TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158452-036-XIV-090 PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

________________

Sala : Tercera de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación : 158452-036-XIV-090 PONAL Procedencia : Juzgado de Primera Instancia del

Departamento de Policía Nariño

Procesado : PT.JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ Delito : Daño Informático Agravado Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma decisión.

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO A RESOLVER

Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación presentado por el doctor ERLINTO VELASCO ARTEAGA en contra de la sentencia de fecha nueve (9) de marzo de 2016 proferida por el Juez de Instancia del Departamento de Policía Nariño, media nte la cual condenó al PT(R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ a la pena principal de noventa y seis (96) meses y un (1) día de prisión, y multa de cien (100) SMLMV , así como a las accesoria de interdicción de derechos y158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

2

funciones públicas por el mismo términ o de la pena de prisión y a la sep aración absoluta de la Fuerza Pública como autor del delito de Daño Informático agravado.

II. SITUACION FÁCTICA

2

funciones públicas por el mismo términ o de la pena de prisión y a la sep aración absoluta de la Fuerza Pública como autor del delito de Daño Informático agravado.

II. SITUACION FÁCTICA

Las pruebas recaudadas dan cuenta que el 14 de febrero de 2011, el entonces Patrullero NARVAEZ NARVAEZ JOSE HERM INSUL, ingresó al Sistema para la Administración del Talento Humano de la Policía Nacional –SIATH-, modificando uno de los registros de vacaciones del Patrullero JOSE DARIO LOZANO TOVAR para lograr que el sistema arrojara un dato erróneo, que permitiera in crementar en un mes los días de vacaciones a que tenía derecho el institucional, actuación que emprendió con el propósito de pagar una suma de dinero que le adeudaba al uniformado.

III.ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3.1 Por los hechos que se narraron prece dentemente el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar inició investigación formal en contra del PT(R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ y Otro por el presunto158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

3

punible de Violación de Datos Personales 1. Delito por el cual fue vinculado inicialmente me diante diligencia de indagatoria llevada a cabo el día 27 de septiembre de 2012 2, sin embargo, posteriormente el instructor varió la calificación imputando al institucional el punible de Falsedad Ideológica en Documento Público3, para lo cual practico diligencia

de septiembre de 2012 2, sin embargo, posteriormente el instructor varió la calificación imputando al institucional el punible de Falsedad Ideológica en Documento Público3, para lo cual practico diligencia de ampliación de indagatoria el 28 de febrero de 20134.

El despacho instructor resolvió la situación jurídico provisional el pasado 30 de septiembre de 2013, resolviendo abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra del policial por el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público al no cumplirse la finalidad constitucional para el efecto5.

3.2 Culminado el ciclo instructivo, l a Fiscalía 165 Penal Militar avoco el conocimiento del proceso. Despacho que nulito la diligencia de indagatoria practicada al procesado y la providencia por medio de la cual se resolvió su situación jurídica provisional, por considerar errada la imputación jurídica efectuada al endilgarse el delito de

1 Auto de fecha 28 de junio de 2012. CO2, folio 222. 2 Cuaderno original 2, folios 304-3610. 3 Auto del 28-enero de 2013. CO2, folios 321-322. 4 Cuaderno original 2, folios 355-357. 5 Cuaderno original 2, folios 358-371.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

4

Falsedad Ideológica en Documento Público y no el de Daño Informá tico, dejando incólumes las pruebas practicadas6. En cumplimiento a la decisión de la

Daño Informático agravado

4

Falsedad Ideológica en Documento Público y no el de Daño Informá tico, dejando incólumes las pruebas practicadas6. En cumplimiento a la decisión de la Fiscalía Militar, el despacho Instructor vinculó nuevamente al uniformado por el delito de Daño Informático7 y le resolvió situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento8.

Remitido por segunda ocasión el foliado a la Fiscalía 165 Penal Militar se decret ó el cierre de la etapa instructiva9, calificándo el mérito sumarial con resolución de acusación en contra del PT(R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ po r el delito de Daño Informático agravado10.

3.3 Allegada la investigación al Juzgado de Instancia del Departamento de Policía Nariño, el 20 de febrero de 2015 se ordena el inicio del juicio 11. La audiencia de corte marcial se realizó el 25 de febrero de 2 01612, profiriéndose sentencia condenatoria en contra del PT(R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ por el delito de Daño Informático agravado el pasado 9 de marzo de 2016 13. Decisión

6 Providencia del 15 de noviembre de 2013, CO2, folios 380.385. 7 Cuaderno original 3, folios 431-433. 8 Providencia del 28 de octubre de 2014. 9 Auto del 9 de diciembre de 2014. 10 Resolución del 16 de enero de 2015. CO3, folios 496-505. 11 Cuaderno original 3, folio 522.

8 Providencia del 28 de octubre de 2014. 9 Auto del 9 de diciembre de 2014. 10 Resolución del 16 de enero de 2015. CO3, folios 496-505. 11 Cuaderno original 3, folio 522. 12 Cuaderno original 3, folios 594-600. 13 Cuaderno original 4, folios 618-657.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

5

que fue recurrida por la defensa y hoy concita el pronunciamiento de esta Sala de Decisión.

IV.PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juez de Instancia del Departamento de Policía Nariño profirió sentencia dentro del proceso penal adelantado en contra del PT (R) JOSE ERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ, en la cual, luego de establecer los hechos, rememorar la actuación procesal emprendida, efectuar el análisis y valoración jurídica de las pruebas, sintetizar la intervención de las partes en la audiencia de corte marcial y establecer las consideraciones jurídicas correspondientes, resolvió condenarlo como autor del delito de Daño Informático Agravado.

El Juez Penal Militar estableció que se encontraba demostrado que, el día 14 de febrero de 201 1, el PT(R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ ingresó al Sistema de Información p ara la Administración del Talento Hum ano de la Policía Nacional –SIATHy modificó los datos registrados en la hoja de vida del PT. JOSE DARIO LOZADA . Información digital que

Sistema de Información p ara la Administración del Talento Hum ano de la Policía Nacional –SIATHy modificó los datos registrados en la hoja de vida del PT. JOSE DARIO LOZADA . Información digital que alteró sin autorización alguna, para incrementar en treinta días adicionales el periodo vacacional al que el Policial tenía derecho, como contraprestación a un dinero que el encausado le adeudaba.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

6

Consideró el A quo que se configuró el tipo objetivo establecido en el artículo 369D (sic) de la Ley 599 de 2000, denominado Daño Informático . Delito sobre el cual concurrió la circunstancia de agravación previstas en el artículo 269H de la misma ley , concretamente los numerales 1º, 2º y 5º, dado que la alteración de los datos informáticos se produjo sobre un sistema estatal, por servidor público en ejercicio de sus funciones y en aras de obtener un provecho.

El sentenciador consideró que el tipo penal denominado Daño Informático, es el producto de la mixtura de los artículos 4 y 5 de la Convención de Cibercriminalidad de Budapest. Norma penal con la que se pretende sancionar conductas dirigidas a dañar, borrar deteriorar, alterar o suprimir dolosamente y sin autorización datos informáticos , así como, la alteración dolosa de un sistema de información, mediante la introducción, trasmisión, borrado, deterioro o supresión de este ti po de datos.

En dicha virtud, el A quo estableció que el objeto

así como, la alteración dolosa de un sistema de información, mediante la introducción, trasmisión, borrado, deterioro o supresión de este ti po de datos.

En dicha virtud, el A quo estableció que el objeto de protección del tipo penal corresponde a los datos informáticos, entendidos como la representación de hechos, información o conceptos expresados de158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

7

cualquier forma que se preste a tratamien to computarizado, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute una función. Así mismo, clasificó al tipo penal en relación con el sujeto activo como indeterminado, señalando que frente a su contenido se trata de un punible de conducta instantánea y de resultado.

Para el Juez del Departamento de Policía Nariño el PT. (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ configuró plenamente con su actuar el tipo penal establecido en el artículo 269D del Código Penal Colombiano, por cuanto el día 14 de f ebrero de 2011 , sin estar autorizado, borró del Sistema de Información de Talento Humano de la Policía Nacional –SIATHlos datos relacionados con las vacaciones causadas al patrullero LOZADA TOVAR, alterando el registro correspondiente del policial para que le figurara un número mayor de días de vacaciones por disfrutar, restableciendo nuevamente los datos el día siguiente.

Conducta que desarrolló sin encontrarse facultado para el efecto, puesto que pese a ser habilitado como usuario del SIATH, ni nguna atribución o

restableciendo nuevamente los datos el día siguiente.

Conducta que desarrolló sin encontrarse facultado para el efecto, puesto que pese a ser habilitado como usuario del SIATH, ni nguna atribución o facultad ten ía para introducir, alterar o borrar datos dentro del sistema a motu propio, sin soporte documental u orden.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

8

Respecto al elemento subjetivo del tipo penal , el Juez de instancia consideró que el actuar del PT(R) NARVAEZ NARVAEL se constituyó en doloso, en tanto, conocía y quería su realización. Afirmación que sustenta en el hecho de que el enjuiciado ingresó al sistema de información desde su equipo de cómputo con una clave que no le correspondía, sin autorización para bor rar la información y con el propósito de alterar el dato informático allí contenido.

Actuar con el que NARVAEZ NARVAEZ vulneró tanto formal como material mente el bien jurídico de la Seguridad de la Información y los Datos Informáticos, puesto que afectó la confiabilidad, integridad y libre disponibilidad directa de los sistemas informáticos al modifi car los datos del SIATH. Institucional que era conocedor de las limitaciones que tenía como usuario para modificar datos dentro del Sistema de Información Pol icial dada su experiencia , conducta que ejecutó sin justificación alguna.

El fallador de primer grado señaló frente a los agravantes propuestos en la resolución de acusación, que éstos t enían vocación de ser aplicados por

dada su experiencia , conducta que ejecutó sin justificación alguna.

El fallador de primer grado señaló frente a los agravantes propuestos en la resolución de acusación, que éstos t enían vocación de ser aplicados por cuanto se configura plenamente lo establecido en los158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

9

numerales 1º, 2º y 5º de artículo 269H de la Ley 599 de 2000.

Descartó finalmente los planteamientos del apoderado del acusado en relación con la vulneración del derecho de defensa y debido proceso por la variación de la imputación jurídica, por cuanto la calificación jurídica en que se fundamenta la acusación corresponde con la imputación fáctica efectuada en la diligencia de indagatoria. Así mismo, señaló que la imputación jurídica realizada por el juez instructor tiene carácter provisional, sin que su variación tenga la trascendencia para vulnerar el derecho de defensa.

El juez de instancia finalmente determinó que las pruebas le permitían, en grado de certeza, declarar la responsabilidad penal del policial como autor del delito de Daño Informático, por lo que lo condenó a la pena principal de noventa y seis (96) meses y un (01) día de prisión y multa de cincuenta y tres millones quinientos sesenta mil pesos ($53.560.000,00), y a las accesorias de interdicción de derechos y funcione s públicas por el mismo término de la pena principal de prisión y separación absoluta de la Fuerza Pública, así mismo, negó la

($53.560.000,00), y a las accesorias de interdicción de derechos y funcione s públicas por el mismo término de la pena principal de prisión y separación absoluta de la Fuerza Pública, así mismo, negó la condena de ejecución condicional por no reunir los requisitos para hacerse acreedor a dicho beneficio.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

10

V.RECURSO DE APELACIÓN

El abogado defensor ERLINTO VELASCO ORTEGA, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el Juez del Departamento de Policía Nariño en contra del PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVÁEZ. Recurso por medio del cual requiere de este Colegiado , inicialmente revocar la decisión de primera instancia y subsidiariamente otorgar al enjuiciado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El impugnante , luego de precisar la noci ón de tipicidad y efec tuar un análisis frente al alcance del delito de d año informático , consideró que la reiterada variación típica que se efectuó a lo largo del proceso permitió la violación del derecho de defensa de su prohijado.

Asegura que la conducta endilgada al policial encausado deviene en atípica, en razón a que la sentencia no explicó la relevancia típica de la conducta, ni el objeto, ni los ingredientes normativos ni subjetivos , como tampoco se observan

encausado deviene en atípica, en razón a que la sentencia no explicó la relevancia típica de la conducta, ni el objeto, ni los ingredientes normativos ni subjetivos , como tampoco se observan los elementos cognoscitivo, intelectivos , ni el volitivo, para señalar que la conducta se ejecutó dolosamente.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

11

Estableció también el recurrente , que se desconoció la prueba d ocumental apta que permitía adecuar el comportamiento desarrollado por el procesado en el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público par a tipificarla equivocadamente como Daño Informático.

Respecto al delito que se endilga a su prohijado, estableció la defensa, luego de hacer un análisis sobre el delito de Daño Informático, que : “…la definición de lo que se entiende por Daño Informático debe permitir incluir tanto la destrucción de sistemas informáticos completos como la de sus componentes concretos, ya sean equipos, datos, documentos o programas. Y, lo que conllevará no pocos problemas de tipificación, ha de abarcar tanto lo que es en sí la destrucción de tales elementos, o su utilización, como que se introduce en un sistema informático con el objeto de realizar conductas de sabotaje informático; sin embargo, reservan este término para aquellas conductas que neutralizan sistemas de prot ección de un software con el fin de realizar copias no autorizadas del mismo, o si bien el mismo se reserva por la mayoría de autores para conductas de intromisión en el

sin embargo, reservan este término para aquellas conductas que neutralizan sistemas de prot ección de un software con el fin de realizar copias no autorizadas del mismo, o si bien el mismo se reserva por la mayoría de autores para conductas de intromisión en el sistema sin daño del mismo …”14. Para concluir, que la conducta de su prohijado no per mite distinguir que se trata de un delito informático o contra el sistema informático, o de un actuar cometido a

14 Cuaderno original 4, folios 665-666158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

12

través de la informática, siendo necesario vincular la conducta con los aspectos de integridad y disponibilidad, o de confiabilidad, que según el recurrente no aparecen transgredidos. Además, hacer ver que la conducta pudo ser cometida en la modalidad tentada , en razón a que no hay permanencia del daño.

El recurrente finalmente señala que los testimonios recaudados dentro del plenario no permiten determinar en grado de certeza la responsabilidad penal de NARVAEZ . Desestima el testimonio de cargo rendido por el Patrullero LOZADA, en virtud a que considera que es amañado dadas las rencillas existentes entre los uniformados, por un dinero que éste le entregó para gestionar un traslado , situación que impedía tenerlo en cuenta, además, reclama que la confesión del encartado no debe valorarse dado que fue tomada con violación del debido proceso.

VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

para gestionar un traslado , situación que impedía tenerlo en cuenta, además, reclama que la confesión del encartado no debe valorarse dado que fue tomada con violación del debido proceso.

VI.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La doctora JULIA ISA BEL GANTIVA ARIAS –Procuradora Judicial 136 Penal II -, solicita se revoque la condena impuesta al PT. JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ al considerar que la providencia objeto del recurso carece de las exigencias legales158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

13

establecidas en el artículo 396 de la codificación penal castrense para cimentar una sentencia condenatoria15, posición que sustenta en las siguientes razones:

1. Atipicidad de la conducta . La representante del Ministerio Público estimó incorrecta la calificación jurídica dada por el fiscal y j uez militar a la conducta desarrollada por el Patrullero NARVAÉZ. Para el efecto, precisó que el delito de daño informático implica la afectación al sistema mismo de información contenido en los equipos de cómputo y no sobre un documento insert o o incorpor ado respecto de una situación en particular y en concreto.

Estima que el enjuiciado no alteró el sistema de información en general, sino que aparentemente modificó un dato dentro de la hoja de vida del Patrullero LOZADA TOVAR JOSE DARIO. Documento que s e encontraba inserto dentro del sistema y cuya modificación estaba autorizada a NARVAEZ,

información en general, sino que aparentemente modificó un dato dentro de la hoja de vida del Patrullero LOZADA TOVAR JOSE DARIO. Documento que s e encontraba inserto dentro del sistema y cuya modificación estaba autorizada a NARVAEZ, puesto que podía utilizar las contraseñas de otros usuarios.

2. Presunción de inocencia . La Procuradora considera que no logró desvirtuarse, con pruebas

15 Cuaderno original 4, folios 681-702.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

14

de irrefutabl e solidez , la presunción de inocencia de que goza el encausado. Por el contrario, advierte inconsistencias, vacíos y ausencia de evidencia que imposibilita certeramente establecer que el Patrullero JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ hubiere realizado las supuestas modificaciones en la hoja de vida de

LOZADA TOVAR.

Califica como mendaces e inconsistentes las declaraciones rendidas por el patrullero LOZADA TOVAR JOSE DARIO y su esposa, en tanto no existe prueba que corrobore su dicho, pudiendo ser fruto de repre salia por no haberle colaborado como esperaba en su traslado. Advierte que interés alguno existía para que NARVAEZ hubiera modificado los datos del sistema en favor de LOZADA, menos aun cuando la información insertada desde Bogotá impediría que lograra modificarse el período de vacaciones del segundo.

Testimonio que en criterio de la procuradora es el único que compromete la responsabilidad del

LOZADA, menos aun cuando la información insertada desde Bogotá impediría que lograra modificarse el período de vacaciones del segundo.

Testimonio que en criterio de la procuradora es el único que compromete la responsabilidad del institucional, puesto que ninguno de los uniformados escuchados en declaración refirió haber percibido de forma d irecta hechos similares a los narrados por LOZADA.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

15

En criterio de la representante del Ministerio Público, fue NARVAEZ quien advirtió de las inconsistencias dentro del sistema y solicitó la auditoría, sin que pueda señalarse a este como autor de las misma s, puesto que cualquiera de los miembros de la oficina de talento humano del Departamento de Policía Putumayo tenía las claves de acceso de los demás.

Señala que la información errónea pudo haber sido introducida por el patrullero PATIÑO RODRIGUEZ, dado que era este quien sostenía afinidad y amistad con LOZADA TOVAR por ser compañeros de curso, además, que dicha modificación aparece realizada desde su usuario. Uniformado que registró una serie de información equivocada en el sistema que posteriormente tuv o que ser corregida, lo que permite establecer que bien pudo ser éste quien alteró los datos del SIATH.

Reitera que no existe prueba técnica o testigo directo, distinto a LOZADA TOVAR, que permita adquirir certeza respecto a que fue NARVAEZ quien modific ó los datos del sistema de

SIATH.

Reitera que no existe prueba técnica o testigo directo, distinto a LOZADA TOVAR, que permita adquirir certeza respecto a que fue NARVAEZ quien modific ó los datos del sistema de información. Situación que de haberse presentado tampoco vulneró el bien jurídico protegido, dado que la información fue corregida al día158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

16

siguiente, sin que la alteración hubiera afectado el sistema o los equipos, requiriendo revocar la decisión y absolver al uniformado.

3. Compulsa de copias . Para l a agente del Ministerio Público se hace necesario investigar a otros miembros de la Policía Nacional que pudieron incurrir en actos delictivos, entre ellos, el patrullero JOSE DARIO LOZADA TOVAR y a la esposa de éste, pues to que afirman haberle pagado un millón de pesos al Patrullero NARVAEZ NARVAEZ para que les gestionara un traslado a otra ciudad. Así mismo, al Patrullero ROJAS, por un presunto tráfico de influencias, ya que supuestamente fue éste el intermediario con quien desde Bogotá intervendría para lograr el traslado.

VII.DE LA COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la de fensa

del PT. JOSE HERMINSUL NARAVAEZ NARVAEZ , en

De conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la de fensa del PT. JOSE HERMINSUL NARAVAEZ NARVAEZ , en procura de que se revoque la sentencia de fecha 9 de marzo de 201 6 proferida por el Juez de Instancia Departamento de Policía Nariño.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

17

Se debe recordar, frente al recurso de apelación, que éste se desarroll a con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte, que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En procura de desatar el recurso de apelación presentado por la defensa del PT (R) NARVEZ NARVAEZ JOSÉ HERMINSUL, la Sala deberá señalar que el recurso de alzada guarda idéntica construcción a los alegatos presentado por la defensa en la audiencia de corte marcial, a diferencia del análisis probatorio efectu ado en procura de desvirtuar las evidencia de cargo sobre el cual se edificó la decisión condenatoria.

La adecuada motivación o sustentación del recurso de alzada, hace relación a que le compete al impugnante la carga de identificar, argumentar y demostrar ante el fallador de segundo grado, la existencia de un

decisión condenatoria.

La adecuada motivación o sustentación del recurso de alzada, hace relación a que le compete al impugnante la carga de identificar, argumentar y demostrar ante el fallador de segundo grado, la existencia de un desacierto judicial por parte del juez que profirió el auto o providencia obje to de reclamo. Por esta razón, se requiere que el sustento de la impugnación158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

18

sea apto, en la medida que permita al Ad quem evidenciar una equivocación por parte del funcionario judicial de primera instancia, que determine la necesidad de modificar la decis ión para subsanar el error16.

No resulta suficiente para que el impugnante cumpla con la carga de sustentar el recurso, contemplada en el artículo 363 del Código Penal Militar de 1999, que se limite a trascribir los mismos argumentos que se expusieron en el debate inicial llevado a cabo en audiencia de corte marcial , sino que debe exponer en forma lógica, precisa, coherente, sustentada y clara, las razones fácticas y jurídicas que en criterio del opugnante conducen a la necesidad de corregir o revocar la d eterminación de la cual disiente17.

La defensa recurre, en la primera parte del recurso de alzada, a presentar de forma idéntica los mismos argumentos expuestos ante el juez de primera instancia. Razonamientos que de considerar pertinentes desplegar nuevam ente ante el Juez Colegiado debieron presentarse de forma concreta,

argumentos expuestos ante el juez de primera instancia. Razonamientos que de considerar pertinentes desplegar nuevam ente ante el Juez Colegiado debieron presentarse de forma concreta, señalando la razón por la cual el juez de instancia

16 Tribunal Superior Militar, Providencia del 20 de octu bre de 2016, Rad. 158562, MP. TC. Wilson Figueroa Gómez. 17 Tribunal Superior Militar, Tercera Sala de Decisión, providencia del 03 de febrero de 2016, Rad. 158252, MP. CN. Julián Ordúz Peralta.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

19

se equivocó al no tener en cuenta sus planteamientos y en consecuencia, l as consideraciones por las cuales la hipótesis planteada por e l fallador primario debe ser revocada18.

Posteriormente, el recurso y el concepto presentado por el Ministerio Público se dirigen a controvertir los medios de prueba en que se sustentó el fallo condenatorio, esgrimiendo como tesis defensiva la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el institucional encausado por la ausencia de prueba que permita obtener certeza frente a su responsabilidad penal. Aspectos que esta Corporación abordará en el estudio del recurso de apelación presentado, de la siguiente forma:

8.1 Consideraciones abordados por el Fallo de

Primera Instancia:

Circunstancias como la afectación del derecho de defensa por la variación de la imputación jurídica realizada por el juez de instrucción, la incorrecta

8.1 Consideraciones abordados por el Fallo de

Primera Instancia:

Circunstancias como la afectación del derecho de defensa por la variación de la imputación jurídica realizada por el juez de instrucción, la incorrecta adecuación típica efectuada y la atipicidad de la conducta, así como la falta de consumación del delito atribuido fueron propuestos pre viamente por el togado en la audiencia de corte marcial .

18 Ver providencia Tribunal Superior Militar, Rad. 158251 del 2 8 de marzo

de 2016, MP. CR (R) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

20

Cuestionamientos que el fallo de primera instancia abordó, sin que el re currente planteara razones de hecho y derecho que rebatan la solución dada por la providencia a los razonamientos expuestos en juicio, pretendiendo rehabilitar argumentos anteriores , desnaturalizando con ello el recurso de alzada 19, aspectos frente a los cu ales el fallo de primera instancia estableció:

8.1.1 Afectación al derecho de defensa por modificación de la imputación jurídica:

Derecho alguno se conculca al procesado por la modificación a la imputación jurídica efectuada por el juez de i nstrucción, en tanto ella se constituye en provisional. Frente al particular, e l juez de instancia acertadamente estableció que la imputación fáctica debe permanecer incólume durante el trascurso procesal en tanto su variación supone la violación del derecho de defensa, s in embargo, la

en provisional. Frente al particular, e l juez de instancia acertadamente estableció que la imputación fáctica debe permanecer incólume durante el trascurso procesal en tanto su variación supone la violación del derecho de defensa, s in embargo, la imputación jurídica solo adquiere firmeza dentro del procedimiento penal castrense en virtud del principio de congruencia a partir de la calificación jurídica.

19 Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No 32537. MP Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. Septiembre 09 de 2009.158452-036-XIV-090 PONAL

PT (R) JOSE HERMINSUL NARVAEZ NARVAEZ

Daño Informático agravado

21

La providencia a través de la cual se resuelve la situación jurídica es de carácte r provisional y preventivo, por lo que esta decisión no solo carece de carácter definitivo, en cuanto no puede asignar de manera concluyente responsabilidad penal, sino que además, puede ser modificada en el trascurso de la investigación por el advenimient o de pruebas al proceso que impongan la necesidad de revocar o sustituir la medida de aseguramiento proferida, situación ante la cual procederá el j