TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158514-9587-XV-100-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

_____________________

Sala: Cuarta de Decisión

Magistrado

Ponente:

Coronel (RA) PEDRO GABRIEL

PALACIOS OSMA

Radicación: 158514-9587-XV-100-PONAL

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Zona Doce -Departamento de

Policía Atlántico.

Procesado: AP (R) SOSA CARMONA LUIS

DAVID

Delito: Deserción

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala de Decisión sobre el recurso de apelación interpuest o por el abogado defensor en contra de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Atlántico en la que se condena al auxiliar de policía LUIS DAVID SOSA CARMONA a la pena principal de ocho (8) meses de prisión, como autor responsable del delito militar de deserción.2 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

DESERCIÓN

II. ACONTECER FÁCTICO

Aparece sintetizado en la pieza acusatoria de la siguiente manera:

“(…) para el día 090914 siendo aproximadamente las 16:50

DESERCIÓN

II. ACONTECER FÁCTICO

Aparece sintetizado en la pieza acusatoria de la siguiente manera:

“(…) para el día 090914 siendo aproximadamente las 16:50 horas el citado policial salió de la Escuela de Policía Antonio Nariño con un permiso especial autorizado por el señor CR. PEDRO RAFAEL RODELO ASFORA, director de la ESANA para atender un asunto de carác ter familiar solicitado por el joven auxiliar de policía mediante oficio No S-2014-000560 de fecha 090914, debiendo hacer presentación el día 110914. Que siendo aproximadamente las 17:00 horas el señor IJ. JOSE TIMO ASPRILLA MORENO, Oficial de Servicio se comunicó al teléfono celular No 3003725168 con el joven auxiliar a el cual manifestó textualmente que él no iba a regresar más a la escuela de policía, realizándole (sic) el profesional de policía las respectivas consecuencias que le implicaban no presentarse”1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

La denuncia de los anteriores hechos fue presentada por la Escuela de Policía Antonio Nariño y con fundamento en las diligencias allegadas 2, se emitió auto de apertura formal de investigación el 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de Barranquilla (Atlántico) en contra del auxiliar de policía SOSA CARMONA LUIS DAVID por la presunta comisión del punible de deserción3.

1 Folio 202 2 Folios 1-35 CO1. 3 Folios 373

del auxiliar de policía SOSA CARMONA LUIS DAVID por la presunta comisión del punible de deserción3.

1 Folio 202 2 Folios 1-35 CO1. 3 Folios 373 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

DESERCIÓN

Luego de recepcionar los testimonios de los superiores del procesado para la época de los hechos, señores suboficiales patrullero DARWIN ENRIQUE CABRERA GUERRA 4, subcomisario MARTINEZ GARCIA WILLIAM 5 e intendente jefe ASPRILLA MORENO JOSE TIMIO6, se surtió la diligencia de indagatoria para el AP. SOSA CARMONA LUIS a través de despacho comisorio ante el Juzgado 170 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Valledupar (Cesar) el día 22 de julio de 20157.

Posteriormente se practicó el testimonio de la madre del acusado 8, y procedió el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar a emitir pronunciamiento con fecha 5 de enero de 2016 para d efinir la situación jurídica del procesado, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra9.

La Fiscalía 161 Penal Militar , previo a declarar cerrada la presente actuación, profirió auto de sustanciación en el que dispuso la devolución del sumario a la fase instructiva, con el fin de que se practicaran algunas pruebas, esto en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 553 de la Ley 522 de 1999. Una vez perfeccionada en lo posible la investigación,

sumario a la fase instructiva, con el fin de que se practicaran algunas pruebas, esto en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 553 de la Ley 522 de 1999. Una vez perfeccionada en lo posible la investigación, procedió a dictar resolución de acusación el 5 de abril de 2016 contra el auxiliar LUIS DAVID SOSA CARMONA como autor del delito de deserción10.

4 Folios 54-56 5 Folio 63-65 6 Folio 66-68 7 Folio 82-87 8 Declaración de la señora DUBIS ELENA CARMONA OTALORA obra a folios 105-108. 9 Folio 114-127 10 Folios 201-2254 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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Agotada la audiencia de aceptación de cargos11, el 24 de mayo de 2016 se llevó a cabo Corte Marcial y consecutivamente se dictó sentencia condenatoria en contra del AP ( r) LUIS DAVID SOSA CARMONA 12, imponiéndole el Juez de Instancia una pena principal de ocho (8) meses de prisión como autor del delito de deserción.

La anterior decisión fue apelada por el abogado defensor y corresponde conocer por reparto a esta Sala de Decisión los asuntos sometidos a consideración.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

En la parte considerativa de la sentencia recurrida el Juez de Primera Instancia de la Zona Doce del Departamento de Policía Atlántico con sede en Barranquilla se ocupa, en primer lugar, indica la

En la parte considerativa de la sentencia recurrida el Juez de Primera Instancia de la Zona Doce del Departamento de Policía Atlántico con sede en Barranquilla se ocupa, en primer lugar, indica la presencia de suficiente acervo probatorio para demostrar la certeza sobre la responsabilidad del hecho punible de deserción en cabeza del auxiliar de policía LUIS DAVID SOSA CARMONA.

Luego de clasifica r el estudio del material probatorio allegado al expediente, procede a indicar que con base en ello, la conducta juzgada no tendría justificación alguna, en la medida que el término de cinco (5) días establecido por la normatividad castrense para la consumación del reato había sido

11 Folio 271 12 Folio 296-3405 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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superado, evidenciando no solo la tipicidad , sino además la antijuridicidad de la conducta “toda vez que se demostró que el aludido Auxiliar de Policía actuó premeditadamente encontrándose además en perfectas condiciones y facultades, tanto físicas como mentales”, concluyendo el Juzgador de lo anterior la presencia del elemento doloso, al quedar demostrado que el acusado actuó con conocimiento de la ilicitud sustancial de su conducta.

Delimita, seguidamente la situación fáctica y en este sentido señala que la conducta del procesado para la época del hecho, consistió en salir a un permiso concedido por la Dirección ESANA, desde el 9 hasta el 11 de septiembre de 2014, para atender

este sentido señala que la conducta del procesado para la época del hecho, consistió en salir a un permiso concedido por la Dirección ESANA, desde el 9 hasta el 11 de septiembre de 2014, para atender asuntos de carácter familiar, sin que regresara a la terminación del mismo a continuar prestando su servicio militar obligatorio, lesionando de esta forma el bien juríd ico del servicio, por el incumplimiento de sus deberes militares, manifestándose así la configuración del elemento antijurídico, por cuanto actuó con decisión y voluntad propia, sin exi mente alguno de responsabilidad.

Ahora bien, en punto a las exculpac iones aportadas por SOSA CARMONA en su injurada, considera el fallador que no tienen asidero, ya que si bien arguyó el delicado estado de salud de su señora madre como determinante al momento de su evasión, lo cierto es que para el Juez la señora DUBIS ELENA CARMONA OTALORA, si bien fue internada el 20 de julio del 2014 para que se le interrumpiera un6 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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embarazo, la intención del procesado no fue efectiva para colaborarle económicamente con el supuesto suceso, sino lo que hizo “fue entorpecer la presunta pronta recuperación de su progenitora, no existiendo causal alguna de ausencia de responsabilidad, o de un estado de necesidad frente a la pérdida de su señora madre” como quiera que quien estuvo al frente de la situación fue el señor DONALDO ENRIQUE BOLAÑOS

causal alguna de ausencia de responsabilidad, o de un estado de necesidad frente a la pérdida de su señora madre” como quiera que quien estuvo al frente de la situación fue el señor DONALDO ENRIQUE BOLAÑOS MUÑOZ, según de lo que se aportó en audiencia de corte marcial, quedando descartada la necesidad inevitable de la presencia de SOSA CARMONA en su hogar.

Agrega que el auxiliar de policía enjuiciado, siendo mayor de edad, de intelecto y educació n requerida para el servicio militar, con instrucción para entender y determinarse con relación a sus obligaciones y las consecuencias de sus actos, decidió libremente encaminar su voluntad hacia el resultado lesivo, cuál era el de no seguir prestando su servicio militar, sin justificación válida.

Por lo anterior, colige el fallador al encontrar reunidas las exigencias para dictar decisión de condena que el auxiliar de policía LUIS DAVID SOSA CARMONA debe responsabilizarse por el tipo penal descrito en el artículo 109 del Código Penal Militar. Consecuente con su determinación, tiene en cuenta que el condenado no se hace acreedor a los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , por cuanto se trata de un atentado contra el bien jurídico de “el servicio” que no permite la confluencia de las circunstancias7 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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previstas en la norma y en definitiva le impone el mínimo previsto, esto es, ocho (8) meses de prisión.

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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previstas en la norma y en definitiva le impone el mínimo previsto, esto es, ocho (8) meses de prisión.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Manifiesta el recurrente su inconformidad con los argumentos expresados por el Juez de Primera Instancia al momento de emitir el fallo de condena, porque desconoció que al momento de los hechos el acusado “se encontró en una situación de que su hermano se encontraba recluido en la Cárcel Judicial de Valledupar, y que tenía problemas con un compañero que lo estaba incomodando y que él no regresaba por el estado de salud de la mamá y la calamidad con que se encontraba su hermano13”.

Insta a la Corporación al momento de resolver el recurso, tener en cuenta las condiciones personales del auxiliar SOSA CARMONA en la medida que es un muchacho joven de escasos 21 años, que no representa un peligro para la comunidad y que en la actualidad se encuentre laborando en la empresa ELECTRICARIBE a través de COLOMBIA MULTISERVICIOS S.A.S, indicando que es una persona de bien, quien lleva el sustento a su núcleo familiar ayudando a su progenitora quien actualmente no labora, toda vez que tuvo una pér dida de embarazo gemelar y quedo con problemas de salud.

Señala finalmente que las circunstancias que llevaron a su poderdante a cometer la conducta de

13 Cfr. Folio 350.8 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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llevaron a su poderdante a cometer la conducta de

13 Cfr. Folio 350.8 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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deserción estarían relacionadas con la difícil situación económica que atravesaba su núcleo familiar para la época; primero por el delicado estado de salud de su señora progenitora y segundo porque su hermano se encontraba privado de la libertad.

Como corolario de tales razonamientos solicita se revoque la decisión objeto de impugnación y en su lugar se exonere de toda responsabilidad al auxiliar de policía SOSA CARMONA LUIS DAVID.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 10 Judicial II Penal, en su concepto avala la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia en contra del auxiliar SOSA CARMONA LUIS, al considerar que las justificaciones dadas por el enjuiciado no son de recibo, por cuanto en la diligencia de indagatoria hizo conocer que tenía muy buenas relaciones con sus compañeros, no re latando ningún tipo de situaciones especiales que le generaran un estado de ánimo depresivo , contrario a lo que quiso hacer ver su señora madre cuando lo presentó en la ciudad de Barranquilla para que reingresará a la Institución, aduciendo que su hijo no volvía a la Unidad porque tenía un inconveniente con un compañero y era la causa por la cual se había desertado.

En relación con la excusa de la enfermedad de la madre del procesado como dete rminante para el9

no volvía a la Unidad porque tenía un inconveniente con un compañero y era la causa por la cual se había desertado.

En relación con la excusa de la enfermedad de la madre del procesado como dete rminante para el9 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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abandono de los deberes, señala l a Procuradora que tampoco tiene razón, si se tiene en cuenta que la mujer fue internada el 20 de julio de 2014 como consecuencia de un aborto, o sea que este hecho fue anterior a la fecha de la deserción y por las mismas razones solicita descartar la circunstancia especial que argumentó con relación al encarcelamiento de su hermano, como quiera que éste fue detenido el 27 de marzo de 2013, mucho antes de que SOSA CARMONA se incorporara a la Policía Nacional, esto fue el 30 de mayo de 2014.

Finalmente la representante del Ministerio Público concluye su intervención de la siguiente forma:

“En este orden de ideas, no se cuenta con ningún (sic) causal de justificación descrita en el art. 33 de la Ley 1407, ni tampoco aparecen causales relacionadas con la necesidad irresistible, plasmadas en el numeral 6 del mismo artículo y ley, muy por el contrario del acervo probatorio puede indicarse sin dubi tación alguna que su responsabilidad deviene de una conducta típica, antijurídica y culpable, por lo que solicita se confirme la sentencia condenatoria proferida en contra del Auxiliar LUIS DAVID SOSA CARMONA, por ser autor del

alguna que su responsabilidad deviene de una conducta típica, antijurídica y culpable, por lo que solicita se confirme la sentencia condenatoria proferida en contra del Auxiliar LUIS DAVID SOSA CARMONA, por ser autor del delito de Deserción, como se estableció en la sentencia de fecha 31 de mayo de 201614”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

14 Cfr. Folio 407.10 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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Competencia: Esta Corporación es competente para conocer de la apelación conforme lo disponen los artículos 238.3, 583 de la Ley 522 de 1999, y 203.3 de la nueva Codificación Castrense (Ley 1407 de 2010), en lo referente a los aspectos impugnados e inescindibles al mismo.

Examinado el paginario, advierte la judicatura la existencia de una irregularidad en la Sentencia, que será verificada anticipadamente a efectos de aclarar que la misma no conlleva la necesidad de declaración de invalidación, teniendo en cuenta los principios que regula n el instituto de las nulidades . B ajo este preámbulo se precisa que en la resolución de acusación del 05 de abril de 201615 el Fiscal 161 Penal Militar le imputó jurídicamente al auxiliar SOSA CARMONA LUIS DAVID la comisión de la conducta de deserción descrita en l a ley 1407 de 2010 artículo 109 numeral 2 16 en coherencia con la imputación fáctica de la conducta cometida por el acusado.

de deserción descrita en l a ley 1407 de 2010 artículo 109 numeral 2 16 en coherencia con la imputación fáctica de la conducta cometida por el acusado.

Sin embargo el Juez de Primera Instancia Penal Militar Zona Doce, en la sentencia condenatoria del 31 de mayo de 2016 17 dentro de los fundamentos jurídicos de la imputación, que hizo al procesado le adecuó la conducta punible del artículo 109 ibídem,

15 Folios 201-225 16 ARTÍCULO 109. DESERCIÓN. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: (1)…, 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días sigu ientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado. 17 Folios 296-34011 Radicado No. 158514-9587-XV-100

AP (R) SOSA CARMONA LUIS DAVID

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pero bajo la hipótesis del numeral primero 18, representándose así una aparente ausencia de consonancia de la calificación jurídica de la conducta punible entre la acusación y la sentencia.

En este sentido se reafirmará la postura adoptada por la sala en reciente decisión, donde el suscrito actuó como ponente y frente al mismo problema jurídico, anteriormente planteado se decidió lo siguiente:

“(…) como advierte la Corporación que dicha

por la sala en reciente decisión, donde el suscrito actuó como ponente y frente al mismo problema jurídico, anteriormente planteado se decidió lo siguiente:

“(…) como advierte la Corporación que dicha irregularidad es formal, más no material, en el sentido que no existen divergencias de criterios jurídicos y fácticos entre el Juez y el Fiscal en relación con la calificación de la conducta punible, por cuanto lo que se evidencia es que se trat ó de un error de cita del texto normativo, más no de una variación de la calificación jurídica de la conducta, lo cual no sobrelleva la declaratoria de nulidad, dado que se logra establecer que dicho defecto no es de tal entidad como para llegar a convertirse en un vicio susceptible de afectar la estructura de validez de la decisión apelada o violar el derecho de defensa del procesado, no será necesario invalidar la actuación19”.

18 ARTÍCULO 109. DESERCIÓN. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio. 19 TSM, RADICADO 158131 del 27 de septiembre de 2016.12 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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Por tal motivo tampoco en esta oportunidad resultará imperioso retrotraer la actuación para que se corrija el error de cita , en la medida que resulta intrascendente por cuanto los hechos

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Por tal motivo tampoco en esta oportunidad resultará imperioso retrotraer la actuación para que se corrija el error de cita , en la medida que resulta intrascendente por cuanto los hechos fácticos esenciales sobre los que versa la sentencia condenatoria no fueron modificados, tampoco se adicionaron circunstancias que incrementaran la responsabilidad penal del encauzado o el monto punitivo, por en de se encuentran garantizados los derechos fundamentales del procesado . Lo anterior no sin antes hacer un llamado de atención al A quo, con el fin de que sirva disponer una revisión minuciosa del texto jurídico que conforma n las decisiones proferidas en su despacho , como quiera que esta misma irregularidad fue advertida dentro del radicado 158131, que se tramitó recientemente en segunda instancia ante esta Corporación.

Ahora bien, aclarado lo precedente, es preciso advertir que el único te ma de estudio que desarrollará la Sala de acuerdo con la competencia adquirida por vía del recurso de apelación es el relacionado con la posible exclusión de la responsabilidad del acusado por vía de justificación de la conducta de deserción al amparo de una de las causales contenidas en el art. 33 de la Ley 1407 de 2010.

Este problema jurídico será examinado en el ámbito de la antijuridicidad, como quiera que se trata de estudiar si se cumplen o no las exigencias que impone la figura de la justificante abstractamente invocada por el defensor en el recurso, ya que en forma13 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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la figura de la justificante abstractamente invocada por el defensor en el recurso, ya que en forma13 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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genérica fue presentada en el escrito de apelación, porque se limitó el togado en exponer las circunstancias especiales que posiblemente habrían llevado a su prohijado a cometer la cond ucta, más sin embargo olvidó referir el fundamento normativo que amparaba dicho comportamiento.

Lo anterior no se constituirá en obstáculo para que la Sala entre a resolver el recurso, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política, que trata sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, permite en este sentido sacrificar la ritualidad procesal del escrito de apelación, para dar primacía a la protección de los derechos fundamentales del enjuiciado , como son los de defensa y contradicción, que en este caso podría n verse desconocidos si se privilegia con total apego la formalidad sobre el fondo del asunto.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene de l acontecer fáctico extraído de los datos probatorios, que el joven LUIS DAVID SOSA CARMONA fue nombrado como auxiliar de policía de la Escuela d e Policía Antonio Nariño de la ciudad de Barranquilla, mediante resolución No 090 del 30 de mayo de 2014 y que se le concedió un permiso especial desde el día 9 hasta el 11 de Septiembre de 2014, con el fin de atender unos asuntos de carácter familiar que se le presentaron.

mediante resolución No 090 del 30 de mayo de 2014 y que se le concedió un permiso especial desde el día 9 hasta el 11 de Septiembre de 2014, con el fin de atender unos asuntos de carácter familiar que se le presentaron.

Una vez vencido este plazo , el referido uniformado no se presentó en la Unidad donde estaba incorporado para la prestación de su servicio militar, muy a14 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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pesar de las múltiples gestiones que hicieron sus superiores para lograr su regreso, según lo informó el 18 de septiembre de 2014 el patrullero DARWIN ENRIQUE CABRERA Jefe de Seguridad e Información 20 y finalmente se presentó para el 22 de julio de 2015, fecha en la cual rindió indagatoria por vía de comisión ante el Juzgado 170 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar (Cesar).

En dicha salida procesal el acusado afirmó que se encontraba en buenas condiciones de salud para la época que se desertó de la Unidad y que no tuvo ningún problema de mal trato o enemistad con sus compañeros y superiores en la Unidad , pero que no podía continuar prestando el servicio militar porque su señora madre se encontraba enferma y un hermano estaba preso por el delito de hurto en Valledupar21.

Conforme los hechos así resumidos, pareciera que tuvieran lugar dos hipótesis ; una que de forma consciente y voluntaria el auxiliar de policía SOSA CARMONA al término del permiso que se le concedió

Conforme los hechos así resumidos, pareciera que tuvieran lugar dos hipótesis ; una que de forma consciente y voluntaria el auxiliar de policía SOSA CARMONA al término del permiso que se le concedió por la D irección de la Escuela Antonio Nariño , hubiera decidido no continuar prestando su servicio militar y sustraerse de sus obligaciones, por tal motivo no retornó a la Unidad ni se comunicó con sus superiores para informar cualquier situación especial una vez finalizó el permiso y la otra posibilidad fáctica mediada por la presencia de una crisis familiar que le hubiere motivado a abandonar su vínculo institucional para acudir a la protección de su núcleo familiar que se encontraba en peligro.

20 Obra a folios 1-3. 21 Diligencia de indagatoria obra a folios 82-8715 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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La tesis planteada por l a defensa se encuentra directamente relacionada con la segunda posibilidad descrita precedentemente y es la existencia de un estado de necesidad, no obstante las pruebas aportadas permiten demostrar todo lo contrario, es decir que el comportamiento desplegado por el acusado materializó una acción típica objetiva y subjetiva de la conducta de deserción de que trata el artículo 109 numeral 2do de la Ley 1407 de 2010, al adecuarse perfectamente con su acción los elementos que conforman el juicio de tip icidad; primero por el abandono en el cumplimiento de los deberes de presencia que se le imponían, al estar legalmente

perfectamente con su acción los elementos que conforman el juicio de tip icidad; primero por el abandono en el cumplimiento de los deberes de presencia que se le imponían, al estar legalmente incorporado a la Policía Nacional y ostentar la calidad de auxiliar de policía 22; y segundo por la superación del término que establece la norma como criterio temporo-espacial para presentarse ante sus superiores luego de vencido un permiso , estos son cinco (5) días23.

Es importante destacar que el criterio sostenido por esta Sala de Decisión en torno al delito de deserción es que se trata de un reato militar de mera conducta y que el término establecido por la norma es un elemento normativo que permite determinar el momento consumativo del punible, que en este caso se entiende agotado el 17 de Septiembre de 2014, en coherencia con lo que se ha venido sosteniendo:

“(…) el delito de deserción es un tipo penal de mera conducta, de peligro, de suyo no admite la

22 Resolución No 090 de 2014, folio 143-150. 23 Obran oficios Nos 00643,0710,0720,0722,0723, 0807,0808 SUDIE -SEGUR-29.57 donde consta la novedad presentada con el AP. LUIS DAVID SOSA CAMONA, quien no se presentó a laborar durante los días 12, 13, 14 y 16 de Septiembre de 2014.16 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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tentativa, debiéndose entender que el término de cinco días de ausencia es, apenas, un

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tentativa, debiéndose entender que el término de cinco días de ausencia es, apenas, un ingrediente normativo del tipo, pero que por su naturaleza normativa delimita el momento de consumación y agotamiento del injusto. Razón por la cual se ha de afirmar y precisar que este delito es de mera conducta o de mera actividad, y no de conducta permanente24”.

Pues bien, como se advierte la adecuación de la conducta en punto de la tipicidad, debemos trasladar ahora la discusión al ámbito de la antijuridicidad que dispone el art. 17 de la Ley 1407 de 2010, y en este sentido la sala verifica que las afirmaciones expuestas por el auxiliar sobre la necesidad de atender una situación familiar con su señora madre que se encontraba enfe rma y con su consanguíneo que había sido detenido no se corresponden con los medios de convicción aportados, para lograr el reconocimiento que su comportamiento típico y antijurídico, no resulte punible por medi ación de una justa causa que excluya la lesión producida al bien jurídico del servicio.

Concretamente el procesado y su defensa sostienen que la conducta punible se comete por la situación desesperante que se le presentó al procesado, cuando supo que su señora madre estaba enferma como consecuencia de un aborto espontáneo que sufrió para la época y por la privación de la libertad de su hermano. En diligencia de testimonio la madre del acusado afirmó lo subsecuente:

supo que su señora madre estaba enferma como consecuencia de un aborto espontáneo que sufrió para la época y por la privación de la libertad de su hermano. En diligencia de testimonio la madre del acusado afirmó lo subsecuente:

24 TSM. Rad. 158432, MP. CR. CAMILO A. SUÁREZ ALDANA, 31 de mayo de 2016.17

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“(…) yo venía con un problema de salud porque estaba embarazada de gemelas y perdí el embarazo cuando llevaba como tres o cuatro meses, por esa razón más el inconveniente que tenía con un compañero dijo (refiriéndose al AP. SOSA) que no quería volver a la escuela, además que quería ayudarme , pero él quería que lo trasladaran a la e scuela donde estaba primero para evitar problemas con el compañero que venía emproblemado25”.

Por su parte el señor DONALDO ENRIQUE BOLAÑOS MUÑOZ padrastro del joven SOSA CARMONA expuso sobre los motivos de la deserción lo siguiente:

“él tenía problemas con un compañero de la policía y a él no le daban permiso y la mamá tenía rato de estar enferma y a raíz de eso la mamá perdió a las niñas ya que se encontraba embarazada y también el hermano de él que se encontraba preso, por eso no pudo asistir a la escuela26”.

La circunstancia de ausencia de responsabilidad que más se aviene con las pretensiones de la defensa, es la número 7 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010,

escuela26”.

La circunstancia de ausencia de responsabilidad que más se aviene con las pretensiones de la defensa, es la número 7 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010, que al tenor expresa lo siguiente:

ARTÍCULO 33 - AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD, No

habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por

25 Cfr. Fol. 106 26 Cfr. Fol. 18018 Radicado No. 158514-9587-XV-100

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imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

Cuando se habla d e la necesidad de proteger un derecho propio de un peligro actual o inminente, se debe entender que “actual” es el riesgo que ya ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó en un daño real y pervive todavía; mientras que “inminente” es el que re presenta cualquier amenaza inmediata para el bien jurídico deducible de un gesto, actitud, movimiento, etc., de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la convicción de que es necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a protegerlo27.

Empero las disculpas presentadas por el acusado y sus testimonios de parte se encuentran sin soporte probatorio e imposibilitan el reconocimiento de una situación de peligro que requiriera de la atención y

Empero las disculpas presentadas por el acusado y sus testimonios de parte se encuentran sin soporte probatorio e imposibilitan el reconocimiento de una situación de peligro que