TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158416-300-XV-170

VINCULACIÓN AL PROCESO. La regla general es que lo sea mediante indagatoria(Ley 599/99).

“La vinculación al proceso de quien en virtud de lo mostrado por los elementos de convicción allegados, resulte necesaria, bien sea como autor o partícipe, es reglada, lo general es que deba hacerse mediante diligencia de indagatoria 1, lo excepcional, es que se haga declarando la contumacia, es decir, la vinculación como persona ausente es supletoria…”

VINCULACIÓN AL PROCESO. Cuando se efectúa supletoriamente, es deci r, mediante declaratoria de persona ausente debe atenderse lo reglado en la ley 522/99.

“Si la vinculación mediante declaratoria de persona ausente es de carácter residual, solo puede llegarse a ella una vez se hayan agotado todos los medios para acopiar la indagatoria, esto es, la citación para la práctica de esa diligencia, conforme a lo señalado en el artículo 512 de la ley 522 de 1999, enviada a las direcciones de domicilio o residencia que aparezcan acreditadas dentro del proceso, si “el imputado no compareciere a pesar de la citación, será capturado para para el cumplimiento de dicha diligencia” según dispone la norma en cita, orden de captura que debe librarse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 511 y 513 ibídem.

En suma, conforme a lo reglado en la ley 522 de 1999, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente, solo procede cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona a rendir indagatoria y/o cuando habiéndose intentado su comparecencia librando orden de

vinculación mediante declaratoria de persona ausente, solo procede cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona a rendir indagatoria y/o cuando habiéndose intentado su comparecencia librando orden de captura, “vencidos diez (10) días, contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión” 2, se deberá emplazar por un término de cinco (5) días y de no ser posible su comparecencia, deberá ser declarado como persona ausente3, es decir, esta forma de vinculación es puramente residual y para ello debe cumplirse con algunos requisitos previstos en la ley.” (…) “Recapitulando, atendiendo lo preceptuado en la ley 522 de 1999, previo a la declaratoria de persona ausente debe cumplirse con algunos presupuestos imprescindibles, indispensables y necesarios, a) citar al imputado mediante comunicación escrita enviada a la dirección registrada en el proceso, con fines de indagatoria; b) si no comparece, prof erir orden de captura con los mismos fines; c) de no ser posible la captura dentro de los diez (10) siguientes a la entrega de la orden de captura a las

1 Artículo 491 de la ley 522 de 1999. 2 Artículo 493 ley 522 de 1999. 3 Artículo 493 ley 522 de 1999.158416-300-XV-170

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

Deserción

2 autoridades encargadas de la aprehensión, se emplazará mediante edicto por el término de cinco (5) días ; d) cumplido el término anterior se deberá declarar al imputado como persona ausente mediante auto de

2 autoridades encargadas de la aprehensión, se emplazará mediante edicto por el término de cinco (5) días ; d) cumplido el término anterior se deberá declarar al imputado como persona ausente mediante auto de sustanciación motivado y se le designará un defensor de oficio.”

RENUENCIA DEL PROCESADO. Puede ser inferida ante la indiferencia a las actividades desp legadas para su ubicación.

“Como se señaló arriba, el apelante además de plantear que el Instructor no realizó las diligencias necesarias para hacer comparecer al imputado, afirma que no obra “prueba de la renuencia del sindicado a comparecer” 4, pasando por alto que la renuencia se infiere de todas las actividades realizadas por el Instructor con ese fin, las citaciones por oficio, los comunicados a través de la EMISORA COLOMBIA ESTEREO, las citaciones mediante oficio a los padres del procesado, las órdenes de captura, etc.”

BUSQUEDA DEL PROCESADO. Luego de ser declarado persona ausente, se tiene la obligación de localizarlo, siempre y cuando aparezcan nuevos datos que permitan ubicarlo.

“Efectivamente como lo expresa el apelante la jurisprudencia ha señ alado que la búsqueda del procesado no se termina con la declaratoria de persona ausente, pero lo que oculta de manera capciosa o mejor, de manera amañada no refiere que esa búsqueda posterior a la declaratoria de contumacia está condicionada al hallazgo d e nuevos datos que permitan ubicar al investigado, por ello, de manera errónea llega a la conclusión

4 Folio 225 co 1158416-300-XV-170

contumacia está condicionada al hallazgo d e nuevos datos que permitan ubicar al investigado, por ello, de manera errónea llega a la conclusión

4 Folio 225 co 1158416-300-XV-170

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

Deserción

3 que en las etapas de calificación y juicio se omitió esa búsqueda.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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SALA : SEGUNDA SALA DE DECISIÓN

Magistrado

Ponente : MY(r). JOSE LIBORIO MORALES CHINOME RADICADO : 158416-300-XV-170

PROCEDENCIA : JUZGADO MILITAR OCTAVO DE BRIGADA

PROCESADO : SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

DELITO : DESERCION

DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D.C., Abril Veintiocho (28) de Dos Mil Dieciséis (2016).

V I S T O S:

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar a resolver el recurso de apelación incoado por el DR. LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ Defensor Público , contra la providencia adiada el 28 de enero de 2016 emitida por el Juzgado Octavo Militar de Brigada , mediante la cual profirió sentencia condenatoria

en contra del SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

providencia adiada el 28 de enero de 2016 emitida por el Juzgado Octavo Militar de Brigada , mediante la cual profirió sentencia condenatoria en contra del SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ por el delito de DESERCION.158416-300-XV-170

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

Deserción

4

IDENTIFICACION E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO

El SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ se encuentra identificado con cédula de ciudadanía No. 1007504241 de Istmina Chocó, nació el día 14 de enero de 1 995 en el municipio de Remedios (Antioquía), hijo del VICTOR MANUEL MARRIAGA y la señora IBIS PEREZ, para la fecha de los hechos fungía como soldado regular del Ejército Colombiano, legalmente incorporado, era orgánico del Batallón de Ingenieros No. 15 “BI JUL”, para efectos de esta decisión se tendrá en cuenta el grado que ostentaba para esa fecha.

H E C H O S:

Las probanzas arrimadas al proceso revelan que el SLR. VICTOR JOSE MARRIAGA PEREZ adscrito a la Segunda Sección, del Segundo Pelotón de la “Compañía Delta” del Batallón de Ingenieros No. 15 General Julio Londoño, se ausentó sin autorización de sus superiores de la base de patrulla móvil ubicada en el sitio conocido como “Peñas del Olvido”, jurisdicción del municipio de Tadó (Chocó), dejando abandonado su material de guerra e intendencia, hechos ocurridos el día 6

patrulla móvil ubicada en el sitio conocido como “Peñas del Olvido”, jurisdicción del municipio de Tadó (Chocó), dejando abandonado su material de guerra e intendencia, hechos ocurridos el día 6 de marzo de 2014 siendo aproximadamente las 19:00 horas, mientras desarrollaban la orden de operaciones No. 023 del 1 de marzo de 2014, de158416-300-XV-170

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5 control militar de área, sin que a la fecha de la denuncia (12 de marzo de 2014) o posterior a ella, haya hecho presentación ante una un unidad militar para continuar con la prestación del servicio militar.

ACTUACIÓN PROCESAL:

Por los anteriores hechos informados por los señores ST. VICTOR ALFONSO GOMEZ y el CP. WILSON MORENO CAIPE comandantes del segundo pelotón y segunda sección de la compañía “Delta” del Batallón de Ingenieros No. 15 y remitidos con oficio No. 01717 del 3 de abril de 2014 suscrito por el señor TC. OSCAR FERNANDO PERALTA CORTES Comandante del Batallón, el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar mediante auto adiado el 2 de mayo de 20145, decretó apertura formal de investigación penal en contra del SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ por la presunta comisión del delito de Deserción y orden ó escucharlo en indagatoria.

Agotadas las actividades posibles para hacer comparecer al SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ al proceso para ser escuchado en indagatoria

del delito de Deserción y orden ó escucharlo en indagatoria.

Agotadas las actividades posibles para hacer comparecer al SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ al proceso para ser escuchado en indagatoria (citaciones a través de oficios, por comunicaciones radiales, orden de captura, etc.,) y ante la imposibilidad de ubicarlo , previo emplazamiento mediante edicto 6, fue declarado persona ausente mediante auto del 24 de febrero

5 Folio 15-17 co 1 6 Folio 100 co 1158416-300-XV-170

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

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6 de 20157 y le designaron como defensor de oficio al DR. HAROL DE JESUS LOPEZ MOSQUERA, profesional del derecho que tomó posesión el día 27 de febrero de 20158.

Vinculado en legal forma, e l Juez Instructor le define la situación jurídica c on auto del 12 de marzo de 20159, decretando medida de aseguramiento en contra del SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ, consistente en det ención preventiva , sin beneficio de la libertad p rovisional, decisión que le es notificada a todos los sujetos procesales de manera personal, con excepción del procesado, dado que a pesar de haber citado no compareció, por lo cual fue notificado de manera supletoria.

Terminada la etapa instructiva y remitido el proceso para continuar con la etapa subsiguiente, con auto del 9 de septiembre de 201510 la Fiscalía Once Penal Militar dispuso el cierre de la investigación y dado que ese despacho se hallaba

Terminada la etapa instructiva y remitido el proceso para continuar con la etapa subsiguiente, con auto del 9 de septiembre de 201510 la Fiscalía Once Penal Militar dispuso el cierre de la investigación y dado que ese despacho se hallaba ubicado en un lugar diferente al que se le había designado defensor de oficio, le nombra al DR. LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ como nuevo defensor, quien toma posesión al día siguiente 10 de septiembre de 2015, posteriormente, con fecha 12 de noviembre de 201511 profirió resolución de

7 Folios 102-103 co 1 8 Folio 109 co 1. 9 Folios 113-123 co 1 10 Folio 138 co 1 11 Folios 147-155 co 1158416-300-XV-170

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

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7 acusación en contra del procesado por el delito de deserción.

Notificada y ejecutoriada la resolución de acusación, el expediente es remitido al Juez de Conocimiento y mediante auto del 12 de enero de 2016 el Juzgado de Octavo Militar de Brigada , declaró la iniciación del juicio habiendo realizado la audiencia de corte marcial el 26 de enero de 2016 12 y en sentencia adiada el 28 de enero de 201613, condenó al procesado SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ a la pena principal y única de ocho (8) meses de prisión , decisión que fue recurrida por vía de apelación por el DR.

LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ defensor

JULIAN MARRIAGA PEREZ a la pena principal y única de ocho (8) meses de prisión , decisión que fue recurrida por vía de apelación por el DR. LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ defensor público del procesado, recurso de alzada que hoy convoca la atención de la sala.

PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de Primera Instancia, concreta el asunto a decidir, sintetiza los hechos, identifica al procesado, relaciona los medios de prueba documentales allegados y resume las pruebas testimoniales, así como la intervención de las partes en la audiencia de corte marcial , seguido advierte que la conducta atribuida a l procesado se adecua al tipo penal de deserción, de acuerdo con el artículo 109 de la ley 1407 de 2010.

12 Folios 173 – 184 co 1 13 Folio 185-204 co1158416-300-XV-170

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Aduce que estaba plenamente acreditada la calidad de militar en servicio activo, igualmente que la conducta estaba materializada al haber transcurrido más de cinco (5) días consecutivos, luego del permiso autorizado por el superior, sin que se presentara justificación alguna para ello, e igualmente que, “ se estableció con suficiencia probatoria”14, la inexistenc ia de las causales de exención del servicio militar obligatorio previstas en el artículo 28 de la ley 48 de 1993, amén de ello, el acervo muestra que gozaba de buena salud y no se halla demostrada la existencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad.

previstas en el artículo 28 de la ley 48 de 1993, amén de ello, el acervo muestra que gozaba de buena salud y no se halla demostrada la existencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad.

Señala el A -quo que el soldado MARRIAGA PEREZ tenía el deber legal de permanecer en el batallón, de cara a satisfacer las necesidades del servicio, por lo cual estima que actuó de manera consciente y deliberada vulnerando el derecho del servicio mili tar tutelado por el legislador. De la misma manera considera que en su formación militar se le dio a conocer los delitos militares y las consecuencias jurídicas de su acción , por ello infiere que actuó de manera consiente , deliberada y voluntaria para conseguir el resultado, razones por las que concluye que la conducta desplegada por el bajo banderas, es típica, antijurídica y que actuó a título de dolo.

14 Folio 194 co 1158416-300-XV-170

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Señala que está en total desacuerdo con la petición de nulidad presentada por el abogado de la defensa, pues de acuerdo a lo normado en el artículo 391 del código penal militar y resalta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C -100 de 2003, en relación con la vinculación al proceso como persona ausente, transcribe apartes de esa decisión, seg uido relaciona las actividades realizadas por el Instructor para buscar la comparecencia del soldado al proceso, para inferir que “ al señor abogado de la defensa no le asiste razón cuando

transcribe apartes de esa decisión, seg uido relaciona las actividades realizadas por el Instructor para buscar la comparecencia del soldado al proceso, para inferir que “ al señor abogado de la defensa no le asiste razón cuando manifiesta que el juez instructor no agotó los mecanismos necesarios para tratar de dar con la ubicación del soldado toda vez que como quedó descrito se realizaron todas las diligencias tendientes para dar con la ubicación del soldado”15, conforme al artículo 341.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El DR. LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ de la Defensoría Pública actuando como defensor del procesado SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ, recurrió la sentencia por vía de apelación e incoa como pretensión, “ REVOCAR EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA y en su lugar decretar la nulidad de todo lo actuado desde inclusive del AUTO QUE ORDEN Ó EL EMPLAZAMIENTO DE L PROCESADO SLR. (L) MARRIAGA PEREZ VICTOR JULIAN previo a la DECLARATORIA DE PE RSONA AUSENTE”16, en cuanto estima que el Juez de Instrucción no realizó las diligencias necesarias

15 Folios 201 – 202 co 1 16 Folio 221 cc 1158416-300-XV-170

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10 para hacer comparecer al procesado a la investigación con el fin de escucharl o en indagatoria, tampoco lo hizo el Fiscal, ni el

SLR. VICTOR JULIAN MARRIAGA PEREZ

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10 para hacer comparecer al procesado a la investigación con el fin de escucharl o en indagatoria, tampoco lo hizo el Fiscal, ni el Juez de Conocimiento a pesar que en la fase de juicio se halla prevista una etapa probatoria.

Resalta apartes de los alegatos que presentó en la audiencia de Corte Marcial sobre la obligación de los funci onarios judiciales de realizar las diligencias necesarias para hacer comparecer a los imputados al proceso y destaca apartes de la sentencia en los que A -quo afirma que se estableció con suficiencia probatoria la legalidad de la incorporación del procesado , con los que según el apelante, le daba respuesta al referido planteamiento, para señalar que esos argumentos no son consecuentes con las pruebas, pues ni siquiera se logra de manera efectiva la comparecencia de sus familiares cercanos.

Señala que no es cierto como lo afirma el a -quo que el Juzgado de Instrucción haya desplegado las actividades necesarias para lograr de manera efectiva el conocimiento de los motivo s por los cuales el sindicado se marginó del servicio obligatorio e insiste que tal afirmaci ón no es acorde con el acervo probatorio y menos con lo afirmado por la Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1996, pues ni siquiera se realizó el debido proceso para hacer comparecer al procesado, tampoco el defensor público pudo conocer los motivos y resalta que frente a este158416-300-XV-170

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debido proceso para hacer comparecer al procesado, tampoco el defensor público pudo conocer los motivos y resalta que frente a este158416-300-XV-170

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11 planteamiento el A -quo rechaza de plano la solicitud de nulidad, atendiendo lo dispuesto en el artículo 391.

Señala que el Juez afirma que conforme a lo referido por la Corte en la sentencia C -100 de 2003, es procedente la declar atoria de persona ausente y precisa que esa “ afirmación es cierta, porque el problema no es la utilización de la figura en la medida en que la ley lo permite, sino en los requisitos que no se tuvieron en cuenta para la utilización de la figura y las consec uencias que esto generó en torno a garantías judiciales ”17, como lo señala el doctrinante NOVOA VELASQUEZ, pues esa figura tiene sus límites en los principios de protección y los derechos fundamentales previstos en la constitución y en los tratados internacionales.

Relaciona las diligencias realizadas por el Instructor referidas por el A -quo y resalta que conforme a lo señalado por la Corte en la sentencia C-488 de 1996, se tiene la obligación de utilizar los medios o instrumentos eficaces para comunicar al procesado la existencia del proceso, practicar la indagatoria, insiste en las diferentes comunicaciones enviadas por el Juzgado Instructor y las ordenes de trabajo emitidas a la SIJIN, sin que arrojara ningún resultado y aduce que ello era obvio porque el lugar de residencia del desertor no era el Departamento del Chocó,

diferentes comunicaciones enviadas por el Juzgado Instructor y las ordenes de trabajo emitidas a la SIJIN, sin que arrojara ningún resultado y aduce que ello era obvio porque el lugar de residencia del desertor no era el Departamento del Chocó, era la Zona de Urabá Antioqueño, Apartadó y

17 Folio 213 co 1158416-300-XV-170

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12 Turbo, pero además debió establecer el arraigo familiar, un estudio socioeconómico, lo que hubiera facilitado su ubicación, no contentarse con un mero formalismo.

Critica una a una las diligencias realizadas por el Instructor, se refiere así a la tarjeta decadactilar, el estudio de seguridad realizado al momento de la incorporación, las diferentes comunicaciones y citadas libradas de las que señala que era lógico que el correo las devolviera porque no se dirigieron a una dirección exacta sino a un lugar denominado “Los Coquitos”; sobre la publicación en la Emisora Colombia Estéreo, dice que no se acreditó que la cobertura, por lo cual estima que l os lugares nunca variaron por ello, el procesado no pudo tener conocimiento de la existencia de la investigación.

Afirma que “ la irregularidad no solamente se presentó en el término de instrucción ”18, pues la Fiscalía en la etapa de calificación ni el Juzg ado de Conocimiento en la fase de Juicio , realizaron actividad adicional alguna para lograr el conocimiento del acusado de las decisiones que se tomaron en esas etapas procesales y recuerda que conforme a la jurisprudencia “ la obligación de

Conocimiento en la fase de Juicio , realizaron actividad adicional alguna para lograr el conocimiento del acusado de las decisiones que se tomaron en esas etapas procesales y recuerda que conforme a la jurisprudencia “ la obligación de búsqueda del pr ocesado no cesa con la declaratoria de persona ausente”19 y señala que es cierto que hay

18 Folio 219 co 1 19 Folio 219 co 1158416-300-XV-170

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13 oficios emitidos, pero no hay constancia de envío o de devolución.

Afirma que conforme al artículo 493 de la ley 522 de 1999, el Instructor debe hacer lo posible para lograr que el procesado tenga conocimiento de la existencia del proceso y la comparecencia, por lo cual estima que al presente caso es aplicable la jurisprudencia contenida en la sentencia C-424 de 2005, T -285-13 y radicado 44135 de la Corte Suprema de Justicia e igualmente los precedentes verticales de los radicados 155795 del 30 de junio de 2009, con ponencia del CT. JORGE IV AN

OVIEDO y 155794 de TC. JACQUELINE RUBIO BARRERA.

Aduce el apelante que la nulidad que plantea es absoluta, pues solamente puede ser subsanada con la comparecencia del sindicado al proceso o la demostración de la renuencia a comparecer, situación que no se han presentado en ninguno de los dos casos planteados, dado el vicio alegado , el carácter sustancial y la trascendencia del mismo.

demostración de la renuencia a comparecer, situación que no se han presentado en ninguno de los dos casos planteados, dado el vicio alegado , el carácter sustancial y la trascendencia del mismo.

Precisa que “Aquí la decisión primaria censurada es el auto mediante el cual el juzgado Instructor declaró persona ausente al sindicado , sin haber agotado los medios posibles para lograr la comparecencia o el conocimiento del proceso por parte del si ndicado. Ello comporta una violación del derecho de defensa, que además de ser una garantía constitucional, también es una causal de nulidad relacionada en el artículo 388 del Código158416-300-XV-170

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14 Penal Militar, siendo que así se invocó en la Corte Marcial”20.

Señala qu e además de no haber prueba de la renuencia de si sindicado de comparecer, no existe prueba suficiente de haberse hecho lo posible por parte del Instructor, el Fiscal y/o el Juez de Conocimiento para hacer comparecer al procesado, pues no se trata de una m era formalidad, es una obligación legal, no solo el envío de una comunicación que no fue a ningún destino y una certificación de una emisora que no tenía cobertura suficiente para lograr el cometido del aviso, como lo señala la Corte en la sentencia C-488 de 1996, para demostrar que se envió “N” comunicaciones a sabiendas que el resultado iba ser el mismo.

Afirma que la actuación del Instructor, del Fiscal y el Juez de Conocimiento afectó no solo el derecho de defensa, sino la estructura misma

envió “N” comunicaciones a sabiendas que el resultado iba ser el mismo.

Afirma que la actuación del Instructor, del Fiscal y el Juez de Conocimiento afectó no solo el derecho de defensa, sino la estructura misma del proceso, al no haber agotado los medios necesarios para lograr la comparecencia al proceso por parte del sindicado , acusado y enjuiciado, por lo cual nos encontramos frente a una sentencia de condena no se pudo brindar elementos de defensa, donde hubiera podido explicar el porqué de su conducta.

Destaca “que en la medida que la Corte Marcial tiene un periodo probatorio, bien hubiese podido pasar que aunque el Juez Instructor hubiera incurrido en la irregularidad,

20 Folio 225 co 2158416-300-XV-170

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15 la diligencia debida del Fiscal Penal Militar y el Juez de Conocimiento hubieran permitido la ubicación del sindicado a efectos de lograr la comparecencia o demostrar la renuencia a comparecer, siendo de esa manera subsanada la irregularidad y permitir la defensa en el juicio”21 y señala que se trata de un vicio de trascendencia, por lo cual no se puede invocar la aplicación del contenido del artículo 391 , pues no puede subsanarse de otra manera, más aún cuando se trata de nulidad que tiene un origen netamente constitucional, que pueden ser alegadas en cualquier momento a pesar de la prohibición legal.

DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La DRA. JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS como representante del Ministerio Público ante esta

netamente constitucional, que pueden ser alegadas en cualquier momento a pesar de la prohibición legal.

DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La DRA. JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS como representante del Ministerio Público ante esta Instancia, emitió concepto en el que solicita “atender de manera favorable los argumentos de la defensa de oficio y en su lugar procede a DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO a partir del folio 100 inclusive, disponiendo así mismo como consecuencia de la anulación la terminación del proceso por extinción de la acción penal al haber operado el fenómeno ju rídico de la prescripción como quiera que se cumplirían los dos años exigidos por el artículo 82 del CPM para dar por enervado la potestad sancionadora del Estado”22.

Después de realizar una detallada relación de las actividades cumplidas por parte del Juz gado Instructor con el fin de hacer comparecer a la investigación al procesado SLR. MARRIAGA PEREZ,

21 Folio 226 co 1 22 Folio 242 co 1158416-300-XV-170

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16 afirma que “ciertamente se advierte de la documentación insertada no fue posible l a ubicación del soldado investigado por cuanto las direcciones a donde se libraron los oficios no fueron uniformes porque una vez se señalaba solamente el sitio Coquitos en Antioquia, pero sin especificar si era mun icipio, corregimiento o vereda y otras se libró como si tal sitio quedara en Apartadó y otras en Turbo, generándose una indebida ubicación del procesado a más que los números de celular

pero sin especificar si era mun icipio, corregimiento o vereda y otras se libró como si tal sitio quedara en Apartadó y otras en Turbo, generándose una indebida ubicación del procesado a más que los números de celular dado en su hoja de inscripción no se determinaron si eran de celular de su propiedad o de otra persona”23.

Señala que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de diciembre de 20 00, radicado 12780, expresó que la actividad de búsqueda es presupuesto para el emplazamiento e igualmente que la Corte Constitucional en sentencias C -488 de 1996, C -627 de 1996 y C -040 de 1997, señaló que la declaratoria de persona ausente debe cumplir con los requisitos, pues de lo contrario se erige en violación del debido proceso.

En esa medida afirma que los oficios devueltos permitirían señalar que al parecer hubo esfuerzo de búsqueda, pero lo cierto es que la misma no fue diligente y acuciosa, ademá s la orden de captura se libró solo para Chocó y no a las autoridades de Medellín, Apartado, Turbo, tendientes a ubicar y localizar al procesado para que diera las explicaciones del porque abandonaba las filas militares.

23 Folio 238 co 1158416-300-XV-170

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17 Dice también que además de lo ante rior, el soldado no cont ó con un defensor que actuara de manera proactiva, encaminada a demostrar las razones de su ausencia , careció de una defensa idónea, y solo vino a ser desplegada en juicio,

soldado no cont ó con un defensor que actuara de manera proactiva, encaminada a demostrar las razones de su ausencia , careció de una defensa idónea, y solo vino a ser desplegada en juicio, por lo que considera que la pretensión del apelante esta ll amada a prosperar, al no haber cumplido el emplazamiento la labor de búsqueda, así como se reiteraba p or la Corte Suprema de Justicia, lo que conllevaba a decretar la nulidad de lo actuado a partir del foli o 100 y como consecuencia declarar la extinción de la acción penal por prescripción.

CONSIDERACIONES PREVIAS:

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a las previsiones de los artículos 238, numeral 3 y 360 del Código Penal Militar, por vía de apelación, para referirse únicamente a los aspectos impugnados y a los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación, con excepción de la nulidad, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el artículo 583 del Estatuto Punitivo Castrense.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo los argumentos en los que el DR. LEONARDO ANDRES CARVAJAL VELASQUEZ Abogado de la defensoría Pública que actúa como defensor del158416-300-XV-170

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18 procesado, funda la pretensión de nulidad incoada en la impugnación presentada contra la sen tencia del 28 de enero de 2016, la Sala entrará a

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18 procesado, funda la pretensión de nulidad incoada en la impugnación presentada contra la sen tencia del 28 de enero de 2016, la Sala entrará a examinar si efectivamente, como lo afirma el apelante y la representante del Ministerio Público ante esta instancia, no se realizaron las actividades necesarias para hacer comparecer al SLR. MARRIAGA PEREZ al proceso o si por el contrario, como se plasmó en la sentencia, el Juez Instructor realizó las diligencias que estaban a su alcance en la búsqueda de ese objetivo.

En orden a cumplir el anterior objetivo, la Sala estima necesario precisar que, si bien es cierto que, conforme al principio de limitación, el Adquem solo debe pronunciarse sobre los aspectos referidos en el recurso de alzada, no es menos cierto que, la misma disposición faculta al Juez de Segundo Grado a extender su estudio a las materias i nescindibles al objeto de la impugnación, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de