TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158407-120-XIV-180-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Segunda de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ Radicación : 158407-120-XIV-180-EJC

Procedencia : Juzgado Cuarto de Brigada Procesado : TE. CARVAJALINO LÓPEZ FABIÁN ERNESTO Delito : Ataque al centinela Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre dos mil diecinueve (2019).

I. VISTOS

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto de Brigada del Ejército Nacional , mediante la cual se condenó al oficial como autor del delito de ataque al centinela a la pena de dos (02) años de prisión.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 2

II. HECHOS

El SLR. SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO denunció que el 22 de noviembre de 2011 , aproximadamente a las 04:30 de la madrugada, cuando se encontraba prestando turno de centinela en el puesto No. 1 de la guardia de la Brigada de Selva No. 28 del Ejército Nacional

el 22 de noviembre de 2011 , aproximadamente a las 04:30 de la madrugada, cuando se encontraba prestando turno de centinela en el puesto No. 1 de la guardia de la Brigada de Selva No. 28 del Ejército Nacional ubicada en Puerto Carreño (Vichada), fue atacado verbal y físicamente por él TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ, oficial de servi cio de la unidad militar, quien luego de llamarle la atención por no encontrarse ubicado en el lugar de facción y parecer dormirse, lo insultó varias veces , sujetándolo posteriormente por el cuello, dejándole varias marcas visibles, tratando de arrebatar le el fusil por la fuerza.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1Por los hechos antes referidos el Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar , con auto del 25 de noviembre de 2011, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO L ÓPEZ y SLR. SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO1, siendo escuchado en versión libre

1 Cuaderno original No.1, folios 12-13158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 3

únicamente el SLR. SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO el 30 de enero de 20122.

3.2Posteriormente, el despacho instructor con auto del 20 de noviembre de 2013 se abstuvo de a brir

el 30 de enero de 20122.

3.2Posteriormente, el despacho instructor con auto del 20 de noviembre de 2013 se abstuvo de a brir investigación penal en contra del SLR. SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO, sin embargo, en el mismo proveído ordenó la apertura de investigación penal en contra del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ por los delitos de ataque al inferior en concurso c on ataque al centinela3, siendo vinculado mediante indagatoria del 17 de marzo de 20144, resolviéndose la situación jurídica provisional el 2 de abril del mismo año absteniéndose de imponer medida de aseguramiento contra el oficial5.

3.3-. El sumario fue remitido a la Fiscalía 22 Penal Militar el 22 de julio de 20146, despacho que declaró cerrada la fase instructiva el 22 de agosto del mismo año7. L uego, calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra el uniformado por el delito de ataque al centinela y dispuso la cesación de procedimiento por el delito de ataque el inferior el 4 de marzo de 20158.

2 Cuaderno original No. 1, folios 22-27 3 Cuaderno original No. 1, folios 73-82. 4 Cuaderno original No. 1, folios 133-142. 5 Cuaderno original No. 1, folios 143-168. 6 Cuaderno original No. 1, folio 190. 7 Cuaderno original No. 1, folio 198. 8 Cuaderno original No. 2, folios 214-235.158407-120-XIV-180-EJC

6 Cuaderno original No. 1, folio 190. 7 Cuaderno original No. 1, folio 198. 8 Cuaderno original No. 2, folios 214-235.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 4

3.4 Seguidamente, la defensa del acusado presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la acusación, por lo que la Fiscalía 22 Penal Militar con auto del 13 de abril de 2015 se pronunció manteniendo su decisión inicial y, en consecuencia, dio trámite del recurso de apelación ante la Fiscalía Delegada ante esta Colegiatura 9, sin embargo , ese despacho judicial en decisión del 13 de mayo de 2015 se abstuvo de resolver el asunto indicando que por tratarse de un delito que debe ser tramitado por el procedimiento especial consagrado en la Ley 1058 de 2006, dicha providencia judicial no era susceptible del recurso de apelaci ón10, razón por l a cual, la pieza acusatoria cobró firmeza y se procedió al trámite del juicio.

3.5-. La etapa de juzgamiento fue asumida por el Juzgado Cuarto de Brigada del Ejército Nacional , despacho ante el cual se desarrolló la audiencia de corte marcial que dio inic io el 22 de octubre de 201511 y culminó el 18 de mayo de 2017 12, en razón a que se surtieron varios aplazamientos del juicio e igualmente la defensa solicitó la práctica de pruebas y propuso nulidad de la actuación13.

201511 y culminó el 18 de mayo de 2017 12, en razón a que se surtieron varios aplazamientos del juicio e igualmente la defensa solicitó la práctica de pruebas y propuso nulidad de la actuación13.

9 Cuaderno original No. 2, folios 256-263. 10 Cuaderno original No. 2, folios 296-299. 11 Cuaderno original No. 2, folios 354-378 12 Cuaderno original No. 4, folios 625-660. 13 Cuaderno original No. 2, folios 379-386; cuaderno original No. 3 folios 577; cuaderno original No.4 folios 625660.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 5

3.6. Finalmente, el 2 de junio de 2017 s e profirió sentencia condenatoria contra el uniformado como autor del delito de ataque al centinela. Fallo contra el cual la defensa del enjuiciado interpuso recurso de apelación, el cual se resolverá por parte de esta Sala de Decisión.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

El fallador de primer grado adujo frente a la tipicidad que, el 22 de noviembre de 2011aproximadamente a las 4:30 am - en las instalaciones de la Brigada de Selva No. 28 con sede en Puerto Carreño (Vichada), el soldado regular SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO prestaba servicio de centinela en el puesto No. 1 de la guardia, con la función de ejercer el control vehicular y de personal que ingresaba a la unidad, función para la cual había

RODRÍGUEZ QUINTERO prestaba servicio de centinela en el puesto No. 1 de la guardia, con la función de ejercer el control vehicular y de personal que ingresaba a la unidad, función para la cual había sido designado mediante orden del día No. 309 de la compañía de Policía Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 28 “ Bochica” en Puerto Carreño (Vichada), momento en el que fue agredido por el Teniente (hoy Capitán) FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ, quien para esa fecha fung ía como oficial de servicio.

Agregó que, encontrándose el oficial en la guardia de la unidad, le llamó la atención al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO porque éste estaba quedándose dormido y se158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 6

encontraba alejado de su lugar de facción “puesto vara”, a lo que el centinela contestó en forma altanera y , en consecuencia , hubo un cruce de palabras ofensivas entre los dos militares ; seguidamente, el comandante de guardia de ese entonces, SS. YANH ANDRÉS FLÓREZ, escuchó gritos y observó al TE. CARVAJALINO LÓPEZ tomar por el cuello al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO con una de sus manos y con la otra intentar arrebatarle el fusil, episodio que igualmente fue observado por los soldados regulares

JOSÉ DANIEL TORRES HERRERA y JHON FREDY LÓPEZ

la otra intentar arrebatarle el fusil, episodio que igualmente fue observado por los soldados regulares JOSÉ DANIEL TORRES HERRERA y JHON FREDY LÓPEZ TRUJILLO, quienes además señalaron que el soldado RODRÍGUEZ QU INTERO presentó varios rasguños en su cuello causados por la agresión que le propinó el oficial.

Bajo ese entendido, el A quo encontró que el acontecer fáctico se adecuaba al tipo penal de ataque al centinela previsto en el artículo 128 de la Ley 1407 de 2010, dado que el enjuiciado ejerció violencia real y directa en contra del SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO, tal y como lo sostuvo la fiscalía penal militar en su acusación . Agresión que catalogó como injusta, dado que el soldado se encontraba prestando adecuadamente el servicio de guardia , por lo que concluyó que el llamado de atención efectuado por el procesado al centinela obedeció a un simple capricho del oficial.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 7

Estimó que el actuar del acusado fue doloso porque conocía que el SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO , para e l momento de los hechos , registraba la condición de centinela, sin embargo , el oficial de servicio infundadamente le ordenó que se ubicara en un lugar diferente sin tener en cuenta que el puesto de guardia era móvil, particularidad que le permitía al soldado centinela moverse en diferentes direcciones sin sobrepasar una distancia superior a los diez

infundadamente le ordenó que se ubicara en un lugar diferente sin tener en cuenta que el puesto de guardia era móvil, particularidad que le permitía al soldado centinela moverse en diferentes direcciones sin sobrepasar una distancia superior a los diez metros de su puesto.

En cuanto a la antijurididad de la conducta penal endilgada al TE. CARVAJALINO LÓPEZ , el fallador primario señaló que el actuar del oficial transgredió el bien jurídico de la S eguridad de la Fuerza Pública, dada la función que cumplía el subalterno relacionada con la prestación del servicio de guardia en la guarnición militar, controlando el ingreso y salida del personal a través de la verificación de la entrada principal.

Rechazó el alegato de la defensa que sostuvo que el oficial había actuado bajo el amparo de una defensa putativa o presunta, por considerar que como el soldado se encontraba armado podía atacarlo por lo que resolvió arreba tarle el fusil , puesto que concluyó que fue el TE. CARVAJALINO LÓPEZ quien provocó al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO, pues éste último prestaba el servicio de centinela normalmente y pese a ello fue requerido por el oficial, frente a lo cual158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 8

el soldado si bien co ntestó en forma altanera a su superior ello no justificó que éste lo atacara en la forma que lo hizo al punto de causarle moretones en el cuello.

Agregó que la causal de justificación invocada no se

superior ello no justificó que éste lo atacara en la forma que lo hizo al punto de causarle moretones en el cuello.

Agregó que la causal de justificación invocada no se configuró, en la medida que el SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO no representaba una potencial amenaza contra la integridad del TE. CARVAJALINO LÓPEZ, de allí que fuera inaceptable la tesis defensiva al sostener que el acusado en aquél momento padeció de un miedo intenso, al punto de deformar su propia realidad y considerar que el centinela representaba un verdadero peligro porque estaba armado y en cuestión de segundos podía cargar el fusil y agredir lo, para justificar que el oficial hubiera atacado a su subalterno, por cuanto el material probatorio obrante en la actuación contrariamente permitía demostrar más allá de toda duda razonable que fue el procesado quien atacó al soldado, tomándolo del cuello y además tratando de arrebatarle el fusil.

Concluyó que el actuar del TE. CARVAJALINO LÓPEZ reunió los presupuestos dogm áticos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad respecto del delito de ataque al centinela, por lo que procedió a declararlo responsable penalmente condenándolo a la pena de dos (2) años de prisión.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 9

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Doctor JORGE ENRIQUE MATEUS AMAYA, en su condición

TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 9

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Doctor JORGE ENRIQUE MATEUS AMAYA, en su condición de defensor de confianza del enjuiciado, presentó y sustentó en términos recurso de apelación contra el fallo condenatorio, en el que solicitó como pretensión principal que se revocara la decisión inicial y, en su lugar, se absolviera al TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ por considerar que actuó en desarrollo de una defensa putativa o presunta.

Como argumento defensivo subsidiario, solicitó la nulidad de la actuación desde el momento de la notificación de la provide ncia que resolvió la situación jurídica provisional del enjuiciado por violación del derecho de defensa, así como la nulidad de la resolución de acusación por falta de motivación.

En cuanto a la primera pretensión, planteó que los hechos se produjeron lue go de que el oficial encausado le llamara la atención al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO, quien se encontraba prestando el servicio de centinela, por haberse alejado de su puesto de guardia, contexto en el que se presentaron i nsultos recíprocos de parte de los dos uniformados, por lo que el comandante de guardia intervino para separarlos. Adujo que posteriormente, el SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO se dirigió al recinto de guardia158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela

RODRÍGUEZ QUINTERO se dirigió al recinto de guardia158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 10

con el fin de agredir al TE. CARVAJALINO LÓPEZ, hecho que fue igualmente observado por el comandante de la guardia de ese entonces, SS. FLÓREZ, quien además presenció cuando el oficial y el soldado forcejearon por el control del fusil que éste último portaba.

Reprochó que la circunstancia antes descrita no fuera considerada en la sentencia, puesto que había sido el SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO quien decidió agredir al TE. CARVAJALINO LÓPEZ porque este le había llamado la atención por encontrarse alejado de su lugar de facción, lo que en criterio de l censor justificó el actuar de su defendido quien ante el inminente ataque del centinela optó por defenderse de una posible agresión dado que éste último estaba armado con su fusil, arma letal que a pesar de estar asegurada , como se estableció en la actuación , en cuestión de segundos podía ser cargada con munición de guerra por el soldado para luego utilizarla contra la integridad de su superior. Circunstancia ante la que el oficial reaccionó para tratar de despojar del arma al centinela y con ello evitar que fuese lesionado, episodio que se ajustó perfectamente a un supuesto de legítima defensa putativa, dado que éste actuó con el convencimiento que estaba defendiéndose frente a una agresión inminente e injusta.

Aseguró que los moretones que presentó el centinela

legítima defensa putativa, dado que éste actuó con el convencimiento que estaba defendiéndose frente a una agresión inminente e injusta.

Aseguró que los moretones que presentó el centinela en su cuello no fueron causados en el primer episodio al cual se hizo alusión anteriormente, sino158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 11

posteriormente en el momento en que el soldado fue a buscar al oficial de servicio para agredirlo y éste reaccionó para defenderse del ataque tratando de arrebatarle el fusil.

En lo que tiene que ver co n el aspecto dogmático de la causal de ausencia de responsabilidad penal invocada, el censor refirió que la defensa putativa o presunta como causal de ausencia de inculpabilidad también denominada error de prohibición indirecto, debe dársele el tratamiento de un error de tipo según la jurisprudencia sobre la materia. Así mismo, aseguró que la aludida causal se configura cuando el autor de la conducta actúa bajo el convencimi ento errado de un indebido ataque cuando en realidad éste no existe, por lo que se trata de una deformación de la verdad pero que excusa de responsabilidad penal al sujeto siempre y cuando se trate de un error invencible, dado que si se trata de error vencible la conducta será punible cuando la ley l a hubiere previsto como culposa.

Por otro lado, subsidiariamente requirió se declarara la nulidad de la actuaci ón por violación del derecho de defensa, dado que el encausado estuvo desprovisto de defensa técnica a partir de la notificación del

Por otro lado, subsidiariamente requirió se declarara la nulidad de la actuaci ón por violación del derecho de defensa, dado que el encausado estuvo desprovisto de defensa técnica a partir de la notificación del auto por medio del cual se le resolvió la situació n jurídica provisional, puesto que aunque inicialmente designó como apoderada de confianza sin facultades de reasumir la defensa a la Doctora MARIA FERNANDA158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 12

JACINTO MORENO, posteriormente el procesado designó como apoderado para la diligencia de indagator ia al Doctor LUIS ALEJANDRO PRADA CORREDOR , por lo que entiende que dicha designación revocó en forma tácita el mandato anteriormente conferido a la abogada JACINTO MORENO en los términos del artículo 2190 del Código Civil, motivo por el cual la defensa continuó en cabeza del togado PRADA CORREDOR, a quien no le fue notificado el contenido de la providencia que resolvió la situación jurídica del encausado ni las actuaciones posteriormente surtidas dentro del proceso.

Añadió que, el juzgado de instrucción en forma equivocada notificó el auto que resolvió la situación jurídica a la Doctora JACINTO MORENO , quien no contaba con facultades legales para ejercer la defensa del oficial, por ese motivo estima que careció de defensa técnica durante gran parte del transcurso de la actuación , siendo menester decretar la nulidad a partir del acto de notificación de la situación jurídica provisional del enjuiciado.

defensa del oficial, por ese motivo estima que careció de defensa técnica durante gran parte del transcurso de la actuación , siendo menester decretar la nulidad a partir del acto de notificación de la situación jurídica provisional del enjuiciado.

Igualmente, solicitó se declarara la nulidad de la resolución de acusación por falta de motivación en la medida que la Fiscalía 22 Penal Militar no respondió los alegatos precalificatorios presentados por la defensora, MARIA FERNANDA JACINTO MORENO , quien planteó una legítima defensa en busca que s e158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 13

profiriera cesación de procedimiento en favor del acusado.

VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público conceptuó que la sentencia apelada debe ser confirmada, p ara el efecto, sostuvo que la solicitud de nulidad invocada por el recurrente a partir del auto que resolvió la situación jurídica del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ no e ra procedente, en la medida que el encausado durante el transcurso de la actuación contó con defensa t écnica, por ende, resultaba equivocado el argumento defensivo que sostenía que cuando el procesado designó como apoderado para la diligencia de indagatoria al abogado LUIS ALEJANDRO PRADA CORREDOR, revocó en forma tácita el mandato anteriormente conferido a la profesional MARIA

FERNANDA JACINTO MORENO.

de indagatoria al abogado LUIS ALEJANDRO PRADA CORREDOR, revocó en forma tácita el mandato anteriormente conferido a la profesional MARIA

FERNANDA JACINTO MORENO.

El representante de la sociedad consideró que el procesado no revocó el poder que le confirió a JACINTO MORENO , dado que aunque designó a otro apoderado lo hizo única y exclusivamente para que lo asistiera durante la diligencia de indagatoria, razón por la cual a la togada se le notificó el interlocutorio que resolvió la situación jurídica del procesado, posteriormente presentó alegatos precalificatorios e inclusive recurrió la acusación, dándose por terminada su labor como defensora por la158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 14

aceptación de su renuncia que presentó en forma posterior.

Consideró que el argumento defensivo constituye una maniobra dilatoria, desprovista de lealtad procesal dado que pretende distorsionar el normal curso de la actuación, por lo que solicitó compulsar copias contra el defensor y el procesado por el presunto delito de fraude procesal.

En cuanto a la impugnación contra la decisión censurada, señaló que en efecto se dio el ataque al centinela del que fue autor el TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ , quien para la fecha de los acontecimientos fungía como oficial de servicio de la unidad militar y atacó mediante vías de hecho al SLR.

centinela del que fue autor el TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ , quien para la fecha de los acontecimientos fungía como oficial de servicio de la unidad militar y atacó mediante vías de hecho al SLR. SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ QUINTERO, uniformado que para ese entonces prestaba el servicio de centinela y se había desplazado 10 metros del lugar de facción, situación aceptable dado que el radio de acción de l puesto de seguridad permitía al centinela trasladarse a esa distancia, hecho por el que el acusado le llamara la atención al soldado, acusándolo además de haberse quedado dormido y luego atacándolo.

A su vez, respecto de la defensa putativa que invocó el defensor como excluyente de responsabilidad , consideró que no se había producido porque el procesado luego de atacar al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO también lo relevó del puesto de guardia, orden que el158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 15

centinela se re húso cumplir, así que el acusado en dos oportunidades trató de arrebatarle el fusil sin lograrlo, aclarando que dicha arma en todo momento estuvo asegurada y pro vista del cartucho de seguridad.

Añadió que, en ese escenario lo que se produjo fue un forcejeo entre los dos militares, hecho que en ningún momento puede entenderse como una situación apremiante de la cual pueda predicarse que la vida del oficial estuvo en riesgo viéndose en la

forcejeo entre los dos militares, hecho que en ningún momento puede entenderse como una situación apremiante de la cual pueda predicarse que la vida del oficial estuvo en riesgo viéndose en la obligación de arrebatarle el fusil al SLR. RODRÍGUEZ QUINTERO porque éste se disponía a agredirlo.

VII.DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia14, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la c itada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub judice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la

defensa del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ ,

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 44046 del 17 -06-15, MP. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 16

contra la sentencia del 2 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto de Brigada del Ejército Nacional, a través de la c ual se conden ó al institucional como autor del delito de ataque al centinela.

por el Juzgado Cuarto de Brigada del Ejército Nacional, a través de la c ual se conden ó al institucional como autor del delito de ataque al centinela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debe recordar, frente al recurso de apelación, que éste se desarrolla con las limitaciones que impone el inciso 2º del artículo 583 de la Ley 522 de 1999, de tal suerte, que la segunda i nstancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinc ulados al objeto de impugnación.

Encuentra la Sala que los reparos planteados por el censor giran en torno a los siguientes aspectos: i) que la conducta del TE. FABIÁN ERNESTO CARVAJALINO LÓPEZ se enmarcó en una defensa putativa y en consecuencia debe absolverse al uniformado , ii) subsidiariamente, que debe decretarse la nulid ad de la actuación dado que el oficial estuvo desprovisto de defensa técnica desde el momento en que se le resolvió la situación jurídica provisional y, iii) que la pieza acusatoria debe ser declarada nula por falta de motivación, en tanto el fiscal penal militar omitió dar respuesta a los alegatos precalificatorios158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 17

de la defensa.

Así las cosas, para resolver los precisos aspectos de disenso la Sala se referirá inicialmente a las peticiones de nulidad planteadas por la defensa y

Ataque al centinela 17

de la defensa.

Así las cosas, para resolver los precisos aspectos de disenso la Sala se referirá inicialmente a las peticiones de nulidad planteadas por la defensa y luego se ocupará de analizar la causal de ausencia de responsabilidad alegada, que en criterio del impugnante exonera de responsabilidad penal al enjuiciado del delito de ataque al centinela.

8.1De las solicitudes de nulidad planteadas en el recurso de apelación.

Frente a la pri mera petición de nulidad, esto es, aquel vicio generado a partir de la notificación de la providencia que resolvió la situación jurídica provisional del procesado por entenderse que careció de defensa técnica a partir de ese momento procesal , dado que se l a actuación continuó con la apoderada inicial y no con quien lo asist ió en diligencia de indagatoria, habrá de señalarse inicialmente que, si bien la nulidad puede ser alegada y declarada en cualquier estado del proceso de conformidad con lo señalado en los artículos 389 y 390 de la Ley 522 de 1999, el artículo 391 de la misma normatividad establece taxativamente que durante el trámite del proceso penal militar las nulidades originadas en la etapa instructiva sólo pueden ser invocadas hasta antes del término de ejecutoria de la resolución de acusación, de lo contrario, únicamente pueden ser158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 18

debatidas en el recurso de c asación, lo que de tajo

acusación, de lo contrario, únicamente pueden ser158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 18

debatidas en el recurso de c asación, lo que de tajo determina la inviabilidad de la solicitud presentada por el censor.

Y ello es así, por cuanto el proceso penal castrense se encuentra fundado en el principio de preclusión de los actos procesales , puesto que el esquema procedimental adoptado por la Ley 522 de 1999 está conformado por fases que registran fines específicos y sucesivos que al cumplirse determinan el agotamiento y cierre de la etapa anterior, lo que imposibilita retrotraer la actuación a ciclos superados para realizar peticiones respecto de asuntos que debieron ser objeto de debate en aquellos precisos momentos15.

Conforme lo anterior , la solicitud de nulida d a partir de la notificación de la situación jurídica del procesado deviene de un supuesto vicio originado en la etapa instructiva , petición que a todas luces resulta improcedente en este momento procesal , como quiera que la oportunidad para ello feneció. Frente a este preciso tema la Corte Suprema de Justicia ha señalado insistentemente la obligación de los sujetos procesales de ejercer sus derechos en la oportunidad establecida legalmente, puesto que superar el plazo definido en la ley para invocar las n ulidades que presuntamente hubieran ocurrido en la etap a de

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 33075 del 12 de mayo de 2010, MP. Dra. María del Rosario González de Lemos.158407-120-XIV-180-EJC

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 33075 del 12 de mayo de 2010, MP. Dra. María del Rosario González de Lemos.158407-120-XIV-180-EJC TE CARVAJALINO LÓPEZ FABIAN ERNESTO Ataque al centinela 19

investigación determinan la preclusión de la solicitud16.

Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que la nulidad planteada fue presentada en pretérita oportunidad por el mismo defensor ante al juzgado de la primera instancia durante la audiencia de corte marcial, pretensión que igual mente fue inoportuna conforme lo expuesto en precedencia, no obstante esa instancia judicial en aras de garantizar el derecho de defensa resolvió el asunto negándose a declarar el vicio, por lo tanto resulta evidente que la pretensión del recurrente frente a este tema en particular fue analizada y resuelta ante la primera instancia donde se concluyó en forma acertada su improcedencia17.

Además de lo anterior, la nulidad invocada por el defensor resulta infundada puesto que al interior del proceso penal militar resulta perfectamente viable que el sindicado, en desarrollo del derecho a la defensa técnica , opte por contar con varios apoderados dotados de conocimientos espec íficos respecto a los asuntos que se traten al interior de la actuación, ello constituye una manifestación de la eficacia del derecho de defensa y por esa razón se

16 Este tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos, entre los que se

la actuación, ello constituye una manifestación de la eficacia del derecho de defensa y por esa razón se

16 Este tema ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos, entre los que se destacan los siguientes: Radicado 15454 del 9 de julio de 2002, MP Carlos Augusto Galviz Argote; Radicado 21200 auto del 9 de mayo de 2007; Radicado 19392 del 3 de mayo de 2007; Radicado 305 19 del 17 de septiembre del 2008, MP. Jorge Luis Quintero Milanés; Radicado 33065 del 12 de mayo de 2010, MP. María del Rosario González Lemus; Radicado 33075 del 12 de mayo de 2010; Radicado 34112