TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158423-10727-XIII-416 EJC

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA TTRRIIBBUUNNAALL SSUUPPEERRIIOORR MMIILLIITTAARR __________________________________________________

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CN (RA) JORGE IVÁN OVIEDO P.

Radicación: 158423-10727-XIII-416 EJC

Procedencia: Juzgado Séptimo de Instancia de Brigada

Procesado: SLR. GONZ ÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO Delito: Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Fecha: 02 de mayo de 2016

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede la Primera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Doctor JOSÉ FILADELFO MONROY CARRILLO, actuando en calidad de Representante del Ministerio Público, contra la providencia del 25 de enero de 2016, mediante la cual el Juzgado Séptimo de Instancia de Brigada absolvió al Soldado Regular DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA por los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela.158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

2

II. HECHOS

De la sentencia impugnada se extrae que el 26 de

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

2

II. HECHOS

De la sentencia impugnada se extrae que el 26 de noviembre de 2010 en la Base Militar “Guardián” del Batallón de Infantería No. 17 “General Domingo Caicedo”, ubicada en la Vereda Santa B árbara del municipio de Chaparral (Tolima), aproximadamente a las 19:30 horas se constató la ausencia del Soldado Regular DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA , quien cumplía turno de centinela en horario de 15:30 a 19:00 horas conforme a la Orden del día No. 328 de la Unidad “Defensor 1” , advirtiéndose además que se llevó consigo su Fusil de dotación calibre 5.56 mm, munición y un chaleco multipropósitos, razón por la cual se emprendió su búsqueda sin lograrse ubicar su paradero.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 30 de noviembre de 2010 el Juzgado 81 de Instrucción Penal Mil itar aperturó investigación formal contra el SLR. DIEGO FERNANDO GONZ ÁLEZ SIERRA, por los delitos de Peculado sobre bienes de dotación, Deserción y Del centinela1, actuación en la que fue declarado persona ausente por el Juzgado de Instrucción, mediante auto de fecha 19 de agosto de 2011 2, designándosele igualmente apoderado de oficio. Enseguida, mediante auto de

1 Folios 25-26 CO1 2 Folios 482-484 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

de agosto de 2011 2, designándosele igualmente apoderado de oficio. Enseguida, mediante auto de

1 Folios 25-26 CO1 2 Folios 482-484 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

3

fecha 18 de octubre de 2011 3 se le resolvió situación jurídica provisional por los delitos antes referenciados, con medida de aseguramiento de detenci ón preventiva , lo que originó que se profiriera orden de captur a en su contra 4; seguidamente se envió el sumario a la Fiscalía Penal Militar el 31 de octubre de 2011 5, por considerarse perfeccionada la investigación.

Recibida la actuación en la Fiscalía 19 Pena l Militar, con proveído del 16 de diciembre de 2011 se declaró cerrada la investigación 6, y el 9 de julio de 2014 se profirió resolución de acusación en contra del SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA por los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela, disponiéndose además la cesación de proce dimiento en favor del encartado por el delito de Deserción al advertir se la prescripción de la acción penal para el citado delito7, así como disponiendo el envío de la actuación, por competencia, al Juzgado 7 de Instancia de Brigada.

Recibido el sumario en el Juzgado 7 de Brigada el

delito7, así como disponiendo el envío de la actuación, por competencia, al Juzgado 7 de Instancia de Brigada.

Recibido el sumario en el Juzgado 7 de Brigada el 10 de septiembre de 2014 8, en decisión de l 2 de octubre del mismo año , decretó la nulidad de la resolución de acusación por falta de motivación respecto del delito de Peculado sobre bienes de

3 Folios 493-506 CO3 4 Folio 513 CO3 5 Folio 518 CO3 6 Folio 519 CO3 7 Folio 528-546 CO3 8 Folio 556 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

4

dotación9, y como consecuencia de ello, se devolvió el sumario a la Fiscalía Penal Militar . Así las cosas, la Fiscalía Penal Militar profirió nuevamente la resolución de acusación el 2 de septiembre de 201510.

Recibido el paginario por segunda vez en el Juzgado 7 de Brigada el 23 de octub re de 2015 , mediante auto del 30 de octubre del mismo año11 se decretó la iniciación del juicio contra el procesado, etapa en la que la defensa técnica presentó solicitud de práctica de pruebas, la cual fue denegada con decisión del 17 de noviembre de 201512.

La audiencia de corte marcial se realizó el 20 de enero de 201613, y seguidamente se profirió fallo

presentó solicitud de práctica de pruebas, la cual fue denegada con decisión del 17 de noviembre de 201512.

La audiencia de corte marcial se realizó el 20 de enero de 201613, y seguidamente se profirió fallo absolutorio en favor del procesado el 25 de enero del mismo año14.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

El fallador de primera instancia luego de referirse a l os hechos, a la identidad del procesado, la imputación jurídica hecha por la Fiscalía y la intervención de los sujetos procesales durante la audiencia de corte marcial,

9 Folios 567-570 CO3 10 Folios 577-594 CO3 11 Folio 607 CO4 12 Folios 617-618 CO4 13 Folios 635-637 CO4 14 Folios 638-648 CO4158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

5

procedió a exponer, en cuanto a la tipicidad del delito Del Centinela, que de acuerdo a las pruebas allegadas, para el día 26 de noviembre de 2010 el procesado tenía la condición de Soldado Regular, y además estaba nombrado como centinela del núcleo “Alfa” en horario de 15:30 a 19:00 horas, según la orden del día No. 328; igualmente se tien e por probado que el inculpado se separó de su puesto de centinela, al advertirse su ausencia entre las

“Alfa” en horario de 15:30 a 19:00 horas, según la orden del día No. 328; igualmente se tien e por probado que el inculpado se separó de su puesto de centinela, al advertirse su ausencia entre las 19:30 a 20:00 horas el 26 de noviembre de 2010 emprendiéndose su búsqueda sin obtener resultados.

En cuanto a la tipicidad del delito de Peculado sobre bienes de dotación, precisó el a quo que tal conducta al igual que la anterior , se constata en forma objetiva, pues el encartado al separarse de su puesto de centinela se llevó consigo su fusil de dotación , 5 proveedores metálicos y munición del mismo ca libre, que era un material de guerra asignado a él, de acuerdo a las actas de entrega allegadas a la actuación.

Por otra parte, sobre el aspecto subjetivo de las dos conductas antes referenciadas , el fallador de primera instancia indicó que son de modal idad dolosa; que en los dos tipos penales se constata el elemento cognoscitivo del dolo, toda vez que el encartado conocía tales descripciones típicas, así como sus consecuencias, como quiera que recibió instrucción sobre Justicia Penal Militar, conforme a lo manifestado por sus compañeros en sus158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

6

testimonios. Sin embargo, advi rtió que no se presenta el aspecto volitivo del dolo , en razón a que no está probada la intencionalidad por parte

DE DOTACIÓN

6

testimonios. Sin embargo, advi rtió que no se presenta el aspecto volitivo del dolo , en razón a que no está probada la intencionalidad por parte del inculpado en cometer las conductas penales por las cuales fue llam ado a juicio , a pesar de que los sujetos procesales plantearon varias hipótesis, como la d el Ministerio Público , que sugirió que no está acreditado que el procesado forme parte de las “FARC”, aunque consideró que de manera voluntaria el procesado abandonó el puesto de centinela llevándose consigo el material de guerra que le fue asignado. Al respecto, el fallador de primera instancia refirió que en el plenario obran Informes de inteligencia y tres testimonios indicativos de que al parecer el procesado se en cuentra en las filas de las “FARC”. El primero de ellos es el DEIVER VERGARA LÓPEZ, privado de la libertad en una cárcel del municipio de Chaparral (Tolima), quien reconoció al procesado al mostrársele una fotocopia de una fotografía de éste, además de as egurar haberlo visto durante un combate con el ejército, momentos en que el procesado le entregó un fusil al comandante “WEIMAR” de las “FARC” . A éste testimonio el Juzgado de Instancia le restó credibilidad por no haberse indagado al testigo sobre las fe chas en que dice haber visto al procesado, y si éste último se unió al grupo guerrillero voluntariamente o no.158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

procesado, y si éste último se unió al grupo guerrillero voluntariamente o no.158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

7

El segundo de los testimonios es el de JAVIER ANDRÉS LOZADA BARRAGÁN, quien observó al procesado el 24 de enero de 2011 en el corregimiento de Santafé del munici pio de Rio blanco (Tolima) vistiendo traje militar, portando fusil y en compañía de 5 guerril leros, entre ellos el comandante “CARRILLO”; igualmente el 30 de enero de 2011 tomando cerveza en un burdel del municipio de Rioblanco (Tolima). Al igual que el anterior, el a-quo le restó credibilidad, pues asegura que el testigo rindió el testimonio el 1 de febrero de 2011 y aseveró conocer al procesado desde un año antes (febrero de 2010) cuando estaba trabajando en la construcción de una carretera, pero para esa época el encartado ya estaba prestando el servicio militar; t ambién a la circunstancia de que el declarante no exhibió su cédula de ciudadanía ni suministró su dirección de residencia durante la diligencia, aunado a que el testigo solo di jo haber visto al procesado por unos instantes . Finalmente, respecto al testimonio del Soldado Regular DARWIN LOZANO CUITIVA, quien según su relato también observó al procesado en las filas de las “FARC” luego de la ocurrencia de los

haber visto al procesado por unos instantes . Finalmente, respecto al testimonio del Soldado Regular DARWIN LOZANO CUITIVA, quien según su relato también observó al procesado en las filas de las “FARC” luego de la ocurrencia de los hechos, hecho que se presentó cuando el testigo realizaba labores de inteligencia por parte del Batallón Caicedo co n el fin de ubicar al procesado, el Juez de conocimiento resaltó que el testigo manifestó haber conocido al procesado a comienzos del año 2010 cuando trabajaba en las carreteras de Puerto Saldaña en Rioblanco158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

8

(Tolima), pero que como se ha bía indicado, para esa época el inculpado ya estaba incorporado al servicio militar, de tal forma que esa versión era poco creíble.

Desde otro punto de vista en la providencia recurrida se acusa que la defensa del procesado planteó la teoría de una posible desaparición forzada de su prohijado el día de los hechos, lo que deja un manto de duda sobre la voluntad que tuvo su defendido en la comisión de las cond uctas por las cuales fue juzgado. Adiciona que t al hipótesis es apoyada en las versiones de la madre y de la tía del procesado, quienes afirmaron que en efecto, puede tratarse de una desaparición forzada, pues el SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA estaba a gusto en el Ejército y pretendía

y de la tía del procesado, quienes afirmaron que en efecto, puede tratarse de una desaparición forzada, pues el SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA estaba a gusto en el Ejército y pretendía continuar como soldado profesional, además que él no se ha comunicado con ellas desde su desaparición, lo que las llevó a acudir a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación con el fin de denunciar la desaparición del procesado pero sin obtener avances al respecto. Por parte del Juzgado de Instancia se agregó a la actuación el 9 de diciembre de 2015, Informe de la Fiscalía General de la Nación donde consta que la investigación por la presunta desaparición forzada del encartado se encuentra en etapa preliminar.

Frente a los planteamiento s de los sujetos procesales el fallador de primera i nstancia158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

9

resaltó que ninguna de las hipótesis planteadas se encuentra probada, es decir, se desconoce si el encartado voluntariamente se separó de su pu esto de centinela llevándose consigo el material de guerra asignado para entregarlo voluntariamente a la guerrilla y formar parte de sus filas, o si fue víctima de una desaparición forzada, pues por un lado ninguno de los militares de su unidad son testigos del momento y el modo en que éste se separó de su puesto de centinela, y por el otro,

víctima de una desaparición forzada, pues por un lado ninguno de los militares de su unidad son testigos del momento y el modo en que éste se separó de su puesto de centinela, y por el otro, la investigación por la presunta desaparición forzada se encuentra en etapa preliminar a cargo de la Fiscalía General de la Nación . Por ende, la foliatura lleva a la ab solución del SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA al prevalecer la duda sobre el grado de certeza para condenarlo por los delitos Del centinela y Peculado sobre bienes de dotación.

V. DEL RECURSO

Inconforme con la decisión adoptada, el Ministerio Público representado por el Doctor JOSÉ FILADELFO MONROY CARRILLO, esbozó primeramente que una correcta valoración probatoria del plenario permite establecer que se dan los presupuestos del artículo 396 del Código Penal Militar para condenar al procesado, pues hay certeza de ello, contrario a lo expuesto en la decisión impugnada. Refiere el recurso que la158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

10

certeza no es la derivada de la plena prueba, ni se trata de la verdad absoluta, sino la que se desprende de la verdad procesal que arrojan las pruebas practicadas y recaudadas en el plenario, las cuales se ajustan a los requisitos de la citada norma , y de las cuales se concluye la certeza de la materialidad y las responsabilidad

desprende de la verdad procesal que arrojan las pruebas practicadas y recaudadas en el plenario, las cuales se ajustan a los requisitos de la citada norma , y de las cuales se concluye la certeza de la materialidad y las responsabilidad de las conductas por las cuales fue llamado a juicio el SLR. GONZÁLEZ SIERRA.

Agregó el Ministerio Público que se constata un dolo directo en el actuar del inculpado , señalando al respecto que el Juez de Instancia debió valorar el dolo por separado en cada una de las conductas punibles por las cuales fue llamado a juicio el SLR. DIEGO FERN ANDO GONZÁLEZ SIERRA, pues unos son los presupuestos que se exigen respecto del tipo penal Del centinela como lo es el hecho de separarse del puesto, y otros muy distintos para el tipo penal de Peculado sobre bienes de dotaci ón, como lo es el hecho de apropiarse de un bien estatal, elementos que deben quedar demostrados o deducirse de los medios probatorios recaudados, pues no siempre se cuenta con prueba directa donde se refleje la intención voluntaria del agente. Para sustentar lo anterior citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y además añadió que la libertad probatoria en materia penal permite que el dolo pueda ser demostrado por cualquier medio probatorio autorizado, y que para ello no es158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

11

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

11

necesario contar con varios testimonios que prueben la conciencia y la voluntad del agente.

Por otro lado, adujo el recurso que no hay prueba que demuestre que el inculpado en forma voluntaria o forzada se encuentre en las filas de las “FARC”; sin embargo de los testimonios de los Soldados Regulares JEFER SON CORTÉS PÉREZ, JESÚS

GALINDO PARRA, LEONEL MUÑOZ BEDOYA, LUIS ALFONSO

CERQUERA ACOSTA, WILLIAM RODRIGUEZ HERNANDEZ, MILTON FABIAN GONZÁLEZ DÍAZ, y el SS. VICTOR EDUARDO MOLINA ROLON, surge prueba indiciaria sobre la intención y voluntad que tuvo el acu sado para violar la ley pe nal militar, y respecto al indicio como medio de prueba precisó que está regulada en los artículos 447 y 448 de la Ley 522 de 1999.

Añade a lo anterior el representante de la sociedad, que está probado en el paginario que el procesado estaba debidamente incorporado al servicio militar, que tenía asignado el material de guerra que se llevó consigo el día de los hechos, y que prestaba de centinela en horario de 03:00 pm a 7:00 pm, además que el 26 de noviembre de 2010 el procesado no llegó al lugar donde debía entregar el puesto de centinela, motivo por el que su U nidad emprendió su búsqueda sin

03:00 pm a 7:00 pm, además que el 26 de noviembre de 2010 el procesado no llegó al lugar donde debía entregar el puesto de centinela, motivo por el que su U nidad emprendió su búsqueda sin hallarlo a él o su material de guerra.158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

12

Finalmente se expresó en el memorial, que tanto el lugar a donde se haya dirigido el SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA o la destinación que se le haya dado a su material de guerra, son circunstancias pos t delictuales que no estructuran la tipicidad de las conductas por las cuales fue juzgado . Así, se reclama la revocatoria de la decisión para que en su lugar se profiera sentencia condenatoria en contra del procesado.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Doctora JULIA ISABEL GANTIVA ARIAS, Procuradora Judicial 136 Penal II, conceptuó que la decisión apelada debe ser confirmada por ajustarse a derecho, y por ende se debe despachar en forma desfavorable el recurso de apelación, con base en las precisiones que siguen.

En primer lugar, que a pesar de la existencia del hecho, no se probó el dolo en el actuar del inculpado, esto es la conciencia y la vol untad de cometer los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela; además el dolo no puede presumirse, éste debe probarse en la actuación.

inculpado, esto es la conciencia y la vol untad de cometer los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela; además el dolo no puede presumirse, éste debe probarse en la actuación.

En segundo lugar , se indicó que se detectó la separación del puesto del centinela por parte del inculpado media hora después de haber finalizado158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

13

el turno de centinela, el cual era de 15:30 a 19:00 horas para el día 26 de noviembre de 2010, pero en el plenario no hay prueba que confirme que el incriminado se separó de su puesto de centinela cuando éste es taba prestando el turno; adicionalmente no había R elevante que pasara revista a los puestos de centinela, pues la instrucción que había era que cuando se terminaba el turno los soldados llegaban al núcleo para su relevo.

En tercer lugar , precisó el escrit o que se mantiene la presunción de inocencia del SLR. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA, como quiera que no está probado el ánimo de apropiarse de su fusil de dotación, tampoco el hecho de que voluntariamente o por coacción desapareciera para ingresar a las filas de las “FARC”, y además no ha contactado a su familia ; tanto así que sus parientes procedieron a denunciar la desaparición forzada.

VII. CONSIDERACIONES

Esta Corporación es competente para conocer de la

filas de las “FARC”, y además no ha contactado a su familia ; tanto así que sus parientes procedieron a denunciar la desaparición forzada.

VII. CONSIDERACIONES

Esta Corporación es competente para conocer de la apelación de la sentencia, conforme lo dis ponen los artículos 238.3 y 583 de la Ley 522 de 1999, permitiendo al Superior resolver la alzada con las limitaciones del recurso y los aspectos íntimamente vinculados al mismo, materia158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

14

igualmente regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, concretamente en el artículo 339.

Recuérdese que en el recurso de apelación el señor Representante del Ministerio Público expresó que contrario sensu de lo considerado por el Juez de Instancia, la prueba que reposa en el expediente permite inferir la presencia del dolo en las conductas por las que fue juzgado el procesado, vale decir, Peculado sobre bienes de dotación y delito Del centinela; igualmente que en la sentencia al evaluarse este mismo elemento, tampoco se con cluyó la existencia del dolo en forma separada respecto de las conductas, pues el dolo en el delito Del centinela es distinto al dolo en la modalidad de Peculado sobre bienes de dotación. De la misma forma el recurso expresó que había prueba indiciaria de la intención y voluntad del juzgado de violar la ley penal.

dolo en la modalidad de Peculado sobre bienes de dotación. De la misma forma el recurso expresó que había prueba indiciaria de la intención y voluntad del juzgado de violar la ley penal.

Pese a lo anterior, una lectura detallada del recurso permite indicar que el recurrente no llevó a efecto un ejercicio de evaluación – argumentación partiendo del campo probatorio, que permita a su vez su consideración por la Sala, pues en términos generales afirmó la existencia del dolo con base en las pruebas que reposan en la foliatura, pero sin indicar la s razones de ello, lo mismo ocurrió con la insinuación de la asistencia de prueba indiciaria de la voluntad del procesado, pero sin r ealizar ningún análisis158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

15

acerca de los componentes de esta categoría de prueba.

De todas formas, es necesario referir ahora los hechos por los que fue acusado y absuelto el procesado, frente a las pruebas allegadas a la actuación, porque son ellas las q ue permitirán llegar a la conclusión de la presencia o no del elemento del tipo subjetivo discutido por el recurrente, e inescindiblemente los otros elementos del tipo objet ivo de los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela.

Así las cosas, en el capítulo “Situación fáctica” de la providencia recurrida, se aludió a que : “sobre

elementos del tipo objet ivo de los delitos de Peculado sobre bienes de dotación y Del centinela.

Así las cosas, en el capítulo “Situación fáctica” de la providencia recurrida, se aludió a que : “sobre las 19:30 horas del día 26 de noviembre de 2010” unos soldados del dispositivo de seguridad se percataron de que el Soldado Regular GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO, quien cumplía el turno de centinela entre las 15:30 y las 19:00 horas en el núcleo Alfa “…había abandonado la base militar Guardián del Batallón de Infantería No. 17 General José Domingo Caicedo ubicada en la Vereda Santa Bárbara del Municipio del Cha parral (Tolima), llevándose consigo un fusil galil calibre 5.56 mm, 5 proveedores metálicos co n munición del mismo calibre y 1 chaleco multipropósitos”.

Específicamente en relación con el delito Del centinela respecto a la separación del puesto por parte del procesado , se adujo que de acuerdo al informe que rindiera el SS. MOLINA ROL ÓN VICTOR,158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

16

fue informado por sus subalternos de que el SLR. GONZÁLEZ SIERRA no se encontraba en el n úcleo, por lo que se procedió a la búsqueda del subalterno, pero sin habe rse obtenido resultados alentadores. El informe fue corroborado por los

GONZÁLEZ SIERRA no se encontraba en el n úcleo, por lo que se procedió a la búsqueda del subalterno, pero sin habe rse obtenido resultados alentadores. El informe fue corroborado por los testimonios de los soldados regulares CORTÉS PERÉZ YEFERSON, GALINDO PARRA JESÚS, MUÑOZ BEDOYA LEONEL, CERQUERA ACOSTA LUIS ALFONSO y CULMA PAJOY EDGAR 15, quienes dieron cuenta de que GONZÁLEZ SIERRA no entregó el puesto de centinela y no se encontraba en la Base Militar.

Por otro lado , se aludió en la providencia al informe de inteligencia u o ficio No. 0343 del 02 de diciembre de 201016, en el que se dio cuenta de que el 30 de noviembr e de 2010 el Sol dado GONZÁLEZ SIERRA se encontraba con el terrorista JUAN BERNEO CONDE, cabecilla de las “FARC”. Por otro lado, según el testimonio de DEIVER VERGARA LÓPEZ, integrante de las “FARC”, éste reconoció una copia de una fotografía de GONZÁLEZ SIERRA como el muchacho que le entregó el fusil a “Alias WEIMAR”, habiéndose iniciado en esos momentos un combate con personal militar; a partir de allí el muchacho continuó con WEIMAR y RAMIRO, desconociendo si se encontraba secuestrado y para dónde se dirigieron. Sobre este testimonio indicó el Juez de Instancia que se desconoce si GONZÁLEZ SIERRA se encontraba voluntariamente en el grupo guerrillero.

15 Folios 30-52 CO1

dónde se dirigieron. Sobre este testimonio indicó el Juez de Instancia que se desconoce si GONZÁLEZ SIERRA se encontraba voluntariamente en el grupo guerrillero.

15 Folios 30-52 CO1 16 Folios 91-92 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

17

En relación con el testimonio de LOZADA BARRAGAN JAVIER ANDRÉS 17 se predicó que éste rindió testimonio el 1 de febrero de 2011 y que había conocido al procesado un año antes trabajando en obras de carretera , pero p ara esa época el procesado estaba presta ndo su servicio militar obligatorio, lo cual no permite credibilidad. Por su parte el Soldado Regular LOZANO CUITIVA DARWIN18, quien expresó que conoció al procesado a comienzos del año 2010 tra bajando en las carreteras en el corregimiento de Puerto Saldaña del Municipio de Rioblanco (Tolima), y a quien vio por última vez en el mes de diciembre de 2010 en el caserío Santafé en Rioblanco (Tolima), camuflado y armado con la guerrill a de l comandante CARRILLO , por espacio de unos 3 minutos, hallándolo libre, sin estar amarrado ni maltratado, también es posible aducir su no credibilidad porque para principios del año 2010 el procesado ya se encontraba en las filas del Ejército Nacional haciendo parte del 8 contingente de 2009 como Soldado Regular. Desde

maltratado, también es posible aducir su no credibilidad porque para principios del año 2010 el procesado ya se encontraba en las filas del Ejército Nacional haciendo parte del 8 contingente de 2009 como Soldado Regular. Desde otro punto de vista resulta inverosímil el relato en cuanto a que la Sección de Contrainteligencia del Batallón Caice do haya enviado a un Soldado Regular a un área de alta peligrosidad para localizar a un supuesto miembro del frente 21 de las “FARC”.

17 Folios 115-117 CO1 18 Folios 147-149 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

18

En fin, luego de citarse los test imonios de las señora LUZ MARINA SIERRA PATIÑO19 y NIDIA CERQUERA VALBUENA20, madre y tía del procesado respectivamente, quienes expresaron una hipótesis de desaparición de GONZÁLEZ SIERRA, se consignó en la providencia que no existía la certeza de que el 26 de noviembre de 2010 éste voluntariamente haya abandonado su puesto de centinela llevándose consigo algunos elementos de material de guerra asignados, siendo relevante el que ninguno de los militares que se encontraba en la Base Militar Guardián vio el momento en que el procesado abandonó la misma , pues pasados 30 minutos luego de las 19 :00 horas fue que se verificó que se había separado del puesto.

Habiéndose recordado lo esgrimido en la

procesado abandonó la misma , pues pasados 30 minutos luego de las 19 :00 horas fue que se verificó que se había separado del puesto.

Habiéndose recordado lo esgrimido en la sentencia, en el sentido de que los elementos del tipo objetivo del delito Del centinela (Inclusive los elementos del tipo objetivo del delito de Peculado sobre bienes de dotación), se encuentran demostrados lo cual conduce a la certeza de la conducta, y que no ocurre lo mismo con la faz volitiva del dolo , es necesario a continuación llevar a efecto un análisis de los hechos circunstanciados respecto de lo s cuales se logró su verificación , para poder discernir la presencia del tipo subjetivo del delito Del centinela, e inescindiblemente de los elementos del tipo objetivo.

19 Folios 125-128 CO1 20 Folios 80-84 CO1158423 -10727-XIII416 – EJC

SLR. GONZÁLEZ SIERRA DIEGO FERNANDO

DEL CENTINELA Y PECULADO SOBRE BIENES

DE DOTACIÓN

19

Así, desde ahora debe apreciar la Sala, que las circunstancias verificadas que com ponen los hechos por los que fue acusado y luego absuelto el procesado, no solamente impiden considerar la certeza del tipo subjetivo del delito en comento, sino también la certeza de los demás elementos de este tipo penal, excepto que el Soldado GONZÁLEZ SIERRA en el turno de 15:30 a 19:00 horas del día 26 de noviembre de 2010 , se encontraba prestado servicio de centinela en el n úcleo Alfa de la

este tipo penal, excepto que el Soldado GONZÁLEZ SIERRA en el turno de 15:30 a 19:00 horas del día 26 de noviembre de 2010 , se encontraba prestado servicio de centinela en el n úcleo Alfa de la Base Militar Guardián, Unidad Defensor 1 , conforme a la orden del día 328 del 25 de noviembre de 2010 21 y la p