TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158432-7207-XIV-569-EJC

MINISTERIO PÚBLICO. La discrepancia en criterios frente al tema de apelación entre el procurador de primera y segunda instancia.

“Lo anterior nos permite inferir que la discrepancia en criterios frente al tema de apelación entre el procurador de primera y segunda instancia no se contraponen desde la perspectiva formal para que el Tribunal se ocupe del recurso, pues cada uno actúa en su ámbito de legitimidad ad procesum e in causa, así exista desde la perspectiva material la diferencia de criterios. En últi mas, ambos preponderan, uno que materializa la doble instancia y otro que forma parte de esa segunda instancia como parte que emite concepto, pero donde saldrá avante el que ofrezca la mayor línea argumentativa para confirmar o modificar la decisión objeto de apelación.” REAFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Cuando la medida de aseguramiento no se muestra necesaria , adecuada o proporcional, lo procedente es abstenerse de imponerla, más no otorgar libertad provisional. “Esto para señalar que prevalece la reafirmació n de la libertad, cuando se establece bajo argumentación suficiente que cuando la medida de aseguramiento de detención preventiva no se muestra necesaria, no es adecuada o proporcional, lo que procede es no decretarla, abstenerse de hacerlo. Pues fijarla y otorgar el beneficio de libertad provisional por no hallarla necesaria, en primera medida es un total contrasentido, pues al proferir la medida contra la libertad ya la está comprometiendo, así se otorgue un subrogado que es temporal y soportado en elPág. 2 de 43

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libertad ya la está comprometiendo, así se otorgue un subrogado que es temporal y soportado en elPág. 2 de 43

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eventual cumplimiento de compromisos, lo que riñe con el espíritu de la improcedencia de la medida. En segundo lugar, porque tal causal no está prevista en la Ley 522/99 ni 1407/10 como presupuesto de la libertad provisional. Reiterando que la razón fundamental, como lo ha señalado esta Corporación, es que ante la no justificación de los fines de la medida lo que procede es no decretarla, comprometerla de cualquier modo, riñe contra la filosofía que inspira no sólo el test de proporcionalidad, sino la vigencia del orden justo, del marco del debido proceso, las formas propias de cada juicio, y consecuentemente el principio rector de reafirmación de la libertad.”

DESERCIÓN. No es un delito de conducta permanente. “Ahora bien, el delito de deserción es un tipo penal de mera conducta, de peligro, de suyo no admite la tentativa, debiéndose entender que el término de cinco días de ausencia es, apenas, un ingrediente normativo del tipo, pero que por su naturaleza normativa delimita el momento de consumación y agotamiento del injusto. Razón por la cual se ha de afirmar y precisar que este delito es de mera conducta o de mera actividad, y no de conducta permanente. Es de esta forma como debe concebirse nuestra postura sentada desde 2008 pero desarrollada

afirmar y precisar que este delito es de mera conducta o de mera actividad, y no de conducta permanente. Es de esta forma como debe concebirse nuestra postura sentada desde 2008 pero desarrollada en posteriores p ronunciamientos donde precisábamos que la propuesta del Profesor Giuseppe Maggiore ha de comprenderse en el marco de su visión meramente objetiva de la acción naturalística, propia del esquema causal, pero hoy superada y por demás revaluada, pues debe tene rse en cuenta que la Obra del maestro Maggiore fue escrita en las postrimerías del positivismo, a los que critica por simplistas, peligrosistas y deterministas, y el desarrollo del causalismo, donde se planteó incluso problemas entre derecho vigente y dere cho justo, entre el concepto formal y material del delito, y donde la dogmática no sólo resuelve problemas actuales sino futuros del derecho; con lo cual la hipótesis de los delitos de mera conducta y de conducta permanente distan en su estructuración y ha de corresponder su análisis a loPág. 3 de 43

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formal, material y visto desde la superación del positivismo al funcionalismo. Lo que se hace palmario en la evolución de la estructura del delito de deserción desde el Decreto 250 de 1958, de tamiz peligrosista, a la Ley 1407 de 2010, de contenido normativo funcionalista moderado 1, y máxime cuando se debe tener en cuenta que hemos venido señalando, que si bien desde esa visión ontologicistas el

peligrosista, a la Ley 1407 de 2010, de contenido normativo funcionalista moderado 1, y máxime cuando se debe tener en cuenta que hemos venido señalando, que si bien desde esa visión ontologicistas el delito de deserción pareciera reputarse de conducta permanente, ello resulta e quivocado cuando hoy los criterios de adecuación y de imputación son normativos; por lo cual, el Legislador al fijar un límite en el tiempo para la estructuración del delito, “cinco días de ausencia”, éste se entiende consumado y perfecto al superar dicho lapso, para las causales 1 y 2 del artículo 109; además, dentro de los criterios de libertad de configuración legislativa se dispuso un término diferente y excepcional al fenómeno de prescripción de la acción para este injusto, con lo cual normativamente también su estructura se modifica y en consecuencia se debe afirmar, precisar y reiterar que nuestra postura se orienta es a concebir el delito de deserción como de mera conducta y no de conducta permanente. Es así como debe entendérsenos, y cualquier expresión que conlleve a razonar de forma diferente queda recogida.”

1 ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto , trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente. Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho,

para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente. Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal el Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad qu e ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta. Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo as emeja a los derechos fundamentales creados en la Constitución, por eso podemos decir que nuestro Código Penal del 2000, está relacionado con las ideas proferidas por ROXIN. Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención. La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial , que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR , que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial , que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR , que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN, que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley. (Funcionalismo U. Externado de Colombia)Pág. 4 de 43

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Cuarta de Decisión Magistrado Ponente: CR. CAMILO ANDRÉS SUÁREZ ALDANA Radicación: 158432-7207-XIV-569-EJC.

Procedencia: Juzgado 7° de Brigada

Procesado: SLC. ROMERO ORDOÑES HERMEL Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá, D.C., mayo treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016)

I. OCUPA A LA SALA

Resolver el recurso de apelación impetrado por el Procurador 139 Judicial Penal II , contra la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil

dieciséis (2016)

I. OCUPA A LA SALA

Resolver el recurso de apelación impetrado por el Procurador 139 Judicial Penal II , contra la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), a través de la cual el Juzgado Séptimo de Instancia de Brigada condenó al soldado campesino Romero Ordoñes Hermel a la pena principal y única de ocho (8) meses de prisión, como autor responsable del delito de deserción.Pág. 5 de 43

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II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se contrae a lo esbozado por la Juez de Conocimiento en la sentencia cuando refi ere que el 10 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 10:00 horas, el soldado c ampesino Romero Ordoñes Hermel abandonó las instalaciones del Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No . 6 dejando abandonado su material de intendencia en una bolsa, uniforme y botas, lo que conllevó a que se le buscara y no se supiera de su paradero, a pesar de haberse efectuado llamadas a sus padres , sino hasta el 15 de mayo de 2015 , esto es, seis meses después de su evasión, cuando es capturado por func ionarios del Cuerpo Técnico de Investigación - CTI.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por los hechos referidos en precedencia, el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar apertura

del Cuerpo Técnico de Investigación - CTI.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Por los hechos referidos en precedencia, el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar apertura investigación el 03 de febrero de 2015 , contra el SLC. Romero Ordoñes Hermel, por el delito de deserción2. Tras lograrse su captura el 15 de mayo siguiente, por orden del ente investigador, fue escuchado en indagatoria 3 y dejado en libertad 4 ese mismo día, previa suscripción de acta de compromiso. La situación jurídica provisional f ue resuelta mediante interlocutorio del 28 de mayo de dicho año,

2 Folio 1 C.O. 3 Folio 58 C.O. 4 Folio 67 C.O.Pág. 6 de 43

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con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor el delito de deserción , pero erróneamente concedió la libertad provisional bajo el argumen to de no ser necesaria la me dida intramuros5.

El 30 de octubre de 2015 la Fiscalía 19 Penal Militar, tras superar los trámites procesales propios, profirió resolución de acusación 6 contra el prenombrado soldado Romero Ordoñes como autor del delito de deserción.

La etapa de juicio fue iniciada por el Juzgado de Conocimiento, esto es, Séptimo Penal Militar de Brigada, despacho que celebra la audiencia de corte marcial, el 10 de febrero de 2016 , y profiere

La etapa de juicio fue iniciada por el Juzgado de Conocimiento, esto es, Séptimo Penal Militar de Brigada, despacho que celebra la audiencia de corte marcial, el 10 de febrero de 2016 , y profiere sentencia condenatoria en disfavor del SLC. Romero Ordoñes Hermel, como autor responsable del delito de deserción, decisión apelada por el representante del Ministerio Público y que es el objeto del actual pronunciamiento.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El fallador A quo aduce que de las pruebas allegadas al infolio se infiere en grado de certeza que el aquí condenado abandonó los deberes propios de su cargo de forma inconsulta, al dejar las instalaciones de la Unidad donde prestaba el servicio militar obligatorio, hasta el 15 de mayo de

5 Folio 71 C.O. 6 Folio 100 C.O.Pág. 7 de 43

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2015, fecha en que fue capturado y puesto a disposición del despacho instructor.

Respecto de la atipicidad de la conducta endilgada al SLC. Romero Ordoñes, alegada por el Procurador y coadyuvada por el Defensor en la vista pública, toda vez que no se logró establecer si aquel abandonó las funcione s que cumplía el día de marras, con o sin permiso de sus superiores; arguye la Juez que sí se encuentra acreditado en el infolio que el permiso requerido por el aquí procesado, y autorizado por un suboficial, fue para alejarse

marras, con o sin permiso de sus superiores; arguye la Juez que sí se encuentra acreditado en el infolio que el permiso requerido por el aquí procesado, y autorizado por un suboficial, fue para alejarse momentáneamente del grupo y dirigirse a hacer una necesidad fisiológica, situación que aprovechó el SLC. Romero como lo reconoce en injurada cuando manifiesta “yo pedí permiso para ir a orinar, me llevé mi ropa, me cambié y salí corriendo. Yo salí hacia el pueblito que se llama Piedr as”, permaneciendo en contumacia por más de seis meses y lejos del cumplimiento de sus deberes patrios.

Frente a la supuesta causal de ausencia de responsabilidad, por un estado de necesidad del procesado, cimentada en que éste se evadió de las filas mi litares para ayudar a su abuela, a quien considera su progenitora porque fue la persona encargada de su crianza, refiere la falladora que el testimonio rendido por la señora Blanca María Bustos permite inferir que quien vela por su cuidado y manutención es el padre del hoy procesado, con quienPág. 8 de 43

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vive y es el llamado a ofrecerle los cuidados necesarios para su supervivencia.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Depreca el Procurador de primera instancia, que es precisamente en lo que discrepaba la Procuraduría Ad quem , que no se demostró la tipicidad del hecho endilgado, esto es, el permiso

Depreca el Procurador de primera instancia, que es precisamente en lo que discrepaba la Procuraduría Ad quem , que no se demostró la tipicidad del hecho endilgado, esto es, el permiso para ir a hacer una necesidad fisiológica del procesado; asimismo que no obran pruebas que permitan aseverar que “ el comportamiento del procesado fue culpable”; luego no hay certeza sobre su responsabilidad.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público , en desacuerdo con el Procurador ante el A quo, solicita se confirme la sentencia condenatoria pues está demostrado con grado de certeza la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

VII. CONSIDERA LA SALA

Conforme lo establecido en el artículo 203.3 del Código Penal Militar vigente, esto es, Ley 1407 de 2010, en armonía con l o estipulado en el artejo 238.3 de la Ley 522 de 1999, concierne al Tribunal Superior Militar conocer del presente recurso de apelación.Pág. 9 de 43

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Corresponde a la Sala en principio precisar tres aspectos que se plantean en el recurso y que se advierten en la actuación procesal necesarios resolver para optar por la decisión que en de recho corresponde. i) La naturaleza, sentido y alcance del recurso cuando hay discrepancia entre el Procurador de primera y segunda Instancia, cuál prevalece?. ii) la improcedencia de la detención preventiva cuando

resolver para optar por la decisión que en de recho corresponde. i) La naturaleza, sentido y alcance del recurso cuando hay discrepancia entre el Procurador de primera y segunda Instancia, cuál prevalece?. ii) la improcedencia de la detención preventiva cuando no se verifican los fines. Prohibición de l otorgamiento de la libertad provisional por antagonismo con el principio de necesidad. iii) Naturaleza dogmática del injusto de deserción. Alcance de lo que significa un delito de mera conducta, momento de consumación desde el día en que se superan los c inco días de ausencia y desde allí inicia el término para contar la prescripción de la acción; para no confundirlo con lo que es un delito de conducta permanente ; y iv) los elementos estructurantes del injusto y la culpabilidad en el modelo post finalista y funcionalista del artículo 15 del Código Penal Militar.

1. La naturaleza , sentido y alcance del recurso cuando hay discr epancia entre el Procurador de primera y segunda Instancia, cuál prevalece?

Conforme la Ley 201 de 1995 , artículo 78 , el Ministerio Público ejerce sus funciones mediante el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus agentes interviene en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando seaPág. 10 de 43

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necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Además de las intervenciones obligatorias definidas en la ley, el Procurador

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necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Además de las intervenciones obligatorias definidas en la ley, el Procurador General de la Nación, con apoyo del comité o comisión respectiva, fijará mediante acto administrativo general los criterios de mediación necesaria. En cuanto hace a la Jurisdicción Especial, en su Capítulo V, el Ministerio Público en materia penal militar , conforme los artículos 98 a 100, será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de los Procurado res Delegados para las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los Procuradores Judiciales Penales , quienes intervendrán cuando sea necesario , en defensa del orden jurídico, el patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Bajo este en tendido el Ministerio Público es uno solo y está en cabeza del Señor Procurador General de la Nación , sus funciones se ejercen por él mismo o por sus delegados, lo que en principio sugiere la unidad de criterio, pero, este debe entenderse frente a la parti cipación ante autoridades judiciales y casos en que tal función se ejercita facultativamente, particularmente en hipótesis del sistema acusatorio, o cuando la actuación se surte en segunda instancia, donde el procurador judicial delegado decide si actúa o no alPág. 11 de 43

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compartir o no el criterio del procurador de primera instancia.

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compartir o no el criterio del procurador de primera instancia.

Lo que debe precisar la Sala es que lo que vincula a la Corporación para pronunciarse de un recurso de apelación se soporta en principios de naturaleza formal y material, siendo aquell os los que gobiernan la legitimación en la causa, el derecho de postulación, la observancia de momentos procesales y términos; en tanto que éstos hace n referencia a la obligatoriedad de sustentar el recurso señalando los presupuestos de h echo y de derecho en que funda u n ataque a determinada providencia o auto. Sobre estos dos presupuestos es que se ejerce el derecho de impugnación y la segunda instancia adquiere competencia para ocuparse del recurso; postulados que se concret an en casos como el que es objeto de estudio . Ahora bien, respecto del ejercicio del Ministerio Público ante la segunda instancia y cuando el Tribunal funge como tal , el concepto, de una parte , no es obligatorio y , de otra, si se emite no vincula a la Corporación pues éste se puede aceptar o desestimular.

Lo anterior no s permite inferir que la discrepancia en criterios frente al tema de apelación entre el procurador de primera y segunda instancia no se contraponen desde la perspectiva formal para que el Tribunal se ocupe del recurso, pues cada uno actúa en su ámbito de legitimidad adPág. 12 de 43

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pues cada uno actúa en su ámbito de legitimidad adPág. 12 de 43

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procesum e in causa, así exista desde la perspectiva material la diferencia de criterios. En últimas , ambos preponderan, uno que materializa la doble instancia y otro que forma parte de esa segunda instancia como parte que emite concepto, pero donde saldrá avante el que ofrezca la mayor línea argumentativa para confirmar o modificar la decisión objeto de apelación.

1. la improcedencia de la detención preventiva cuando no se verifican los fines.

Prohibición del otorgamiento de la libertad provisional por antagonismo con el principio de necesidad.

Desde la vigencia de la Ley 1407 de 2010 , a partir del 17 de agosto del citado año, este Tribunal en reitera da línea pací fica, la Corte Constitucional y la Sala P enal de la Corte Suprema, han señalado que respecto de conductas cometidas con posterioridad a dicha calenda, la ley penal militar aplicable es aquella , como también hemos insistido que conforme a este postulado respecto de la medida de aseguramiento ésta debe soportarse en el análisis integral y sistemático de la ley 522 de 1999, en sus artículos 522 y 529, así como el canon 466 que condiciona la aplicación del 467, armonizado con los artejos 308, 309 y 310 de la Ley 906 de 2004 , modificados por la Ley 176 0 de 2015. Esto para señalar que prevalec e la reafirmación de la

condiciona la aplicación del 467, armonizado con los artejos 308, 309 y 310 de la Ley 906 de 2004 , modificados por la Ley 176 0 de 2015. Esto para señalar que prevalec e la reafirmación de la libertad, cuando se establece bajo argumentaciónPág. 13 de 43

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suficiente que cuando la medida de aseguramiento de detención preventiva no se muestra necesaria, no es adecuada o proporcional, lo que proced e es no decretarla, abstenerse de hacerlo. Pues fijarla y otorgar el beneficio de libertad provisional por no hallarla necesaria, en primera medida es un total contrasentido, pues al proferir la medida contra la libertad ya la está comprometiendo, así se o torgue un subrogado que es temporal y soportado en e l eventual cumplimiento de compromisos, lo que riñe con el espíritu de la improcedencia de la medida. En segundo lugar, porque tal causal no está prevista en la Ley 522/99 ni 1407 /10 como presupuesto de l a libertad provisional. Reiterando que la razón fundamental, como lo ha señalado esta Corporación, es que ante la no justificación de los fines de la medida lo que procede es no decretarla , comprometerla de cualquier modo, riñe contra la filosofía que insp ira no s ólo el test de proporcionalidad, sino la vigencia del orden justo, del marco del debido proceso, la s formas propias de cada juicio, y consecuentemente el principio rector de reafirmación de la libertad . Al respecto este

proporcionalidad, sino la vigencia del orden justo, del marco del debido proceso, la s formas propias de cada juicio, y consecuentemente el principio rector de reafirmación de la libertad . Al respecto este

Tribunal ha señalado:

“(…) En efecto, sabido es, que la disposición punitiva castrense establece que para imponer medida de aseguramiento, es indispensable que se cumplan con los requisitos formales determinados en el artículo 532 7,

7Artículo 523. Las medidas de aseguramient o se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente 2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad como autor o participe 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.Pág. 14 de 43

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además, es necesario que del material probato rio surja por lo menos un indicio grave que comprometa la responsabilidad del procesado, esto corresponde, al requisito sustancial.(…)

No obstante lo anterior, así como acertadamente lo expone el Juez de Instrucción, es menester que además de que se encuentren reunidos tanto los requisitos formales como sustanciales, también es obligatorio que se haga un juicio de razonabilidad y necesidad de la medida a imponer, esto, dado que se pretende restringir es el derecho fundamental de la libertad individual, po r lo tanto su limitación debe ser excepcional.

(…)

juicio de razonabilidad y necesidad de la medida a imponer, esto, dado que se pretende restringir es el derecho fundamental de la libertad individual, po r lo tanto su limitación debe ser excepcional.

(…)

De conformidad con lo antes expuesto, se vislumbra que acertadamente el Juez Instructor, después de establecer que se cumplían los requisitos formales y sustanciales para imponer la medida de aseguramien to – detención preventiva -, se detuvo a realizar un pormenorizado y juicioso análisis sobre si era justificado imponer la detención, dados los fines que persigue, llegando a la conclusión que la misma no se tornaba necesaria, comoquiera que de ese examen concluyó que los militares, no representaban un peligro para la comunidad por cuanto no poseen antecedentes penales, no pertenecen a organizaciones al margen de la ley, tampoco han efectuado maniobras de obstrucción a la justicia, además de que sus comport amientos permitieron inferir que en caso de una eventual condena no eludirán el cerco de la justicia, por cuanto han estado atentos a todas las citaciones del Despacho.

Luego, se repite, resulta atinada la decisión del Operador Jurídico cuando se abstuv o de limitar la libertad individual de los vinculados, por cuanto no se evidenciaba la finalidad de la detención preventiva, pues de haber actuado diferente, estaría vulnerando derechos fundamentales como la presunción de inocencia, la cual hasta este epis odio procesal se mantiene incólume y debe permanecer así hasta tanto exista sentencia ejecutoriada. No se debe olvidar que la detención preventiva es de carácter preventivo yPág. 15 de 43

la cual hasta este epis odio procesal se mantiene incólume y debe permanecer así hasta tanto exista sentencia ejecutoriada. No se debe olvidar que la detención preventiva es de carácter preventivo yPág. 15 de 43

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excepcional y está sujeta, como se ha reiterado, a la necesidad de asegurar la co mparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, sin que su propósito esté encaminado a adelantar una condena (…)”8.

Asimismo, en reiterados pronunciamientos de quien hoy hace las mismas veces, se ha indicado:

“(…) En recientes pronunciamientos la Corporación ha venido estableciendo un criterio jurídico y una línea de pensamiento precisamente sobre los fines de la medida de aseguramiento y su alcance frente a la norma constitucional y legal en mat eria del derecho procesal penal, en particular del penal militar, no sólo en lo que compete a los delitos comunes sino en especial en tratándose de delitos típicamente militares9:

“Con antelación el Tribunal Superior Militar ha incorporado de forma unánime la tesis que en la Justicia Penal Militar se deben analizar no solo los requisitos formales y sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sino que es necesario además que se haga el estudio relacionado con los f ines de la medida, en punto de lograr que su imposición responda a los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.10

necesario además que se haga el estudio relacionado con los f ines de la medida, en punto de lograr que su imposición responda a los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.10

De esta forma, la restricción de derechos fundamentales que conlleva el proceso penal militar se ajusta con las exigencias qu e impone el modelo de Estado Social de Derecho como el nuestro, en el que la libertad personal es la regla general y su limitación es la excepción.

Como lo ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia, el derecho penal es una parte del sistema penal que materialmente realiza la política criminal concebida conforme a los valores y principios

8 MP. TC. Pedro Gabriel Palacios Osma. Rad. 156949 del 08 de agosto de 2011. 9 Radicación 156657, 22 de noviembre de 2010, MP. CN (R) Carlos Alberto Dulce Pereira, Tercera Sala de Decisión. En el mismo sentido Radicados 157535 y 1576818 del 26 y 30 de abril de 2013, respectivamente. 10 Radicación 156190, 10 de noviembre de 2009, MP. TC. Camilo Andrés Suarez Aldana.Pág. 16 de 43

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constitucionales de determinado modelo de estado. Desde la perspectiva dogmática el derecho penal sustancial está diseñado en perspectiva de ofrecer tutela a bien es jurídicos fundamentales, sobre la base de la necesidad de protección y de la proporcionalidad de su respuesta, como elementos insustituibles de una política criminal inspirada en valores y principios propios de estados

está diseñado en perspectiva de ofrecer tutela a bien es jurídicos fundamentales, sobre la base de la necesidad de protección y de la proporcionalidad de su respuesta, como elementos insustituibles de una política criminal inspirad