículo 221 y la Ley Penal Militar, como aquella que se adquiere cuando el delito dispuesto en el Código Penal Militar o Código Penal común9 se comete por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y el reato surge como consecuencia o se deriva de un acto del servicio. Así, el precitado canon, que fuera modificado mediante el Acto Legislativo 01 de 2015 , establece lo que se conoce como el fue ro militar y policial y encarna el derecho que tiene los miembros de la Fuerza Pública al juez natural, esto es, a ser investigado s y juzgados por una jurisdicción especializada, como es

9 Articulo 20 y 171 de la Ley Penal Militar. Artículo 20. Delitos. Los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública son los descritos en este Código, los previstos en el Código Penal común y en las normas que los adicionen o complementen. (…). Artículo 171. Delitos comunes . Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal

los adicionen o complementen. (…). Artículo 171. Delitos comunes . Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar”.Pág. 14 de 43

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la Justicia Penal Militar. Se dispone entonces que los destinatarios de la ley penal militar y policial son única y exclusivamente militares y policías que cometen delitos en servicio activo y que la conducta punible se derive o surja de un acto del servicio. La Honorable Corte Constitucional, como la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas decisiones, han enseñado que dos son las condiciones que se requieren para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública sea de conocimiento de la Jurisdicción Especial: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo , y b) Que el delito guarde relación con el servicio.

Consecuente con lo anterior, l os elementos para que opere el fuero y subsiguientemente adquiera competencia la Justicia Militar son el subjetivo personal y objetivo funcional, aquél comporta estar en servicio activo y éste que la conducta tenga origen en un acto del servicio; por ello el concepto servicio no puede ser visto obtusa o restrictivamente sino a partir de la multiplicidad

personal y objetivo funcional, aquél comporta estar en servicio activo y éste que la conducta tenga origen en un acto del servicio; por ello el concepto servicio no puede ser visto obtusa o restrictivamente sino a partir de la multiplicidad de actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública para alcanzar la finalidad Constitucional prevista en los artículos 2, 217 y 218 de la Carta Magna, esto es, actos y funciones que se derivan de la labor de incorporación, de instrucc ión y entrenamiento, de administració n y logística, de inteligencia, de la tarea operacional y operativa, de la acción integral, de la contrainteligencia, dePág. 15 de 43

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las comisiones administrativas, etc.; por lo que el acto del servicio es el camino para lograr el fin constitucional que justifica la existencia de la Fuerza Pública, por ello se entiende que el acto del servicio se dimensiona con el concepto de función , lo que permite concebir las conductas de conocimiento de la Justicia Penal Militar, como lo indicó nuestra Corte Constitucional: “En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí

acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar”10.

Significa lo anterior que el acto del servicio, per se, es lícito, lo que ocurre es que se aprovecha de éste, el ejercicio de la función para cometer el delito, es el acto del servi cio, entendido en la dimensión propuesta en precedente acápite, el que brinda la oportunidad para delinquir, para extralimitarse, lo que genera el claro vínculo de origen que lleva a que haya relación con el servicio y consecuentemente competencia de la Ju sticia Especializada para conocer del punible, postulado que ratificó la Corte

10 Corte Constitucional C-358 de 1997.Pág. 16 de 43

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Constitucional en sentencia C -878 de 2000, pero precisando, al estudiar el artículo 3º del Código Penal Militar, que delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada, en ningún caso tienen relación con el servicio, lo que fue complementado en el artejo 3º de la Ley 1407 de 2010 “Nuevo Código Penal Militar”.

El elemento subjetivo personal comporta estar en servicio activo al momento de la comisión del

con el servicio, lo que fue complementado en el artejo 3º de la Ley 1407 de 2010 “Nuevo Código Penal Militar”.

El elemento subjetivo personal comporta estar en servicio activo al momento de la comisión del delito, en tanto que el objetivo funcional sugiere que el injusto surja o tenga su génesis en el ejercicio de la función que se expresa en diversidad de actos, como se ha expresado. Resulta oportuno evocar, en punto de los elementos citados la propuesta aristotélica que cobra vigencia sobre lo que se ha sabido llamar la Ética de la virtud, ética de los deberes, lo que corresponde hacer, lo que se debe hacer en situaciones concretas, y se expresa en sistemas sociales regidos por una jerarquía de las funciones, identificado por el cumplimiento de roles, determinaciones de los deberes que hay que acatar; lo que replanteado por Hegel conlleva a la construcción de postulados que se acogen en el funcionalismo moderado de Roxin o el extremo y sistémico de Jakobs.

En ese sentido cuando se cumple una función legítima, como estar de servicio de centinela, que brinda la oportunidad para la comisión del delito por parte del miembro de la Fuerza Pública , laPág. 17 de 43

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competencia es de la Justicia Penal Militar, pues ella no debe entenderse limi tadamente, como parece entenderlo el Ministerio Público, sino en su justa dimensión; como lo ha señalado nuestra Corte

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competencia es de la Justicia Penal Militar, pues ella no debe entenderse limi tadamente, como parece entenderlo el Ministerio Público, sino en su justa dimensión; como lo ha señalado nuestra Corte Constitucional por servicio se entiende “la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asigna a la fuerza pública, las cua les se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…)”11, esto es, cuando la conducta punible se comete en ese universo de situaciones que encarnan el acto del servicio, tanto delito militar como común o dispuesto en el Código Penal, y como consecuencia de un acto del servicio, tal y como lo consagran