TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158415-4887-XV-27-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : SEGUNDA SALA DE DECISION

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARIA PAULINA LEGUIZAMON ZARATE Radicación : Nº 158415-4887-XV-27-EJC

Procedencia : JUZGADO MILITAR OCTAVO BRIGADA

Procesado : SLR. ESTIVENSON FLOREZ ALVAREZ

Delito : DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D. C., Treinta (30) de Junio de Dos Mil Dieciséis (2016).

I. VISTOS

Conoce la Segunda Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar por vía de Apelación1 del recurso interpuesto por el señor doctor LEONARDO ANDRÉS CARVAJAL VELASQUEZ –Defensor Públicocontra la Sentencia de Primera Instancia fechada 28 de Enero de 20162, mediante la cual el Juzgado Militar Octavo de Brigada , condenó “al Soldado del Ejército Nacional SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), a la PENA PRINCIPAL DE OCHO (8) MESES de PRISIÓN como autor RESPONSABLE del delito militar de DESERCIÓN, señalado en el Código Penal Militar.”3

1 Cuaderno original N° 1, folios 198 al 214 2 Cuaderno original N° 1, folios 173 al 192

de PRISIÓN como autor RESPONSABLE del delito militar de DESERCIÓN, señalado en el Código Penal Militar.”3

1 Cuaderno original N° 1, folios 198 al 214 2 Cuaderno original N° 1, folios 173 al 192 3 Cuaderno original N° 1, folio 191Nº 158415-4887–XV–27-EJC

SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON

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II. IDENTIDAD DEL PROCESADO

SLR. ESTIVENSON FLOREZ ALVAREZ , identificado con cédula de ciudadanía 1.045.515.277 de Turbo (Antioquia), nacido el 11 de Mayo d e 1993 en el municipio de Turbo (Departamento de Antioquia), hijo de MANUEL FELIPE FLOREZ y NORMA MARIA ALVAREZ para la fecha de los hechos hacia parte del Batallón de Ingenieros N°15 “BG. Julio Londoño Londoño”. Para efectos de esta decisión, se referirá la calidad militar que el procesado ostentaba al momento de los hechos.

III. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos fueron propuestos por el fallador primario en su Providencia adiada el 28 de Enero de 20164, en los siguientes términos:

“Da cuenta del inform e suscrito por el Cabo Primero, AGUIRRE SEGURA MARCOS Coordinador Logístico de la compañía “Delta” del Batallón de Ingenieros N ° 15 “Brigadier General Julio Londoño Londoño”, de los hechos ocurridos el día quince (15) de febrero de dos mil catorce

compañía “Delta” del Batallón de Ingenieros N ° 15 “Brigadier General Julio Londoño Londoño”, de los hechos ocurridos el día quince (15) de febrero de dos mil catorce (2014), fecha en la que el Soldado Regular FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON debía hacer presentación al término de un permiso.”5

4 Cuaderno original N° 1, folios 173 al 192 5 Cuaderno original N° 1, folio 173Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la Acción Punitiva del Estado se inició por conducto del Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, el cual mediante Auto del 16 de Mayo de 20146, dispuso con Auto de Sustanciación “declarar la Apertura de la presente Investigación Penal contra el Soldado Regular del Ejército Naci onal FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), por el punible de DESERCIÓN ( Art. 109 Ley 1407 de 2010), de acuerdo a los hechos presuntamente ocurridos en fecha del 15 de febrero 2014 al no retornar a la Unidad Militar después de un permiso concedido ”7, disponiendo en igual sentido el decreto y la práctica de diversos medios prueba.

Con Auto de Sustanciación de fecha 27 de Febrero de 2015 8, el Juzgado Instructor dispuso en el numeral 4° “Líbrese la correspondiente orden de captura con fines de indagatoria en contra del SLR. FLOREZ ALVAREZ

de 2015 8, el Juzgado Instructor dispuso en el numeral 4° “Líbrese la correspondiente orden de captura con fines de indagatoria en contra del SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON”9, la cual se materializo con l a Orden de Captura N° 011 -201510, la cual fue remitida a la Seccional de Investigación Criminal –SIJINdel Departamento de Policía Chocó con oficio N° 0357/MDN-DEJPMDGDJ-J26IPM del 03 de Marzo de 201511 y al Cuerpo Técnico de Investigación –CTIcon sede en Quibdó (Departamento de Chocó) con

6 Cuaderno original Nº 1, folio 14 al 16 7 Cuaderno original Nº 1, folio 14 8 Cuaderno original Nº 1, folio 68 9 Cuaderno original Nº 1, folio 68o 10 Cuaderno original Nº 1, folio 69 11 Cuaderno original Nº 1, folio 70Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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oficio N° 0358/MDN-DEJPMDGDJ-J26IPM fechado el 03 de Marzo de 2015.12

En atención al informe de Policía Judicial, que dan cuenta que no fue posible lograr la captura del procesado, el señor Juez 26 de Instrucción Penal Militar mediante Auto de Sustanciación del 07 de Abril de 2015 13 procedió a “emplazarlo mediante edicto, conforme lo dispone el artículo 493 del Código Penal Militar”14, fijando el correspondiente Edicto

Penal Militar mediante Auto de Sustanciación del 07 de Abril de 2015 13 procedió a “emplazarlo mediante edicto, conforme lo dispone el artículo 493 del Código Penal Militar”14, fijando el correspondiente Edicto Emplazatorio el día 08 de Abril de 2015 15, y con Providencia del 28 de Abril de 2015 16, el funcionario Instructor, resolvió “ DECLARAR PERSONA AUSENTE al señor SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…)”17 y “ DESIGNAR como DEFENSOR PÚBLICO del señor SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), para el presente proceso al

Doctor HAROLD DE JESUS LOPEZ MOSQUERA.”18

Agotado lo anterior procedió el señor Juez 26 de Instrucción Penal Militar a definir la Situación Jurídica del señor SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON con Auto Interlocutorio del 28 de Mayo de 2015 19, resolviendo en su numeral primero “Proferir Medida de Aseguramiento consistente en Detención Preventiva por el presunto delito de Deserción, en contra del señor SLR. FLOREZ ALVAREZ

12 Cuaderno original Nº 1, folio 71 13 Cuaderno original Nº 1, folio 80 14 Cuaderno original Nº 1, folio 80 15 Cuaderno original Nº 1, folio 81 16 Cuaderno original Nº 1, folio 83 al 84 17 Cuaderno original N° 1, folio 83 18 Cuaderno original Nº 1, folio 83 y 84 19 Cuaderno original Nº 1, folio 94 al 100Nº 158415-4887–XV–27-EJC

17 Cuaderno original N° 1, folio 83 18 Cuaderno original Nº 1, folio 83 y 84 19 Cuaderno original Nº 1, folio 94 al 100Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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ESTIVENSON (…)”20 y en el numeral segundo “ No conceder al señor SLR. F LOREZ ALVAREZ ESTIVENSO N (…) el subrogado del beneficio de la libertad provisional por expresa prohibición de la Ley Penal Militar ”21. Notificada y ejecutoriada la anterior decisión, con Auto del 19 de Agosto de 2015 22 se dispuso remitir las diligencias a la Fiscalía Penal Militar –Repartoante el Juzgado Miliar Octavo de Brigada para lo de su competencia , atendiendo lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar -, lo cual se cumplió con el oficio N° 1753/MDN-DEJPMDGDJ-J26IPM del 19 de Agosto de 2015.23

La Fiscalía 11 Penal Militar con Auto de Sustanciación de fecha 10 de Septiembre de 2015 24 declara “ CERRADA LA ETAPA DE INVESTIGACION ”25, designándole además como nuevo Defensor de Oficio al procesado , al señor doctor LEO NARDO ANDRÉS CARVAJAL VELÁSQUEZ, quien toma posesión el 11 de Septiembre de 201526. Para el día 13 de Noviembre de 201527, la Fiscalía 11 Penal Militar Califica el Mérito del Sumario resolviendo “Proferir Resolución

CARVAJAL VELÁSQUEZ, quien toma posesión el 11 de Septiembre de 201526. Para el día 13 de Noviembre de 201527, la Fiscalía 11 Penal Militar Califica el Mérito del Sumario resolviendo “Proferir Resolución de Acusación en contra del Soldado Regular FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), a título de autor responsable del delito

20 Cuaderno original Nº 1, folio 99 21 Cuaderno original Nº 1, folio 100 22 Cuaderno original Nº 1, folio 124 23 Cuaderno original Nº 1, folio 125 24 Cuaderno original Nº 1, folio 127 25 Cuaderno original Nº 1, folio 127 26 Cuaderno original N° 1, folio 11 de Septiembre de 2015 27 Cuaderno original Nº 1, folio 135 al 142Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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deserción.”28, decisión que fue notificada y luego cobra ejecutoria el día 07 de D iciembre de 201529, s iendo remitido el expediente al señor Juez Militar Octavo de Brigada con oficio N° 1012 MDN-DEJPMDGDJ-F11PM 41.12 del 09 de Diciembre de 201530 al Juzgado Militar Octavo de Brigada.

El Juzgado Militar Octavo de Brigada con Auto de sustanciación fechado el 12 de Enero de 2016 31 fija Audiencia de Acusación y Aceptación de Cargos para el día 26 de Enero de 2016 a las 10:00 horas; Audiencia que se llevó a cabo en la

sustanciación fechado el 12 de Enero de 2016 31 fija Audiencia de Acusación y Aceptación de Cargos para el día 26 de Enero de 2016 a las 10:00 horas; Audiencia que se llevó a cabo en la fecha y hora indicada, siendo Declarado Ausente el procesado al no comparecer, instalándose en etapa de Juicio la Audiencia de Corte Marcial, por lo que luego de escuchadas las intervenciones de cada una de las partes se señala “que el sentido del fallo será condenatorio y que la Sentencia se dictara el día de 28 -ENE16.”32

El Juzgado Militar Octavo de Brigada, mediante Sentencia de Primera Instancia datada 28 de Enero de 2016 33, Resuelve en su numeral pr imero “CONDENAR al Soldado del Ejército Nacional SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), a la PENA PRINCIPAL DE OCHO (8) MESES de PRISIÓN como autor RESPONSABLE del delito militar de DESERCIÓN, (..)” y en el numeral siguiente

28 Cuaderno original Nº 1, folio 141 29 Cuaderno original Nº 1, folio 149 30 Cuaderno original Nº 1, folio 150 31 Cuaderno original Nº 1, folio 152 32 Cuaderno original Nº 1, folio 171 33 Cuaderno original Nº 1, folios 173 al 192Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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“DECLARAR, que en el presente proc eso por prohibición expresa del artículo 63 del Código Penal Militar, NO PROCEDE el otorgamiento de

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“DECLARAR, que en el presente proc eso por prohibición expresa del artículo 63 del Código Penal Militar, NO PROCEDE el otorgamiento de la CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL. ”34; decisión que fue recurrida en Apelación por el señor doctor LEONARDO ANDRES CARVAJAL –Defensor de Público-, concediéndose el recurso en el efecto Suspensivo ante este Colegiado en Auto de Sustanciación del 12 de Febrero de 2015 35, y que hoy convoca la atención de la Segunda Sala de decisión.

V. PROVIDENCIA OBJETO DE LA APELACION

El Juzgado Militar Octavo de Brigada, en la Sentencia del 28 de Enero de 201 636 luego de fijar los hechos, hacer una indicación de los elementos probatorios, reseñar la actuación procesal allegada al expediente y citar los alegatos de las partes en la Audiencia de Acusación y Aceptación de Carg os, en su acápite de consideraciones indica que se procede por el delito de Deserción tipificado en el Artículo 109 de la Ley 14 07 de 2010 -Nuevo Código Penal Militar-.

34 Cuaderno original Nº 1, folio 191 35 Cuaderno original Nº 1, folio 217 36 Cuaderno original Nº 1, folio 173 al 190Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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36 Cuaderno original Nº 1, folio 173 al 190Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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El Fallado primario señala que “El citado procesado para la época de los hechos tenia plenamente acreditada la calidad de militar en servicio activo, siendo esta jurisd icción especial competente para investigar al procesado por el delito de Deserción. Del brevísimo material probatorio a llegado al expediente se aprecia s in lugar a dudas, que el hecho enrostrado al aquí procesado, reviste los elementos para elevarlo a la categoría de delito”37, procediendo a realizar el ejercicio jurídico de encuadramiento del tipo penal.

Respecto de la Tipicidad indica ” que la tipicidad se materializo pe rfectamente el día veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), esto es, habiendo transcurrido más de tres (5) días (sic) consecutivos desde que se ausento, por un permiso otorgado por sus superiores.”38, agregando que “el Soldado regular rindió una indagatoria donde expuso los motivos de su ausencia para abandonar el servicio, no logro demostrar de manera efectiva y funda mentada con motivos reales para la no comparecía en la unidad militar”39

Respecto a la incorporación del procesado al Servicio Militar indica que “También se estableció con suficiencia probatoria que el procesado no tiene de víctima del conflicto interno colombiano, para la época en que fue incorporado al servicio militar no era casado, ni vivía en unión libre, tampoco tenía hijos ni

suficiencia probatoria que el procesado no tiene de víctima del conflicto interno colombiano, para la época en que fue incorporado al servicio militar no era casado, ni vivía en unión libre, tampoco tenía hijos ni personas que dependieran económicamente de él, no pertenecía a alguna comunidad indígena, razón por la que no está inmerso en una causal de exención para la prestación del servi cio militar obligatorio,

37 Cuaderno original Nº 1, folio 182 38 Cuaderno original Nº 1, folio 182 39 Cuaderno original Nº 1, folio 182Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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l causales previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.”40; y sobre las causales de Ausencia de Responsabilidad penal afirmo que “ En el breve pero significativo acervo probatorio es indicativo que aquel gozaba de buena salud en g eneral y no tenía obligaciones que le impidieran cumplir con sus deberes institucionales, tal como, para pregonar que por lo mismo pudiera verse beneficiado o amparado por las causales de justificación o de ausencia de responsabilidad establecidas en e l Artículo 33 de la ley·1407 de 2010 "Código Penal Militar" norma vigente para la é poca de los hecho.”41

De la Antijuricidad señalo “En cuanto a la antjuridicidad, se observa que el deber legal en concreto del soldado regular FLOREZ ALVAREZ EST IVENSON, era permanecer en las instalaciones del

de los hecho.”41

De la Antijuricidad señalo “En cuanto a la antjuridicidad, se observa que el deber legal en concreto del soldado regular FLOREZ ALVAREZ EST IVENSON, era permanecer en las instalaciones del batallón de Ingenieros N. 15 "Julio Londoño Londoño", con sede en el municipio de Quibdo De cara a satisfacer las necesidades propias del servicio militar y por ende para e l adecuado cumplimiento de la s misiones encomendadas por la constitución y la ley a miembros de la fuerza pública, raz ón suficiente para sostener que aquel actuó de manera consciente y deliberada vulnerando el derecho del servicio militar tutelado por el legislador.”42

Y frente a la R esponsabilidad del enjuiciado se dijo “su responsabilidad penal será a título de do lo, toda vez, que durante su formación militar se le dio a conocer sobre consecuencias jurídicas que su condición le acarrearían, empero, a lo anterior se

40 Cuaderno original Nº 1, folio 182 41 Cuaderno original Nº 1, folio 183 42 Cuaderno original Nº 1, folio 183Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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determinó de manera consciente, deliberada y voluntaria a la realización de la conducta alcanzando efectivamente su resultado.”43

De la Nulidad solicitada por la defensa abono el Sentenciador Primario “ en total desacuerdo con lo manifestado por el señor abogado de la defensa quien solicita se declare la nulidad a partir del auto que declara persona ausente

De la Nulidad solicitada por la defensa abono el Sentenciador Primario “ en total desacuerdo con lo manifestado por el señor abogado de la defensa quien solicita se declare la nulidad a partir del auto que declara persona ausente manifestado que no fueron suficientes las actividades desplegadas por el juzgado para dar con la ubicación del soldado; es de resaltar que se niega de plano la petición toda vez que esta no es la etapa procesal para realizar dicha solicitud de acuerdo a lo normado en el artículo 391 del código penal militar el cual reza: “ las nulidades que no sean invocadas hasta el término de ejecutoria de la resolución de acusación, solo podrán ser debatidas en e l recurso de casación ”44, fundamentándose además en la S entencia C-100 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional en la que se resuelve mediante la Acción Pública de Inconstitucionalidad, lo relacionado con la Declaratoria de Persona Ausente en el Proceso Penal.

Conforme a los parámetros de la referida sentencia, abono el Juez de la causa las actuaciones obrantes en el proceso y que dan cuenta de la declaratoria de Persona Ausente del sentenciado, así:

43 Cuaderno original Nº 1, folio 184 44 Cuaderno original Nº 1, folio 185Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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“Visible a folio 17 mediante oficio No 1237 del 21 de mayo de 2014 infor me inicio de investigación penal al s oldado

HERAZO VIDES HECTOR LUIS.

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“Visible a folio 17 mediante oficio No 1237 del 21 de mayo de 2014 infor me inicio de investigación penal al s oldado

HERAZO VIDES HECTOR LUIS.

A folio 18 se solicita a la e misora Colombia estéreo se emita en e l horario de mayor audiencia se le informe al soldado FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON, que es requerido para ser escuchado en diligencia de indagatoria.

Visible a folio 29 a 31 aparece copia historia clínica del

SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON.

Visible a folio 38 aparece tarjeta decadactilar procedente de la registraduria nacional del estado civil donde el soldado FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON, deja registrada c omo dirección de residencia “barrió Jesús Mora”

A folio 48 a 50 aparece estudio de seguridad donde aparece como dirección de residencia “calle 15 cra 18 Turbo”

En el folio 51 certificación de la emisora Colombia estéreo.

Visible a folio 78, certificado del INPEC, donde indican que al señor FLOREZ ALVAREZ, no le aparece ninguna entrada.

Por lo tanto al señor abogado de la defensa no le asiste la razón cuando manifiesta que el juez instructor no a goto todos los mecanismos necesarios para tratar de dar con la ubicación del soldado toda vez que como quedo descrito se realizaron todas las diligencias tendientes para tratar de dar con la ubicación del soldado FLOREZ ALVARE Z ESTIVENSON, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del código Penal Militar.

todas las diligencias tendientes para tratar de dar con la ubicación del soldado FLOREZ ALVARE Z ESTIVENSON, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del código Penal Militar.

Es de resaltar que dentro del plenario obra a folio 89 posesión del abogado defensor quien fue el encar gado de velar y garantizar el debido proceso de toda la actuación judicial dentro de la etapa de instrucción así mismo el personero municipal de Unión panamericana Choco, fue garante de lo actuado y al llegar el expediente a la fiscalía pena l militar reparto igua lmente se le garantizo el derecho al debido proceso nombrando un representante de l ministerio público yNº 158415-4887–XV–27-EJC

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un defensor de oficio. Dándose le pleno cump limiento a la sentencia C100 de 2003.”45

Bajo las anteriores consideraciones, resolvió el señor Juez Militar Octavo de Brigada “ CONDENAR al Soldado del Ejército Nacional SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON (…), a la PENA PRINCIPAL DE OCHO (8) MESES de PRISIÓN co mo autor RESPONSABLE del delito militar de DESERCIÓN, señalado en el Código Penal militar”46.

VI. ARGUMENTOS DE LA APELACION

El señor doctor LEONARDO ANDRÉS CARVAJAL VELASQUEZ -Defensor Público-, a través de memorial sustenta recurso de Apelación contra la Sentencia datada adiada el 28 de Enero de 201647

El señor doctor LEONARDO ANDRÉS CARVAJAL VELASQUEZ -Defensor Público-, a través de memorial sustenta recurso de Apelación contra la Sentencia datada adiada el 28 de Enero de 201647 mediante la cual el Juzgado Militar Octavo de Brigada, condenó al señor SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON por el punible militar de Deserción, sustentando su recurso bajo sus los siguiente s argumentos:

“2.1 LA ARGUMENTACIÓN DE LA DEFENSA EN

CORTE MARCIAL”48.

“(…) Esta defensa en virtud de las obligaciones dispuestas en el código penal militar para los funcionarios judiciales sobre la obligación de hacer comparecer a los imputados y o acusados (sic) al proceso a electos de materializar su derecho

45 Cuaderno original Nº 1, folio 188 a 189 46 Cuaderno original Nº 1, folio 191 47 Cuaderno original N° 1, folios 173 al 192 48 Cuaderno original Nº 1, folio 198Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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de defensa y el debido proceso que les asiste solicita al juzgado que se declare la nulidad del auto mediante el cual se declaró persona ausente al imputado por cuanto no se cumplieron los requisito s formales ni materiales que determina la ley y la jurisprudencia para la comparecencia de un imputado a proceso en la medida que tanto el juez de instrucción como el fiscal e inclusive el mismo juez de conocimiento debieron hacer todo lo posible para hace r

determina la ley y la jurisprudencia para la comparecencia de un imputado a proceso en la medida que tanto el juez de instrucción como el fiscal e inclusive el mismo juez de conocimiento debieron hacer todo lo posible para hace r efectiva dicho presencia o por lo menos el conocimiento de la existencia del proceso por parte del procesado. Dado que esta circunstancia está acreditada en el expediente, y dado que es insubsanable frente al derecho de defensa material del procesado n o hay manera de que sea subsanada por el contario [sic] trasciende a todas las etapas de l proceso reflejando una clara violación de garantías del procesado afectando inclusive la misma estructura del proceso. Lo anterior lo fundamento además de las causales [sic] 2 y 3 del artículo 388 el [sic ] código penal militar (…). La única actividad reflejada en el expediente para lograr la comparecencia del procesado fue la remisión de comunicaciones mediante empresa de corre (sic) las cuales todos fueron devueltas sin lo grar su cometido sie ndo que además se efectuó aviso radial en emisora del ejército de Quibdó, las cuales a pesar de ser legales de antemano se sabía que no eran efectivas en la medida que el departamento del Chocó no era el lugar de residencia del procesado ni de su familia. No se observa ninguna actividad adicion al tendiente a determinar arraigo familiar o estudio socioeconómico del procesado u obtención de datos en base de datos públicas o privadas que pudiese Justificar actividad posi ble para la comparecencia del procesado. Subsidiariamente a este argumento en caso que el señor juez lo niegue solicito que se

procesado u obtención de datos en base de datos públicas o privadas que pudiese Justificar actividad posi ble para la comparecencia del procesado. Subsidiariamente a este argumento en caso que el señor juez lo niegue solicito que se emita fallo absolutorio para mi representado por no encontrarse suficiencia probatoria que pudiese sustentar la acusación de la fiscalía. (…)49

Como segundo argumento construyo:

“2.2 LA RESPUESTA DEL A QUO EN EL FALLO

CONDENATORIO PARA DESESTIMAR LOS

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA”50.

49 Cuaderno original N° 1, folios 198 y 199 50 Cuaderno original N° 1, folios 199Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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(…) “llaman la atención por cuanto no son consecuentes con lo que está aducido como pruebas en el expediente; precisamente ese es el inconformismo de la defensa frente a la instrucción en el procedimiento penal militar, que sin lugar a dudas tuvo incidencia en la sue rte del procesado. Es mas. No es cierto que el sindicado ha ya surtido diligencia de indagatoria como lo asevera el A QUO.

También se indica por parte del A QUO que hubo “suficiencia probatoria” para establecer que el procesado no estaba incurso dentro de las exenciones previstas en la ley para la prestación del servicio mil itar obligatoria. Ell o también carece de sentido desde la misma afirmación de la “suficiencia probatoria” siendo que sí ni siquiera se logra la

estaba incurso dentro de las exenciones previstas en la ley para la prestación del servicio mil itar obligatoria. Ell o también carece de sentido desde la misma afirmación de la “suficiencia probatoria” siendo que sí ni siquiera se logra la efectiva comparecencia de sus familiares cercanos para que indicaran la suerte del presunto desertor, si ni siquiera se logró determ inar con suficiencia el lugar de residencia del presunto desertor, cómo se pudo haber confirmado c on la misma suficiencia que el presunto desertor no tendría alguna situación particular qu e configurara alguna exención legal para la pre stación de su servici o militar obligatorio. Obsérvese cuál es la relación y análisis probatorio que se encuentran en e l fallo que hoy se apela, el cual es precario a efectos de adjudicar responsabilidad penal.

Ahora, es absolutamente contrario a derecho la afirmación efectuada por el A QUO en el sentido de afirmar que e l Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar desplegó una serie de actividades para lograr de manera efectiva con ocimiento sobre los motivos por los cuales el sindicado se marginó de continuar con su servicio mil itar obligatorio. Ésta afirmación no es acorde con el acervo probatorio que se encuentra en el expediente y menos acorde con lo que la Corte Constitucional ha determinado en el estudio de casos concretos, por cuanto si no se hizo lo debido para la compa recencia del sindicado al proceso, pues es absolutamente lógico que no se hubieran conocido los verdaderos motivos por los cuales se marginó de su servicio militar en la medida que ni siquiera el defensorNº 158415-4887–XV–27-EJC

proceso, pues es absolutamente lógico que no se hubieran conocido los verdaderos motivos por los cuales se marginó de su servicio militar en la medida que ni siquiera el defensorNº 158415-4887–XV–27-EJC

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público asignado puedo conocer del sindicado dich os motivos para desplegar actividad probatoria:

“(…) 2) Previamente a la declaración de persona ausente, el fiscal debe realizar todas los diligencias necesarios utilizando los medios y recursos idóneos con el fin de comunicar al imputado la existencia de un proceso en su contra.

El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso l a existencia de lo indagación preliminar cuando ésta se adelante14, y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa (…)”51.

“Y para sustentar el argumento el A QUO cita la sentencia C-100 de 2003 que analiza el terma (sic) de la declaratoria de persona ausente, en donde relaciona con base en dicho fallo que "(. ..) dicha forma de vinculación no afecta los derechos constitucionales del investigado (…)".(Folio 13 del Fallo Apelado), frente a lo cual tiene que decir ésta defensa que por supuesto que la afirmaci ón es cierta, porque el problema no es la ut ilización de la figura en la medida que la ley lo permite, sino en los requisitos que no se tuvieron en cuenta para la utilización de la figura y las consecuencias que

que por supuesto que la afirmaci ón es cierta, porque el problema no es la ut ilización de la figura en la medida que la ley lo permite, sino en los requisitos que no se tuvieron en cuenta para la utilización de la figura y las consecuencias que esto generó en torno a las garantías judiciales. (…) Por consiguiente, la misma cita que hace el A QUO dentro del fallo para justificar la utilización de la figura de declaratoria de persona ausente como acto procesal, sirve como argumento de la defensa para sustentar el recurso y la salvaguardia de la tesis de la falta de cumplimiento de los requisitos para la utilización de la figura ju rídica y las consecuencias en garantías judiciales que ello desencadenó. Como presupuesto descriptor de la Sentencia C. 100 de 2003 citada por el A QUO se encuentr a que "(…) la ausencia del sindicado no suspende las diligencias del proceso y que mientras se conserven sus garantías jurídicas , aquellas pueden culminar válidamente con una sentencia condenatoria (…)”. (Folio 14 del Fallo Apelado - Subrayado fuera de texto).52

51 Cuaderno original N° 1, folio 202 52 Cuaderno original Nº 1, folios 201 y 202Nº 158415-4887–XV–27-EJC

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“(…) Debe analizarse nuevamente los elementos que relaciona el A QUO para sustentar la tesis contraria relacionada con que el funcionario instructor si agotó todos los mecanismos necesarios para la ubicación del soldado.

Se hace relación al oficio 1237 de fecha 21 de mayo de 2014

relaciona el A QUO para sustentar la tesis contraria relacionada con que el funcionario instructor si agotó todos los mecanismos necesarios para la ubicación del soldado.

Se hace relación al oficio 1237 de fecha 21 de mayo de 2014 dirigido al SLR. FLOREZ ALVAREZ ESTIVENSON vi sto a folio 17 del expediente, en la cual se relaciona como dirección de destino “Calle 115 Carrera 21 No. 21 -20” de TurboAntioquia. Éste oficio no tiene ningún sello ni de envío ni de recibo. Ésta actividad se insistió mediante el oficio 1653 del 16 de julio de 2014, con información de destino (“Barrio Jesús Mora” de Turbo - Antioquia - Folio 39), y sin constancia de envió ni de recibo por el destinatario.

Se hace relación al oficio J23B de fecha 21 de mayo de 2014 dirigido a EMISORA COLOMBIA ESTÉREO en el Batallón de Infantería No. 12 “Bg. Manosalva Flórez” con siglas “'Gn.” que quiere decir “Guarnición” visto a folio 113 del expediente. Es de anotar que es públicamente c onocido que el Batallón M anosalva Flórez pertenece a la Brigada 15 del Ejército Nacional y tiene su sede en Quibdó - Chocó y ello explica que el mismo oficio diga “G·n”.

Se relaciona también la tarjeta decadactílar del soldado FLOREZ ALVAREZ EST!VENSON q ue supuestamente figura en el folio 38 del expediente, en el cual