TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158461–7019–XIV–71-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Segunda Sala de Decisión Magistrado Ponente: Coronel (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158461–7019–XIV–71-EJC.

Procedencia: JUZGADO MILITAR ONCE DE BRIGADA

Procesado: SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO

Delito: ABANDONO DEL SERVICIO

Motivo de alzada: APELA SENTENCIA DE CONDENA.

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

1. ASUNTO.-

Por vía de los recursos de apelación interpuestos por la Doctora LIZA ROCIO GUEBELI GALLEGO quien funge como apoderada del SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO y por el Dr. JOAQUIN NORBERTO GÓMEZ ACEVEDO Procurador 368 Judicial I Penal , conoce la Segunda Sala de Decisión del fallo fechado el 18 de marzo de 2016, mediante el cual el Juzgado Militar Once de Brigada, condenó al procesado SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO como autor responsable del delito de abandono del servicio, imponiéndole la pena de doce158461-7019-XIV –71-EJC

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(12) meses de prisión, negando en favor del penado

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(12) meses de prisión, negando en favor del penado la suspensión de la pena de ejecución condicional.

2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 12 de junio de 2013, el procesado SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO identificado con la cedula de ciudadanía No. 5.832.749 expedida en Alvarado / Tolima, ostentaba el grado militar de Sargento Viceprimero como orgánico del B atallón de Ingenieros No. 51 de Construcciones “Ct. Sebastián Martínez Martínez”, agregado operacionalmente al Batallón de Ingenieros No. 53 Construcciones “Cr. Manuel María Paz Delgado”, con sede en Baraya / Huila. Para efectos de esta decisión, se referirá el grado militar que el procesado ostentaba al momento de los hechos.

3. HECHOS

Datan del 5 de junio de 2013 fecha en la que el SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO debía presentarse en las instalaciones de l Batallón de Ingenieros No. 53 Construcciones, con sede en Baraya / Huila, por término de l periodo de vacaciones que salió a disfrutar el día 6 de mayo de 2013 , sin embargo el referido suboficial, solo hizo presentación en la unidad el día 12 de junio de 2013.158461-7019-XIV –71-EJC

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4. ACTUACIÓN PROCESAL.-

unidad el día 12 de junio de 2013.158461-7019-XIV –71-EJC

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4. ACTUACIÓN PROCESAL.- Con fundamento en el informe No. 1289 -MDN-CG-CEDIV5-BR9-BRONG-CO2-BICON53-CJM1 del 12 de junio d e 2013 suscrito por el MY. CARMONA CARDONA JUAN FERNANDO Comandante encargado del Batallón de Ingenieros No. 53 Construcciones Coronel “Manuel María Paz Delgado”, el señor Juez 64 de Instrucción Penal Militar mediante auto de impulso fechado el 20 de junio de 2013 2, dispuso la apertura de investigación penal en contra del SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO como sindicado del presunto delito de abandono del servicio.

El día 16 de diciembre de 2013 fue vinculado a la investigación el SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO, mediante diligencia de indagatoria 3 que por comisorio rindiera ante el Juez 37 de Instrucción Penal Militar, procesado al que posteriormente el Juez 64 de Instrucción Penal Militar en interlocutorio fechado el 14 de marzo de 2014 4, resolvió su situación j urídica provisional, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna en su contra. Posterior a ello, y mediante

1 Informe No. 1289 -MDN-CG-CE-DIV5-BR9-BRONG-CO2-BICON53-CJM, suscrito por el MY. CARMONA

alguna en su contra. Posterior a ello, y mediante

1 Informe No. 1289 -MDN-CG-CE-DIV5-BR9-BRONG-CO2-BICON53-CJM, suscrito por el MY. CARMONA CARDONA JUAN FERNANDO Comanda nte encargado del Batallón de Ingenieros No. 53 de Construcciones Coronel “Manuel maría Paz Delgado”. 12 de junio de 2013. Fol. 2 C.O.1.

2 Auto apertura de Investigación, J64IPM. 18 de junio de 2013. Fols. 16 y 17 C.O.1.

3 Indagatoria del SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO, J37IPM. 16 de diciembre de 2013. Fols. 78 a 80 C.O.1.

4 Auto resuelve situación jurídica provisional, J64IPM. 14 de marzo de 2014. Fols. 94 a 101 C.O.1.158461-7019-XIV –71-EJC

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comisión impartida al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar, el 15 de mayo de 2014 5 el procesado SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO fue escu chado en diligencia de ampliación de indagatoria.

Perfeccionada la investigación y enviadas las diligencias a la Fiscalía 24 Penal Militar, esta en decisión del 14 de abril de 2015 6, dispuso el cierre de la instrucción, para posteriormente el 17 de junio de 2015 calificar el mérito del sumario con resolución de acusación 7 en contra del SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO como autor responsable del delito

de la instrucción, para posteriormente el 17 de junio de 2015 calificar el mérito del sumario con resolución de acusación 7 en contra del SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO como autor responsable del delito militar de abandono del servicio, decisión impugnada con el recurso de reposición 8 por parte de la defensa, y resuelto en decisión de fecha 22 de julio de 20159, negándose a atender la petición de reponer la resolución acusatoria.

En firme la acusación, y enviada la foliatura para conocimiento de la Juez Militar Once de B rigada, esta en decisión de trámite del 21 de octubre de 201510, fijó fecha y hora para llevar a cabo audiencia de acusación y aceptaci ón de cargos, la

5 Diligencia de ampliación de indagatoria, SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO. J37IPM. 15 de mayo de 2014. Fols. 169 a 172 C.O.1. 6 Auto cierre de investigación, F24PM. 14 de abril de 2015. Fol. 297 C.O.2.

7 Resolución de acusación, F24PM. 17 de junio de 2015. Fols. 302 a 321 C.O.2.

8 Recurso de reposición Dr. ALFONSO MURCIA TRUJILLO. 8 de julio de 2015. Fols. 331 a 336 C.O.2.

9 Auto resuelve recurso de reposición, F24PM. 22 de julio de 2015. Fols. 338 a 356 C.O.2.

10 Auto fija fecha para audiencia, J11BR. 21 de octubre de 2015 Fol. 371 C.O.2.158461-7019-XIV –71-EJC

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cual fue adelantada los días 5 de noviembre de 201511 y 16 de febrero de 2015 (sic)12, pronunciándose de fondo la Juez de Conocimiento en sentencia adiada el 18 de marzo de 2016 13, mediante la que declaró penalmente responsable al SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO como autor responsable del punible de abandono del servicio, condenándolo a la pena de doce (12) meses de prisión, negando en favor del condenado la suspensión de la condena de ejecución condicional.

La referida condena fue impugnada con los recursos de apelación interpuestos, uno por la Dra. LIZA ROCIO GUEBELY GALLEGO 14 quien funge como defensora del encausado y el otro por el Dr. JOAQUIN NORBERTO GÓMEZ ACEVEDO 15 Procurador 368 Judicial I Penal, alzadas concedidas por la señora Juez Militar Once de Brigada ante esta instancia, en decisión fechada el 18 de abril de 201616.

11 Acta audiencia de acusación y aceptac ión de cargos J11BR. 5 de noviembre de 2015. Fols. 400 a 407 C.O.3.

el 18 de abril de 201616.

11 Acta audiencia de acusación y aceptac ión de cargos J11BR. 5 de noviembre de 2015. Fols. 400 a 407 C.O.3. 12 Acta audiencia de acusación y aceptación de cargos J11BR. 16 de febrero de 2015 (sic). Fols. 432 a 447 C.O.3.

13 Sentencia condenatoria, J11BR. 18 de marzo de 2016. Fols. 448 a 486 C.O.3.

14 Recurso de apelación, Dra. LIZA ROCIO GUEBELI GALLEGO / Defensora. 5 de abril de 2016. Fols. 492 a 499 C.O.3.

15 Recurso de apelación Dr. JOAQUIN NORBERTO GÓMEZ ACEVEDO / Procurador 368 Judicial I Penal. 7 de abril de 2016. Fols. 500y 501. C.O.3.

16 Auto concede recursos de apelación, J11BR. 18 de abril de 2016. Fol. 502 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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5. PROVIDENCIA IMPUGNADA.-

El Juzgado Militar Once de Brigada , f undamentó la sentencia de condena en contra del SV. P ATIÑO BUITRAGO TEODULIO, recordando las circunstancias de orden fáctico por las que fue acusado por el delito de abandono del servicio y haciendo referencia a los testimonios del MY. CARMONA CARDONA JUAN FERNANDO,

SM, ROBLES PANIZZA DEVIN ENRIQUE, CP. JIMENEZ MOLINA

de abandono del servicio y haciendo referencia a los testimonios del MY. CARMONA CARDONA JUAN FERNANDO,

SM, ROBLES PANIZZA DEVIN ENRIQUE, CP. JIMENEZ MOLINA

EDWIN YAMID, TC. MARIN HERNANDEZ JUAN CARLOS, TE.

ESLAVA RAMIREZ JULIAN ARTURO, así como también a lo expresado por el sindicado en indagatoria, infirió, “… en autos se tiene que el día 5 de j unio de 2013 el SV. Patiño Buitrago no se presentó en el Batallón de Construcciones No. 53 a la iniciación del servicio como es la costumbre en las filas castrenses ( …) Pasaron los días y no se tuvieron noticias del procesado ni se hizo presente en la unidad militar en los días siguientes a la fecha en que debía asumir nuevamente sus funciones como comandante de pelotón, consumando el punible de abandono del servicio, consumando el punible de abandono del servicio para el día 11 de junio de

2013. El subofic ial regresó al batallón al cual había sido agregado el día 12 de junio de 2013…”17.

Recordando la señora Juez de Instancia, el reglamento de vacaciones para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y transcribiendo el artículo 154 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 36 del Decreto 1792 de 2000 y el

17 Sentencia condenatoria J11BR. 18 de marzo de 2016. Fols. 466 a 486 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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artículo 97 del Decreto 989 de 1992, señaló que, “Atendiendo las normas traídas por el Despacho se puede determinar que el periodo de vacaciones es de treinta (30) días por cada an ualidad laborada, que genera vacancia y su planeamiento se da con la debida antelación”18.

Acreditó la fecha de salida del SV. PATIÑO BUITRAGO con prueba documental como la copia del folio de vida, del lapso 2012 -2013, el acta de inasistencia al servicio de fecha 17 de junio de 2013, la copia del libro de personal que registró la fecha de salida y los testimonios del SM. ROBLES PANIZZA DEVIN ENRIQUE, TE. ESLAVA RAMÍREZ JULIAN ARTURO y MY, CARMONA CARDONA JUAN FERNANDO, concluyendo, “Para esta Instancia Jud icial está claro y probado que el SV. Patiño Buitrago salió a vacaciones el día 6 de mayo de 2013, así lo demuestran las pruebas documentales y testimoniales a las cuales el Despacho ha hecho referencia anteriormente” 19, mismas piezas procesales que dan cue nta de la fecha en la que el suboficial SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO debía presentarse por término de sus vacaciones.

Con el fin de aclarar la duda de la defensa que manifiesta que no se cumplieron los cinco (05) días que exige el artículo 107 de la ley 1407 de 2010 para la consumación del delito de abandono del servicio, la señora Juez de Instancia explicó, “Se

manifiesta que no se cumplieron los cinco (05) días que exige el artículo 107 de la ley 1407 de 2010 para la consumación del delito de abandono del servicio, la señora Juez de Instancia explicó, “Se

18 Ibídem, fol. 468 C.O.3.

19 Ibídem, fol. 470 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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hace necesario decir que eran treinta (30) los días que el sargento Patiño Buitrago debía disfrutar de vacaciones, por lo tanto y teniendo en cue nta que salió el día 6 de mayo de 2013 debía llegar a la iniciación del servicio del día 5 de junio de 2013 y solo lo hizo el día 12 de junio de 2013, es decir 7 días después de la fecha en que lo debía hacer”20.

Con relación a las justificaciones expresadas por el procesado respecto de la mora para su regreso a la unidad militar, con fundamento en las probanzas obrantes en infolios el A Quo las desvirtuó al establecer que, “No fue cierto que la señora Olga Cecilia Martínez cónyuge del SV. Patiño Buitrago hubiese estado embarazada y con problemas de salud entre el 5 y 12 de junio de 2013 (…) se demostró que la señora Olga Cecilia Martínez no estuvo hospitalizada en el centro médico de Mesetas en ninguna época (…) No fue cierto que la señora Astrid Damaris Reyes Martínez hubiese estado hospitalizada en el centro de salud de mesetas entre el 5 y el 12 de junio de 2013 (…) el

ninguna época (…) No fue cierto que la señora Astrid Damaris Reyes Martínez hubiese estado hospitalizada en el centro de salud de mesetas entre el 5 y el 12 de junio de 2013 (…) el SV. Patiño Buitrago es el padre de Kevin Andrés Patiño Reyes, quien no nació entre el 5 y el 12 de junio de 2013, sino el día 19 de junio de 2013 en Mesetas – Meta, fecha que acredita que el nacimiento del menor fue lo que le impidió regresar (…) el SV. Patiño Buitrago entre el 5 y el día 12 de junio no tomo contacto con sus superiores ni en el batallón del cual era orgánico ni en el que estaba agregado, para referir si le estaba aconteciendo alguna circunstancia que le impidiera hacer su presentación y por ende le concedieran el respectivo permiso para solucionar lo que tuviera pendiente por hacer”21.

20 Ibídem, fol. 470 C.O.3.

21 Ibídem, fol. 477 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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Considera la Juez de Instancia que no hay razón para exonerar de responsabilidad penal al procesado, considerando que el comportamiento del encausado fue típico, expresando, “Esta claro que este suboficial dejo de lado su compromiso laboral para con el Ejército Nacional por un lapso de tiempo superior a los cinco (5) días, después que habían finalizado los treinta (30) días de vacaciones, actuar que se enmarca dentro del tipo penal descrito por el

de lado su compromiso laboral para con el Ejército Nacional por un lapso de tiempo superior a los cinco (5) días, después que habían finalizado los treinta (30) días de vacaciones, actuar que se enmarca dentro del tipo penal descrito por el legislador en el artículo 107 de la ley 1407 de 2010 y por lo tanto se considera típico”22.

En punto de la antijuridicidad para el caso sub júdice el A Quo señaló, “El procesado dejo sus obligaciones laborales, militares y funcionales en la Institución Castrense, por lo que se le debe endilgar responsabilidad penal, ya que él como militar en se rvicio activo contaba con otras opciones bien diferentes a la determinación de abandonar su servicio y con ello ocasionar un daño al bien jurídico tutelado como lo es el servicio, precisamente por cuanto no se contó con su presencia en la unidad de la cual hacia parte, perturbando actividades del servicio, ya que no podían contar con él” 23, evocando la jurisprudencia de esta Corporación en radicado 157098 del 30 de abril de 2012 referente al a regulación de la antijuridicidad en la L ey 1407 de 2010 y en radicado 157112 del 20 de mayo de 2013, que hace referencia a la antijuridicidad en el delito de abandono del servicio.

22 Ibídem, fol. 478 C.O.3.

23 Ibídem, fol. 478 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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En relación con la culpabilidad, expuso la señora

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En relación con la culpabilidad, expuso la señora Juez de Instancia que, “Dentro del contexto social y personal en el que se movía el SV. Patiño Buitrago, como era el militar, le era exigible una conducta diferente, acorde a su condición de Suboficial del Ejército Nacional, a su preparación académica y a la larga trayectoria tenida en la institución ya que su grado y antigüedad le exigían u n comportamiento diferente, acorde a derecho” 24, concluyendo que se reúnen los presupuestos del artículo 396 de la Ley 522 de 1999 para emitir sentencia en contra del procesado.

En punto de la dosificación punitiva, estableciendo que el acusador no hizo m ención a circunstancias de mayor punibilidad y que se evidencian las circunstancias de menor punibilidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 56 de la ley 1407 de 2010, agregando que no es posible acceder a la petición de la rebaja punitiva solicitada por la Fiscal 24 Penal Militar, prevista en el artículo 111 de la Ley 1407 de 2010 al considerar que esta no cobija el delito de abandono del servicio, señaló en la parte resolutiva de la sentencia, “… Declarar penalmente responsable l SV. TEODULIO PA TIÑO BUITRAGO de condiciones civiles y militares conocidas en autos, como autor del punible de ABANDONO DEL SERVICIO (…) CONDENAR al SV. TEODULIO PATIÑO BUITRAGO a doce (12) meses de

condiciones civiles y militares conocidas en autos, como autor del punible de ABANDONO DEL SERVICIO (…) CONDENAR al SV. TEODULIO PATIÑO BUITRAGO a doce (12) meses de

24 Ibídem, fol. 481 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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prisión…”25, negando en favor del penado la suspensión de la condena de ejecución condicional.

6. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.-

6.1.- Del recurso de apelación interpuesto por la

Dra. LIZA ROCIO GUEBELY GALLEGO / Defensora.-

Sustenta el recurso de apelación la togada de la defensa, expresando como principales argumentos de su disenso la atipicidad y la antijuridicidad de la conducta, así lo expresó, “La Defensa estructura sus argumentos, desde dos aristas que fueron objeto de análisis en la sentencia de 18 de marzo de 2016 y frente a las cuales, respetuosamente disiente la suscrita Abogada, siendo entonces necesario referirme a la atipicidad dela conducta del señor SV. TEODULIO PATIÑO BUITRAGO por los hechos investigados, así como la antijuridicidad de la conducta por la existencia de una causal de exclusión de re sponsabilidad y la falta de lesividad al bien jurídico”26.

Frente a la conducta de su defendido , recapitulando la situación fáctica descrita en la sentencia y los hechos relatados por la Fiscalía en la acusación,

lesividad al bien jurídico”26.

Frente a la conducta de su defendido , recapitulando la situación fáctica descrita en la sentencia y los hechos relatados por la Fiscalía en la acusación, señala la impugnante que, “… de las pruebas que obran en la investigación, se establece que la fecha de vencimiento del término de vacaciones otorgado al señor SV. PATIÑO

25 Ibídem, fol. 486 C.O.3. 26 Recurso de apelación Dra. LIZA ROCIO GUEBELY GALLEGO / Defensora. 5 de abril de 2016. Fol. 492

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BUITRAGO TEODULIO, era el día 6 de junio de 2013, esto se deduce no solo de la situación fáctica que describe la fiscalía en la resolución de acusación de fecha 17 de junio de 2015 folio 1, sino también, de la declaración del señor S.M. ROBLES PANIZA DEVIN ENRIQUE quien se desempeñaba para la fecha de ocurrencia de los hechos como JEFE DE PERSONAL DEL BICON 53 y que en fecha 7 de octubre de 2013 manifestó ante el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar”27.

Teniendo en cuenta que a su prohijado se le reprocha el no haber regresado dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento de su periodo de vacaciones, la impu gnante precisó las fechas , argumentando con ello que la conducta resulta atípica, así lo señaló, “… debemos establecer que los

siguientes al vencimiento de su periodo de vacaciones, la impu gnante precisó las fechas , argumentando con ello que la conducta resulta atípica, así lo señaló, “… debemos establecer que los cinco días en el caso sub examine, serian el 7-8-9-10 y 11 de junio de 2013. No obstante la redacción de artículo, el delito se c onfigura cuando se deje de cumplir el deber de servicio a partir del sexto día…”28, coligiendo que, “Teniendo en cuenta que el delito se configura, cuando se haya omitido el deber legal señalado por un lapso superior a cinco (5) días, es preciso concluir qu e el señor SV. PATIÑO BUITRAGO se presenta a la unidad el día 12 de junio de 2013 a prestar su servicio, es decir que no omitió su servicio para este sexto día que se reitera corresponde al 12 de junio de 2013, pues como se puede verificar en el libro de g uardia para esa fecha y a las 6:00 horas ya se encontraba en la unidad, por lo que la conducta resultaría atípica”.

27 Ibídem, fol. 493 C.O.3.

28 Ibídem, fol. 493 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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De otro lado y en punto de argumentar la antijuridicidad de la conducta, manifiesta la existencia de un estado de necesidad exculpante consagrado en el numeral 7º del artículo 33 del Código Penal Militar, habida cuenta que el procesado se vio en la necesidad de acompañar a su compañera

existencia de un estado de necesidad exculpante consagrado en el numeral 7º del artículo 33 del Código Penal Militar, habida cuenta que el procesado se vio en la necesidad de acompañar a su compañera que se encontraba en embarazo y delicado estado de salud, señalando respecto a ello que, “… en el caso en estudio, el actuar del señor SV. TEODULIO PATIÑO BUITRAGO se dirigió a salvaguardar derechos fundamentales como la vida y conexos como la salud, de su hijo que estaba por nacer, situación esta que no ha de ponderarse como admisible frente a la omisión en la presentación que debía hacer en el BICON 53”29.

Agrega que se puede determinar la existencia de la mencionada causal de ausencia de responsabilidad, “Es claro también para la defensa, que se ha oficiado por parte del Despacho Judicial al Hospital de Mesetas (Meta) con el fin de que se allegue la historia clínica de la señora ASTRID DAMARIS REYES, y como respuesta se ha informado que de la misma no existe registro. No obstante lo anterior, la Defensa insiste en la credibilidad de los hechos manifestados bajo la gravedad del Juramento por mi prohijado, quien además allegó a la investigación fotocopia del registro civil de nacimiento del menor PATIÑO REYES KEVIN ANDRES en donde se establece como fecha de nacimiento el 19 de junio de 2013, la cual resulta además próxima a los hechos investigados y que guardan relación con las manifestaciones del sub oficial. Por lo anterior respetuosamente se puede establecer la causal de

29 Ibídem, fol. 494 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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guardan relación con las manifestaciones del sub oficial. Por lo anterior respetuosamente se puede establecer la causal de

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ausencia de responsabilidad “Estado de necesidad” argumentada por la defensa”30.

Señala la apelante apartarse del criterio del A Quo pues contrario a este, en su consideración la conducta de su defendido no puso en peligro el bien jurídico toda vez que, “… si bien el delito imputado a mi prohijado es de mera actividad o de mera conduc ta, esta afirmación no puede llevar consecuentemente a concluir que se haya amenazado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado. Al respecto hay que señalar, que en algunos tipos penales el Legislador presumió la posibilidad de daño para los bienes jurídicos y en consecuencia no se admitía prueba en contrario o como se conoce presunción iuris et de iure de peligro, caso concreto los delitos de peligro abstracto como el abandono del servicio. No obstante posteriormente la Sala de C asación Penal en divers os pronunciamientos (…) sostuvo que frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”31.

Evocando pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en radicado 25465 del 12 de octubre de 2006

potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”31.

Evocando pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en radicado 25465 del 12 de octubre de 2006 el cual transcribe en su parte pertinente, concluyó que, “… tratándose de delitos de peligr o abstracto o concreto, respecto de tales comportamientos no basta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica

30 Ibídem, fol. 495 C.O.3.

31 Ibídem, fol. 495 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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de la conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no configuraría delito”32.

Señalando que en el caso sub júdice se trata de u n delito de peligro presunto y haciendo mención a probanzas como el informe suscrito por el ST. ESLAVA RAMIREZ JULIAN ARTURO y las declaraciones del SM. ROBLES PANUIZZA DEVIN y TC. MARIN HERNANDEZ JUAN CARLOS, manifiesta que de ellas no se evidencia que se haya afectado la disponibilidad del recurso humano como lo afirmó el A Quo en la sentencia impugnada, agregando que, “… atendiendo el principio de lesividad, resulta necesario probar cual fue el perjuicio

se haya afectado la disponibilidad del recurso humano como lo afirmó el A Quo en la sentencia impugnada, agregando que, “… atendiendo el principio de lesividad, resulta necesario probar cual fue el perjuicio potencial y efectivo al bien jurídico, pues si el reproche penal radica en abandonar los deberes propios del cargo por más de cinco días, se debe demostrar cuales de esos deberes funcionales se dejaron de cumplir, el cargo designado al SV. PATIÑO para los días 7 -8-9-10-11 de junio de 2013, quien debió asumir esas funciones en ausencia de mi prohijado, cuál era la orden del día emitida para los días en que se ausento mi cliente y posteriormente establecer si existió un peligro efectivo al bien jurídico”33.

32 Ibídem, fol. 497 C.O.3.

33 Ibídem, fol. 498 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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Finalmente expresa la impugnante que la conducta de su prohijado “… se subsume en la descripción penal por sobrepasar tan solo (1) un día el tiempo establecido en la norma penal, lo cual en principio considera la suscrita no se presenta…”34, estimando necesario demostrar la antijuridicidad de dicho proced er y la afectación efectiva al bien jurídico, solicita ndo a esta instancia “… se revoque la sentencia condenatoria de fecha 18 de marzo de 2016, y en consecuencia se absuelva al señor SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO de los cargos imputados”35.

instancia “… se revoque la sentencia condenatoria de fecha 18 de marzo de 2016, y en consecuencia se absuelva al señor SV. PATIÑO BUITRAGO TEODULIO de los cargos imputados”35.

6.2.- Del recurso de apelación interpuesto por el

Dr. JOAQUIN NORBERTO GÓMEZ ACEVEDO / Procurador 368

Judicial I Penal.-

Aborda el sustento del recurso de apelación el representante del Ministerio Público ante el A Quo, clarificando las fechas que en su sentir, demuestran que la conducta no cumple las exigencias del artículo 107 de la Ley 1407 de 2010, a l respecto señaló, “Para el caso se tiene que el SV. PATIÑO BUITRAGO, salió a disfrutar del quinto turno de vacaciones el día 06 de mayo de 2013, debiendo presentarse el día 06 de junio de 2013, día de retorno al servicio y solo se presentó el día 12 de junio de 2013. En la matemática jurídica que conocemos el día 06 debía retorna r, y a partir de ese momento, se configura el incumplimiento, es decir, ese día concluye en lo militar a las 24:00 y por lo tanto los cinco (5) días que

34 Ibídem, fol. 498 C.O.3.

35 Ibídem, fol. 499 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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corren para incumplir la presentación correrían a partir del día siguiente, siendo así los días de ausencia son: 07, 08,

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corren para incumplir la presentación correrían a partir del día siguiente, siendo así los días de ausencia son: 07, 08, 09, 10, 11, esto es, cinco días consecutivos, en razón a que retornó el d ía 12, día este que obviamente no puede contarse”36.

Haciendo alusión a que el hoy procesado argumentó como motivo de su tardanza el que debió acompañar a una mujer que estaba esperando un hijo suyo , menor que en efecto nació el día 19 de junio, estima e l recurrente, “… es un hecho cierto que el sargento estuvo al lado de la mujer que estaba dando a luz un hijo suyo, dispuesto a socorrer cualquier emergencia de traslado o de medicinas que se requirieran y como ser humano no pudo anteponer la necesidad de acompañar a la mujer joven y en primer parto, que le manifestaba que no la dejara sola, por temor a un aborto o una situación grave”37.

Apartándose de las fechas para establecer si se consumó o no el hecho punible, manifiesta desechar la severidad de la condena expresando, “… me asombra la rigidez de dicho fallo, que sin considerar las distancias que se deben recorrer en el meta para trasladarse de un lugar a otro, sin considerar que es un hecho innegable que la madre del joven si parió un hijo del sarge nto por esas mismas calendas, haya sido tan exegética en la aplicación de la norma, desconociendo las razones válidas, humanas, aducidas por el condenado, que no fueron desvirtuadas, pese a la

calendas, haya sido tan exegética en la aplicación de la norma, desconociendo las razones válidas, humanas, aducidas por el condenado, que no fueron desvirtuadas, pese a la

36 Recurso de apelación, Dr. JOAQUIN NORBERTO GÓMEZ ACEVEDO / Procurador 368 Judicial I Penal. 7 de abril 2016. Fol. 500 C.O.3.

37 Ibídem, fol. 501 C.O.3.158461-7019-XIV –71-EJC

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precaria información que entregó el puesto de salud de Mesetas, donde efectivamente nació la menor hija del sargento”38.

Manifestando que la aplicación estricta de la norma se aparta de su verdadero sentido cual es el de castigar a quien procede con dolo , considera