TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158517-4898–XV–49-PNC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : SEGUNDA SALA DE DECISION

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARIA PAULINA LEGUIZAMON ZARATE Radicación : N° 158517-4898–XV–49-PNC

Procedencia : JUZGADO DEPARTAMENTO DE

POLICIA VALLE

Procesado : IJ. DIAZTAGLE GARCIA ALVARO ENRIQUE

Delito : PECULADO CULPOSO

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá D.C, Veintidós (22) de Noviembre de Dos Mil Dieciséis (2016).

I. VISTOS

Conoce la Segunda Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar d el recurso de Apelación1 interpuesto por el señor d octor JOSE HUMBERTO HERNANDEZ SANCHEZ –Defensor Público -, contra la Sentencia de Primera Instancia de calenda 21 de Junio de 2016 2 proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Departamento de Policía Valle, en contra el señor Intendente Jefe de la Poli cía Nacional ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA por la comisión d el delito de Peculado Culposo, dentro del proceso penal de la referencia.

1 Cuaderno original N° 3, folios 444 al 447 2 Cuaderno original N° 3, folios 415 al 437Nº 158517-4898–XV–49-PNC

Culposo, dentro del proceso penal de la referencia.

1 Cuaderno original N° 3, folios 444 al 447 2 Cuaderno original N° 3, folios 415 al 437Nº 158517-4898–XV–49-PNC

IJ. DIAZTAGLE GARCIA ALVARO ENRIQUE

PECULADO CULPOSO

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II. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

El señor IJ. ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA se identifica con la CC. N° 8.725.5463, nació en Uribía (Departamento de La Guajira ) el 18 de Enero de 1964 , hijo de DAGOBERTO DIAZTAGLE ALARCÓN y LILIA MARÍA GARCÍA (q.e.p.d.), casado con la señora MARLEIDY TINOCO PAYARES, con un hija de nombre ANA MARÍA, estudios bachiller y técnico en procedimiento judicial ; para la época de los hechos ostentaba la condición de Intendente de la Policía Nacional, y se desempeñaba como Comandante de la Estación de Policía de Paispamba del municipio de Sotará (Departamento del Cauca). Para efectos de esta decisión, nos referiremos a la calidad policial que el procesado ostentaba al momento de la Sentencia de Primera Instancia.

III. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos acaecidos el 03 de Octubre de 2010 en la vía Paispamba-Timbo (Departamento del Cauca), fueron plasmados por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle en la Sentencia adiada 21 de Junio de 201 6, en los

la vía Paispamba-Timbo (Departamento del Cauca), fueron plasmados por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle en la Sentencia adiada 21 de Junio de 201 6, en los siguientes términos:

“Mediante informe calendado 3 de octubre de 201 O y denuncia penal instaurada para el día 4 del citado mes y año, el señor Intendente Jefe ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE

3 Cuaderno original N° 1, folio 3Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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3 GARCÍA dice que el 3 de octubre de 2010, siendo aproximadamente las 10:30 horas, al realizar un patrullaje movilizándose de parrillero en la motoc icleta policial de placas AKT 200, por el perímetro urbano y rural en la vía Paispamba-Timbo, al regresar a la estación a eso de las 12: 15 horas y verificar el armamento se dio cuenta que se le había perdido la pistola Sig Sauer SP2022, calibre 9 milímetros, número de serie SPO 198391, con un proveedor y quince (15) cartuchos lote 60, la cual buscó en el r ecorrido que había realizado con resultados negativo (folios 2 al 4 y 9 al 10).”4.

IV. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la acción punitiva del Estado se inició por el Juzgado 1 83 de Instrucción Penal Militar, destacándose las siguientes actuaciones:

IV. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

El ejercicio de la acción punitiva del Estado se inició por el Juzgado 1 83 de Instrucción Penal Militar, destacándose las siguientes actuaciones:

Mediante Auto de Sustanciación fechado 2 1 de Diciembre de 20105 se dio Apertura a Indagación Preliminar Penal en contra del señor IT. ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA por la comisión d el presunto delito de Peculado Culposo6. Luego del recaudo de algunas pruebas, el 31 de Mayo de 20117 se dispuso por parte del Juzgado Instructor, emitir el Auto de Iniciación de Formal Investigación Penal, procediendo a vincular el día 30 de Octubre de 2012 8 con diligencia de Indagatoria al señor IT. ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA , diligencia que fue decretada Nula por parte del Juzgado I nstructor

4 Cuaderno original N° 3, folios 415 al 437 5 Cuaderno original N° 1, folios 14 y 15 6 Cuaderno original N° 1, folio 14 7 Cuaderno original N° 1, folios 70 al 71 8 Cuaderno original N° 1, folios 134 a 139Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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PECULADO CULPOSO

4 por medio de Auto de Sustanciación fechado 11 de Junio de 20149, al considerar que “no se observaron los postulados del artículo 494 y 495 de la Ley 522 de 1999; en vista de que

4 por medio de Auto de Sustanciación fechado 11 de Junio de 20149, al considerar que “no se observaron los postulados del artículo 494 y 495 de la Ley 522 de 1999; en vista de que la misma se recepcionó bajo la gravedad del Juramento ”10, señalando que fijará fecha para tomar nuevamente esta diligencia.

Para el día 16 de Junio de 2014 11, por medio de despacho comisorio le fue recibida la diligencia de Indagatoria al señor IT. ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA . Luego de recepcionar esta diligencia con Auto Interlocutorio calendado 26 de Junio de 20 1412 se resolvió la Situación Jurídica provisional del procesado resolviendo “ABSTENERSE de proferir medida a seguramiento, en favor del señor IT. ÁLVARO ENRIQUE DIAZTHAGLE GARCIA (…), por el delito de

PECULADO CULPOSO .13

Culminada la etapa instructiva, la Fiscalía 1 55 Penal Militar ante el Juzgado del Departamento de Policía Valle, con Auto Sustanciación del 20 de Febrero de 20 1514 declaró el Cierre de la Investigación, y con Auto Interlocutorio d el 30 de Abril de 201515 Calificó el Mérito del Sumario resolviendo “Proferir RESOLUCION DE ACUSACION , contra el Señor Intendente Jefe ALVARO ENRIOQUE DIAZTAGLE GARCIA (…), como presunto responsable y a título de Autor, del punible de PECULADO CULPOSO, que describe el Artículo 400 Código Penal Ley

el Señor Intendente Jefe ALVARO ENRIOQUE DIAZTAGLE GARCIA (…), como presunto responsable y a título de Autor, del punible de PECULADO CULPOSO, que describe el Artículo 400 Código Penal Ley

9 Cuaderno original N° 1, folio 180 10 Cuaderno original N° 1, folio 180 11 Cuaderno original N° 2, folios 213 al 218 12 Cuaderno original N° 2, folios 230 al 251 13 Cuaderno original N° 2, folio 250 14 Cuaderno original N° 2, folio 318 15 Cuaderno original N° 2, folios 341 al 349Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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5 599 de 2000 (…) ”16, decisión que cobro Ejecutoria el día 12 de Mayo de 201517, sin que fuera recurrida por las partes.

El 06 de Julio de 201518, el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle decretó la Iniciación a Juicio y en el mismo Auto ordenó Correr T raslado a los sujetos procesales para solicitud de Pruebas, término durante el cual ninguno de los sujetos procesales solicito practica de pruebas en el Juicio. Agotado el trámite anterior, se dispuso por parte del Juez de conocimiento, fijar fecha de iniciación de la audiencia de Corte Marcial, en Auto de Sustanciación calendado el 02 de Mayo de 2016 19, para el día 26 de Mayo de 2016. La referida Audiencia de Corte Marcial fue apla zada y

audiencia de Corte Marcial, en Auto de Sustanciación calendado el 02 de Mayo de 2016 19, para el día 26 de Mayo de 2016. La referida Audiencia de Corte Marcial fue apla zada y reprogramada para el día 16 de Junio de 2016.

Llegado el día y la hora programada del 16 de Junio de 2016 20, se procedió a instalar la Audiencia de Corte Marcial, profiriéndose el día 21 de Junio de 2016 21 Sentencia de Primera Instancia, en la que se resolvió “CONDENAR, al señor Intendente Jefe para la época de los hechos ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.725.546 de Barranquilla (Atlántico), de condiciones personales y policiales conocidas dentro del proceso a la pena principal de DOCE

16 Cuaderno original N° 2, folio 349 17 Cuaderno original N° 2, folio 356 18 Cuaderno original N° 2, folio 359 19 Cuaderno original N° 2, folio 376 20 Cuaderno original N° 3, folios 402 al 414 21 Cuaderno original N° 3, folios 415 al 437Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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6 (12) MESES DE PRISIÓN, así como a UNA MULTA DE DIEZ (10)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y a la

INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por el

(12) MESES DE PRISIÓN, así como a UNA MULTA DE DIEZ (10)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y a la INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por el término de DOCE (12) MESES, como autor responsable del punible de Peculado Culposo descrito en el artículo 400 del Código Penal Colombiano, por el cual fue llamado a responder en Corte Marcial ”22, concediéndole “ la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, al reunir los requisitos consignados en el artículo 63 del Digesto Puniti vo Castrense (Ley 1407 de 2010), previa suscripción de caución juratoria donde se comprometa a cumplir con las obligaciones descritas en el artículo 65 numeral 3º de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar) por un periodo de prueba de dos años con presentaciones cada treinta (30) días. Concesión que de acuerdo a lo estatuido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 63 ibídem, está supeditado al pago de la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que se le impuso como penal principal .”23; decisión que fue apelada por su Defensor Público y que motiva en esta ocasión pronunciamiento por parte de esta Sala de decisión.

V. PROVIDENCIA OBJETO DE LA APELACION

El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle , luego de referirse a la intervención de las partes en la Audiencia de Corte Marcial, a las pruebas aportadas al expediente, indica en su parte considerativa

El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle , luego de referirse a la intervención de las partes en la Audiencia de Corte Marcial, a las pruebas aportadas al expediente, indica en su parte considerativa sobre la adecuación del injusto que:

22 Cuaderno original N° 3, folios 436 y 437 23 Cuaderno original N° 3, folio 437Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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7 “(…) para el día 3 de octu bre de 2010 ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA era miembro activo de la Policía Nacional en el grado de intendente Jefe y como tal se desempeñaba como Comandante de la Estación de Policía Paispamba Sotará del Departamento de Policía Cauca, lo cual se hace constar en las fotoco pias de las minutas de vigilancia y de población que se allegaron al proceso (folios 28 al 30; 11 al 12 y 40).”24

Continúa con el desarrollo del elemento de la

Tipicidad diciendo que:

“Analizado este elemento normativo de cara a las funciones y el cumplimiento de la normatividad para asignarse la pistola Sig Sauer SP2022, calibre 9 milímetros, número de serie SPO 198391, con un proveedor y quince ( 15) cartuchos lote 60 al Intendente Jefe ÁLVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA, debe concluirse que este elemento propio del injusto penal endilgado al procesado se estructuró típicamente, pues a DIAZTAGLE GARCÍA se le entregaron

GARCÍA, debe concluirse que este elemento propio del injusto penal endilgado al procesado se estructuró típicamente, pues a DIAZTAGLE GARCÍA se le entregaron los elementos antes mencionados para cumplir con las labores propias que como miembro de la Policía Nacional le correspondía efectuar, como es la prevención de los delitos y la captura de sus autores, ejerciendo las medidas de seguridad y cuidados necesarios para evitar la pérdida de los elementos de propiedad de la Policía Nacional que se le había confiado para el cumplimiento de su servicio policial.”25

“De manera que al proyectar el juicio adecuativo de la conducta desplegada por el Intendente Jefe ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA, de cara a los requisitos exigidos por el punible de Peculado Culposo que se le ha facturado en la presente actuación procesal y examinado en su contexto critico el conjunto de las pruebas insertas en el legajo procesal, aparece demostrado en grado de certeza, que tal como lo argumentó el señor Capitán Fiscal 155 Penal Militar del Departamento de Policía Valle (e) en la corte marcial, el proceder adoptado para el día de los hechos por el Intendente Jefe antes citado, se adecúa típicamente al injusto penal de Peculado Culposo que se le ha facturado en estas plenarias y que la pérdida de la pistola marca Sig Sauer SP2022, calibre 9 milímetros, número de

24 Cuaderno original N° 3, folio 424 25 Cuaderno original N° 3, folio 425Nº 158517-4898–XV–49-PNC

marca Sig Sauer SP2022, calibre 9 milímetros, número de

24 Cuaderno original N° 3, folio 424 25 Cuaderno original N° 3, folio 425Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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8 serie SPO 198391 con un proveedor y quince (15) cartuchos lote 60 de propiedad estatal, aconteció cuando se hallaba bajo el cuidado y conservación del hoy enjuiciado Intendente Jefe.”26

Ahora bien frente al factor subjetivo exigido para este tipo de delito añadió:

“Con relación a la exigencia de la culpa para que el proceder endilgado al enjuiciado Intendente Jefe ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA estructure el injusto penal de Peculado Culposo por el cua l se le somete a juzgamiento, la prueba incursa en el expediente al ser analizada en su conjunto y contexto crítico, contrario a lo argüido por el señor Abogado Defensor del policial antes anotado, cuando asegura que a su defendido no se le puede endilgar un comportamiento culposo habida cuenta que a este se le entregó una chapuza para personas zurdas, aunado a que no estaba capacitado en el manejo de la pistola y de la chapuza idónea para depositar el arma de fuego que le debía dotar y certificar la Policía Nacional, demuestra que DIAZTAGLE GARCÍA tal como lo sostuvo el señor Oficial Fiscal Penal Militar encargado en la corte marcial, no actuó como una persona razonable y

Nacional, demuestra que DIAZTAGLE GARCÍA tal como lo sostuvo el señor Oficial Fiscal Penal Militar encargado en la corte marcial, no actuó como una persona razonable y prudente en el manejo y seguridad con el material de guerra que le fue dado en dotación, pues si bien es cierto, que como lo arguye su Defensor, que le fue entregada una chapuza para zurdo siendo el diestro, adicionado a que no se le certificó en el manejo de la pistola y de la chapuza para cuando estos elementos le fueron entregados en la Estación de Policía Paispamba Sotará del Departamento de Policía Cauca, no es menos cierto y es el proceder relevante para endilgarle a ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍ A un proceder culposo, que el Intendente actuó de ma nera descuidada, negligente e imprudente, asumiendo el riesgo no permitido de enfundar la pistola de propiedad estatal que tenía asignada para el servicio, en una chapuza que sabía y conocía que no era la reglamentaria para este tipo de armamento, porque ya se le había entregado una chapuza que aunque no se adaptaba a la habilidad de su miembro superior derecho, era la que se le dijo era la idónea para transportar este tipo de armamento, evidenciándose que conociendo esta situación, decidió por su cuenta y riesgo enfundar el arma de fuego en una chapuza que no se adaptaba a las condiciones de seguridad para el

26 Cuaderno original N° 3, folio 426Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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26 Cuaderno original N° 3, folio 426Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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9 transporte de la pistola que tenía bajo su cuidado y custodia.”27

“Igualmente se columbra, que ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA -como lo adujo el señor Fiscal en su intervención en la corte marcial -, asumió el riesgo previsible de movilizarse con el arma de fuego en una chapuza que no era la idónea para este tipo de arma, en un velomotor, por una carretera que como él mismo lo dice en su injurada estaba llena de baches, corriendo el riesgo que ante los constantes saltos que se presentaba en el recorrido, el arma de fuego se saliese de la irreglamentaria chapuza y se perdi ese como efectivamente aconteció pues probado está, que el hoy enjuiciado no supo cuándo ni dónde se cayó el arma de fuego fuera de la funda irreglamentaria donde la portaba, con lo que muestra un total desprecio del deber que tenía para asegurar la conservación y existencia del arma de fuego que se le había dotado para el servicio, siendo un argumento baladí el que se diga que tuvo inherencia en la pérdida de la misma, el que no se le hubiese dotado de una chapuza para diestros y qu e no se le hubiese certi ficado en el manejo de la pistola y de la chapuza que se le dotó, pues si sabía que no se le había dotado de una chapuza adecuada para transportar el arma por ser derecho, era su d eber informar esta situación a los

le hubiese certi ficado en el manejo de la pistola y de la chapuza que se le dotó, pues si sabía que no se le había dotado de una chapuza adecuada para transportar el arma por ser derecho, era su d eber informar esta situación a los mandos encargados de solucionar esta situación y propugn ar por el cambio de la chapuza, además de no usarla hasta que este impase le fuese resuelto y no introducir el arma en un elemento inseguro, lo que fue su decisión hacerlo, cuando debió prever que el arma podía salir de la misma, aunado a que nunca usó la chapuza para zurdos que le fue dotada, para poder así decir, que esta falta de certificación en el manejo de este elemento, incidió en la perdida de la pistola, la cual nunca usó.”28

“Es que resulta inexplicable, que usando diariamente el policial acriminado la chapuza como elemento del servicio para facilitar el transporte y porte del arma que tenía asignada para el servicio policial, así como para brindar seguridad a la pistola extraviada, no se haya detenido un momento siquiera a revis ar este dispositivo de seguridad, asegurándose de su idoneidad para transportar el arma hoy perdida y que la misma estuviese en la funda que la contenía durante el patrullaje que hizo, más aún como ya se dijo, que se desplazaba en un velomotor en un terren o difícil lo que incrementaba el riesgo para que se extraviara el armamento

27 Cuaderno original N° 3, folio 428 28 Cuaderno original N° 3, folio 429Nº 158517-4898–XV–49-PNC

IJ. DIAZTAGLE GARCIA ALVARO ENRIQUE

27 Cuaderno original N° 3, folio 428 28 Cuaderno original N° 3, folio 429Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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10 asignado para el servicio; coligiéndose igualmente, que a más de la omisión en las medidas de cuidado para con el arma de fuego que se le había asignado oficialmente, el hoy procesado no previó como era dable prever esta situación, lo que demuestra a las claras, que su proceder fue culposo al obrar con negligencia en el cuidado de los elementos que tenía bajo su responsabilidad por razón de sus funciones policiales, siendo evidente que el hoy enjuiciado, sin justificación alguna incumplió con su deber objetivo de cuidado para con la pistola Sig Sawer SP2022, calibre 9 milímetros, número de serie SPO 198391, el proveedor y los quince (15) cartuchos lote 60 propiedad de la Policía Nacional que tenía bajo su custodia y responsabilidad”29.

En cuanto a la certeza que se exige para la emitir sentencia condenatoria refiere el

Juzgador:

“A tono con lo expuesto por la Fiscalía Penal Militar, aparece la certeza que el hoy procesado Intendente Jefe desbordó con creces el criterio del hombre medio, máxime que al ser integrante de la Policía Nacional le era exigible un mayor cuidado y diligencia en las actividades funcionales a llevar a cabo y en especial con el material de guerra dotado para la prestación del servicio en la Policía Nacional, pues si hubiese sido diligente y prudente, por sentido común y lógica hubiese

cuidado y diligencia en las actividades funcionales a llevar a cabo y en especial con el material de guerra dotado para la prestación del servicio en la Policía Nacional, pues si hubiese sido diligente y prudente, por sentido común y lógica hubiese reparado que no portaba la chapuza reglamentaria e igual que representaba un pe ligro para la seguridad del arma de fuego de la cual tenía la responsabilidad y custodia, el transportarse en una motocicleta en un terr eno donde el vehículo saltaría y la pistola podía salirse de la funda perdiéndose, de manera que si el procesado hubiese tomado las medidas de seguridad inherentes a la seguridad del arma de fuego para que esta no se perdiese como aconteció, esta no se hubiese perdido, siendo un hecho cierto, que al no portar ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA la chapuza reglamentaria para con tener la pi stola marca Sig Sauer que tenía asignada para el servicio policial, portándola en una chapuza de lona verde que como lo dice el señor Subintendente JAIR WILFREDO OLIVA GUTIERREZ Subcomandante para la época de la Estación de Policía Paispamba no era la reglamentaria ni segura (folios 104 al 106 y 258 al 259), era dable prever que la pistola como efectivamente aconteció, se podía salir de aquella y

29 Cuaderno original N° 3, folio 429Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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11 extraviarse o perderse como está demostrado en la investigación que así sucedió.”30.

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11 extraviarse o perderse como está demostrado en la investigación que así sucedió.”30.

Fueron estas las argumentaciones en las que se afinco el fallo de Primera Instancia que resolvió “CONDENAR, al señor Intendente Jefe para la época de los hechos ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA (…), de condiciones personales y policiales conocidas dentro del proceso a la pena principal de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, así como a UNA MULTA DE DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y a la INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por el término de DOCE (12) MESES, como autor responsable del punible de Peculado Culposo (…)”31

VI. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

El señor doctor JOSE HUMBERTO HERNANDEZ SANCHEZ

–Defensor Públicodel señor IJ. ALVARO ENRIQUE DIAZTAGLE GARCÍA, sustenta Recurso de Apelación32 demandando “ que a mi defendido se le probó responsabilidad objetiva, y no subjetivas dadas las falencias sobre la misma investigación, y al saber que la responsabilidad objetiva esta proscrita (…) no debe condenarse al procesado y en su defecto debe ser absuelto por el Peculado Culposo.”33, para lo cual manifiesta:

“Es notable que la competencia de este peculado culposo sea de la jurisdicción penal militar ya que se dan los presupuestos

por el Peculado Culposo.”33, para lo cual manifiesta:

“Es notable que la competencia de este peculado culposo sea de la jurisdicción penal militar ya que se dan los presupuestos para ello, el encartado era parte de la policía nacional y

30 Cuaderno original N° 3, folio 430 31 Cuaderno original N° 3, folio 437 32 Cuaderno original N° 3, folios 444 a 447 33 Cuaderno original N° 3, folio 447Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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12 cuando extravía su arma de dotación cumplía funciones propias del servicio policial.”34

“De otra parte no niego la tipicidad de la conducta ni la antíjurídicidad y para controvertir la argumentación base de la sentencia condenatoria quiero referirme al punto de la culpabilidad, pero antes de dicho tema, quiero mencionar que el derecho penal es l a última ratio y que existen otros controles disciplinarios incluso administrativos, y que mi defendido fue sancionado disciplinariamente con multa y en lo administrativo tiene acuerdo de pago sobre el arma de dotación extraviada que aquí se investiga , del cual l e faltan pocas cuotas para pagar y que tal imposición de una pena con carácter resocializador no se justifica.”35.

La Defensa apelante es reiterativa en el tema de la chapuza que ha sido su bandera de lucha desde la etapa de Calificación y desde luego en la etapa de Juicio, tornándose reiterativa en su argumentación, así:

La Defensa apelante es reiterativa en el tema de la chapuza que ha sido su bandera de lucha desde la etapa de Calificación y desde luego en la etapa de Juicio, tornándose reiterativa en su argumentación, así:

“(…) cuando a mi defendido le asignan la pistola sig. sauer y la chapuza reglamentaria, el de buena fe como lo presume la constitución nos afirma que paso un oficio del cual perdió el recibido pidiendo corrigieran la asign ación de chapuza izquierda por una derecha, y que manifestó además de manera verbal su inconformidad pero no fue atendido en su manifestación, y como no tenía el conocimiento técnico para su manejo, opto por utilizar para el servicio policial la chapuza de lona verde que compraban en esa época los policiales de su propio pecunio creyendo equivocadamente que esta podía reemplazar la reglamentaria incurriendo en una responsabilidad objetiva porque subjetivamente no podía reprochársele responsabilidad ya que no tenía el conocimiento técnico para endilgarle impericia, ni negligencia , porque antes trato de solucionar el problema de una chapuza que no le servía, refiriéndome , a la reglamentaria izquierda asignada, y tampoco imprevisión porque tenía la certeza de que la función de la chapuza de lona verde le servía porque eso era lo que le dictaban sus conocimientos, solo años más tarde cuando lo certifican en idoneidad es que comprende e l valor de la chapuza reglamentaria para la pistola sig. sauer

34 Cuaderno original N° 3, folio 445 35 Cuaderno original N° 3, folio 445Nº 158517-4898–XV–49-PNC

valor de la chapuza reglamentaria para la pistola sig. sauer

34 Cuaderno original N° 3, folio 445 35 Cuaderno original N° 3, folio 445Nº 158517-4898–XV–49-PNC

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13 por los nuevos conocimientos que recibe sobre esta arma y su chapuza accesoria, información que para la época de los hechos investigados no manejaba y eso hace la diferencia.”36

Culmina sus alegaciones reclamando:

“Para determinar la responsabilidad penal debemos tener claro que esta no solo es objetiva sino que también debe ser subjetiva (…) cómo exigirte a mi defendido, prudencia diligencia y pericia en el manejo de la pistola sig. sauer, y su accesoria chapuza, si no se le enseño téc nicamente dicho manejo tanto de la pistola como la chapuza black hawck serpa II o III, mi defendido empíricamente le dio manejo a la pistola pero de la seguridad de la chapuza frente al arma especi al solo tuvo conocimiento tres años después, cuando le certificaron su idoneidad en el manejo de la mencionada arma y su chapuza institucional especial, al ser capacitado formal y técnicamente. 37

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora doctora GINA PAOLA VIZCAINO GUTIERREZ –Procuradora Judicial 7° Penal II-, manifiesta en su concepto:

“(…) es evidente que el Intendente DIAZTHAGLE GARCÍA ÁLVARO ENRIQUE, tenía una posición de garante respecto

–Procuradora Judicial 7° Penal II-, manifiesta en su concepto:

“(…) es evidente que el Intendente DIAZTHAGLE GARCÍA ÁLVARO ENRIQUE, tenía una posición de garante respecto del arma de dotación que le fue asignada el 8 de julio de 2010, respecto de la cual, además de manifestar su recibo a satisfacción, suscribió la constancia de haber " ... recibido instrucción de armas cortas (pistolas y revólveres) y armas largas en las escuelas de formación y cursos de capacitación ... " e incluso de manera concreta que recibió " ...instrucción por part e del almacén de armamento de la unidad sobre la maniobrabilidad, características, uso, arme y desarme, de la pistola sig sauer ... quedando completamente enterado sobre el uso y operabilidad. De igual manera el uso de la funda para la pistola serpa tres ... "(fl. 35).”38

36 Cuaderno original N° 3, folio 446 37 Cuaderno original N° 3, folios 446 y 447 38 Cuaderno original N° 3, folio 460Nº 158517-4898–XV–49-PNC

IJ. DIAZTAGLE GARCIA ALVARO ENRIQUE

PECULADO CULPOSO

14 “Si bien es cierto, allí no se dejó constancia en el sentido que la funda o chapuza que recibió era la dispuesta para una persona zurda, ese hecho aparece probado en el plenario, no solamente con la manifestación vertida por el policial en la diligencia de indagatoria, sino por el SI OLIVA GUTIÉRREZ JAIR, Jefe de Armamento de la Estación de Policía de Paispamba, (…)”39

solamente con la manifestación vertida por el policial en la diligencia de indagatoria, sino por el SI OLIVA GUTIÉRREZ JAIR, Jefe de Armamento de la Estación de Policía de Paispamba, (…)”39

“Lo que no resulta acertado para la suscrita, es que el juez de instancia, aunque lo mencione, le reste importancia a que la funda asignada no se adaptara a la habilidad de su miembro superior derecho o que califique de "baladí" el argumento esgrimido por la defensa en el sentido que esa circunstancia tuvo injerencia en la pérdida del arma.”40

“Es que portar el arma en otra chapuza, no fue una elección para el Intendente DIAZTHAGLE GARCÍA, no se trató de una decisión deliberada, necia o imprudente; se debió precisamente a que la que le fue asignada no le permitía hacer uso de ella. Esa circunstancia 0resulta indiscutible, pues por más seguridad que le ofreciera a la pistola Sig Sauer recientemente asignada, un porta armas dispuesto para una persona con motricidad en la mano izquierda, no le iba a permitir a un diestro, la capacidad de desenfundarla”41

Y de lo s argumentos realizados por la D efensa menciona que:

“(…) si bien es cierto el IT DIAZTHAGLE GARCÍA manifiesta haber sido capacitado respecto del manejo de la pistola Sig Sauer y la chap uza Serpa 11 o Serpa 111 años después de su asignación, en el acta de recibo a satisfacción visible a foli