TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158551-7033-XIV-88-EJC

ATAQUE AL SUPERIOR. Elementos que lo estructuran.

“Ahora bien, los siguientes son los elementos que estructuran el punible de ataque al superior, i) que el sujeto activo ostente la condición de inferior jerárquico dentro de la organización militar, ii) que el sujeto pasivo sea superior al sujeto activo de acuerdo a la organización y jerarquía militar, iii) que el ataque se haya producido por las vías de hecho, y por último, iv) que aquella conducta naturalmente se produzca con actos relacionados con el servicio.

Desde otra perspectiva el punible de ataque al superior, contiene tanto los elementos objetivos y subjetivos del tipo, como los criterios de antijuridicidad y los de culpabilidad. Desde el análisis del concepto de antijuridicidad que implica la de saprobación del hecho cometido por el sujeto, podemos señalar que en el injusto se examinan las condiciones objetivas del autor, los elementos subjetivos, el dolo y la culpa (desvalor de acción), pero también se examina el grado de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado (desvalor de resultado).

Con la claridad teórica anterior, se ha de afirmar que el análisis del punible de ataque al superior, ha de hacerse desde una interpretación fundamentada en el bien jurídico de la disciplina, y desde la misma perspectiva del bien jurídico, ha de desarrollarse la aplicación o no, de la legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad, es entonces este el derrotero para que la Sala aborde si en el punible de158551-7033-XIV-88EJC

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ausencia de responsabilidad, es entonces este el derrotero para que la Sala aborde si en el punible de158551-7033-XIV-88EJC

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ataque al superior que busca brind ar protección al bien jurídico de la disciplina, es viable o no, la figura de la legítima defensa.”

ATAQUE AL SUPERIOR. No admite la figura de la legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad. El agredido no es el sujeto pasivo del delito s ino el objeto material sobre el que recae la acción.

“Ahora bien, existen bienes jurídicos cuya titularidad está en cabeza de una persona natural o jurídica y otros bienes jurídicos que se transforman en la titularidad del colectivo social o del sistema jurídico. Frente a los primeros la doctrina es pacífica en el sentido de aceptar la legítima defensa por parte del titular de dicho bien jurídico, pero frente a esos bienes jurídicos del sistema o del colectivo social, no es tan pacífica (Velásquez, 2010)1.

En el mismo sentido, la doctrina hace referencia a la imposibilidad de la legítima defensa con respecto a bienes jurídicos de titularidad supra individual, bajo la premisa que la redacción de la causal de legítima defensa presupone que ella solo es posible respecto de bienes o derechos individuales o personales (Puente, 2003)2, a manera de ejemplo no podrían involucrarse en

1 Velásquez Velásquez F . (2010), Manual de Derecho Penal, (p. 69), Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Pág. 492

2003)2, a manera de ejemplo no podrían involucrarse en

1 Velásquez Velásquez F . (2010), Manual de Derecho Penal, (p. 69), Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Pág. 492 2 Puente Segura L. (2003), Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal , (p. 167), Bogotá, Ediciones Colex.158551-7033-XIV-88EJC

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la figura de la legítima defensa, la protección de bienes jurídicos como el orden económico y social, la seguridad del Estado, la ad ministración de justicia, por lo que resultaría insensato aceptar el derecho de defensa de los llamados grupos de auto defensa que buscan controlar el orden público bajo el argumento que se está poniendo en peligro la subsistencia del Estado de Derecho y el orden constitucional.

Corolario de lo anterior, se considera entonces que la legítima defensa se configura en la facultad de auto protección, en búsqueda de restablecer el derecho negado por la agresión, lo que implica no sancionar a quien actúa para defender bienes jurídicos individuales o personales, propios o de terceras personas ante una agresión injusta, sin embargo, en el caso sub júdice el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO no puede alegar legítima defensa del bien jurídico de la disciplina, pues él no es el titular de dicho bien jurídico, tampoco es sujeto pasivo del delito, sino que es el objeto material de la conducta

NOLBERTO no puede alegar legítima defensa del bien jurídico de la disciplina, pues él no es el titular de dicho bien jurídico, tampoco es sujeto pasivo del delito, sino que es el objeto material de la conducta inadecuada del suboficial, por ello, no puede alegar defensa propia, tampoco podría alegar defensa del tercero titular de la disciplina –Fuerza Públicapues la disciplina es un bien jurídico de carácter institucional, el que se defiende a través de la autoridad disciplinaria, de manera que en ambas hipótesis actuar a nombre propio o de un tercero para defender la disciplina, s uplanta el régimen158551-7033-XIV-88EJC

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disciplinario y se caería en una justicia de propia mano ilegítima.” (…)

“En el punible de ataque al superior ni el SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO ni el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO, son titulares del bien jurídico de la disciplina al ser este un bien supra individual, colectivo, o social, que busca la vigencia de un sistema jurídico y organizacional. En este sentido, si la legítima defensa parte de la premisa del conflicto entre bienes jurídicos del agresor y del agredido, en el caso sub júdice ninguno de los dos es titular del bien jurídico de la disciplina, y consecuente con ello ninguno podría alegar la defensa dicho bien jurídico.

Lo anterior lleva a esta Sala de Decisión, a afirmar

el caso sub júdice ninguno de los dos es titular del bien jurídico de la disciplina, y consecuente con ello ninguno podría alegar la defensa dicho bien jurídico.

Lo anterior lleva a esta Sala de Decisión, a afirmar que en el caso sub júdice ante la impu tación jurídica del punible de ataque al superior, no resulta viable la aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad de la legítima defensa. “ (…)

8.3.- El Juzgado Militar Sexto de Brigada, reconoce la configuración de la legítima defensa dentro del punible de ataque al superior imputado al SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO, sin embargo, como se indicó en precedencia, esta figura no es viable, pues el imputado no se puede abrogar la titularidad del bien jurídico de la disciplina como un bien i ndividual y personal, pues se itera, el bien jurídico de la158551-7033-XIV-88EJC

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disciplina, es de aquellos denominados supra individuales o sociales.

PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS. Impide agravar la situación del apelante único, incluso bajo el argumento de restablecer el principio de legalidad en virtud a que sobre el sentenciado, no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en su labor de administrar justicia. Prima sobre el principio de legalidad.

Conforme a lo anterior, se ha de tener presente que el derecho constitucional (Constitución Política, art.31)3 a

funcionarios en su labor de administrar justicia. Prima sobre el principio de legalidad.

Conforme a lo anterior, se ha de tener presente que el derecho constitucional (Constitución Política, art.31)3 a la non reformatio in pejus , impide agravar la situación del apelante único, incluso bajo el argumento de restablecer el principio de legalidad vulnerado en la sentencia de primera instancia en virtud a que sobre el sentenciado, no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en su labor de administrar justicia (CSJ. SP. Rad.45312 ene.2017)4.

Finalmente, decretar la nulidad con el fin de subsanar las irr egularidades presentadas en el proceso, dirigidas a corregir las mismas y emitir nueva sentencia conforme a derecho, vulnera la prohibición constitucional de la reforma peyorativa, es decir, si

3 Artículo 31 [Título II]. Constitución Política de Colombia . GC: 116. ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ( 25 de enero de 2017 ). Rad. 45312 [M.P. Eugenio Fernández / Luis Hernández].158551-7033-XIV-88EJC

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de oficio se decreta la nulidad, en el caso sub júdice la corrección del yerro implica empeorar la condena

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de oficio se decreta la nulidad, en el caso sub júdice la corrección del yerro implica empeorar la condena del apelante único, ello es lo que la jurisprudencia (CSJ. SP. Rad. 23544 abr.2008) 5 ha llamado la reforma en peor indirecta, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, aclarando el máximo tribunal de just icia, que jamás se podrá agravar la situación aumentando la pena, mediante el remedio extremo de la declaratoria de nulidad, aunque la razón para la misma haya sido la vulneración del principio de legalidad, pues prevalece la no reformatio in pejus.

En suma, la reforma en peor no se puede desarrollar, así se trate del resultado indirecto de una declaratoria de nulidad, en busca de preservar el principio de legalidad que se haya vulnerado en el trasegar del proceso, teniendo en cuenta que la jurisprudencia decantó que si bien el principio de legalidad es vital, los efectos por los yerros en que haya incurrido el funcionario judicial en su labor no los puede asumir el sentenciado, pues prima el principio constitucional de la prohibición de reforma en peor, sobre el principio de legalidad.

8-4.- Corolario de lo anterior, y partiendo del reconocimiento de la vulneración al principio de legalidad conculcado en la sentencia por el

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ( 11 de abril de 2008 ). Rad. 23544 [M.P. Javier Zapata].158551-7033-XIV-88EJC

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5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ( 11 de abril de 2008 ). Rad. 23544 [M.P. Javier Zapata].158551-7033-XIV-88EJC

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reconocimiento de la legítima defensa en exceso en el caso sub júdice, esta Sala de Decisión se abstendrá de revocar o de decretar la nulidad en procura de restablecer el principio de legalidad, pues de hacerlo la corrección implicaría una reforma en peor en la sentencia, contrariando así el principio constitucional de la non reformatio in pejus , y en consecuencia habrá de confirmarse la sentencia condenatoria impuesta al SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO con una punibilidad de dos (02) meses de prisión, por cuenta del reconocimiento de la legítima defensa en exceso, como lo consideró el A Quo en su decisión. “

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: TERCERA SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CORONEL (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158551-7033-XIV-88-EJC

Procedencia: JUZGADO MILITAR SEXTO DE BRIGADA

Procesados: SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO

Delito: ATAQUE AL SUPERIOR

Motivo de alzada: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA

Procedencia: JUZGADO MILITAR SEXTO DE BRIGADA

Procesados: SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO

Delito: ATAQUE AL SUPERIOR

Motivo de alzada: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA158551-7033-XIV-88EJC

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Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos m il diecisiete (2017).

1. VISTOS:

Por vía de apelación interpuesta por el Abogado OSCAR ANDRES NUÑEZ CUELLAR actuando como defensor del SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO , conoce la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Instancia de Brigada de fecha 5 de agosto de 2016 , mediante la que condenó al citado soldado , como autor responsable del delito de ataque al superior.

2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 22 de marzo de 2012, el procesado SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO ostentaba el grado de Soldado Profesional (SLP) del Ejército Nacional , identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.077.199.408 expedida en Novita (Chocó), orgánico de la Compañía Calibio del Batallón de Combate Terrestre No. 87 que se encontraba desarrollando operaciones militares en Puerto Rico

(Chocó), orgánico de la Compañía Calibio del Batallón de Combate Terrestre No. 87 que se encontraba desarrollando operaciones militares en Puerto Rico (Caquetá). Para efectos de esta decisión, se referirá el grado militar que ostentaba al momento de los hechos.

3. HECHOS:158551-7033-XIV-88EJC

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El 22 de marzo de 2012 aproximadamente las 07:00 horas en la Vereda El Chamuscado del municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), se encontraba en operaciones el batallón de Combate Terrestre No. 87 y específicamente el pelotón Calibio 1 del cual el SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO era s u c omandante. El suboficial imparte dos órdenes, una administrativa y otra operacional, al SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO quien expresa su inconformidad indicando que solo cumpliría una de las dos. En ese contexto, se inician discusiones donde el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO recrimina, insulta, agrede y esgrime su arma de dotación en contra de su superior, como reacción al trato agravioso, discriminatorio y racial

por parte del SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO.

4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia del 4 de abril de 2012 que hiciera el SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO contra

4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia del 4 de abril de 2012 que hiciera el SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO contra el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO (Fol.1), el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar con auto del 9 de junio de 2012 dispuso la apertura de investig ación penal contra el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO158551-7033-XIV-88EJC

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por los delitos de ataque al superior y amenazas (Fls.2,3).

El SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO compareció ante el Juzgado Instructor el 30 de octubre de 2013 con el fin de ser escuchado en i ndagatoria (Fls.85-87), manifestando hacer uso de su derecho a guardar silencio. Posteriormente el 14 de noviembre de 2013 el Juzgado de Instrucción resolvió su situación jurídica provisional absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento (Fls.92-110).

El sumario fue remitido a la Fiscalía 28 Penal Militar el 30 de octubre de 2014 (Fol.221), Despacho Judicial que luego de avocar conocimiento declaró cerrada la investigación con auto del 27 de noviembre de 2014 (Fol. 223) profiriendo resolución de acusación contra el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO por el delito de ataque al superior el día 16 de febrero de 2015, misma

(Fol. 223) profiriendo resolución de acusación contra el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO por el delito de ataque al superior el día 16 de febrero de 2015, misma decisión en la que cesó procedimiento en favor del citado Soldado por el delito de amenazas (Fols. 236252).

Posteriormente, el Ju zgado Sexto de Instancia de Brigada con auto del 22 de mayo de 2015 decretó la iniciación del juicio (Fol.272), llevando a cabo la corte marcial para juzgar al SLP. M OSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO el 28 de abril de 2016 (Fols.346-359), profiriendo sentencia condenatoria contra el procesado158551-7033-XIV-88EJC

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el día 5 de agosto de 2016 declarándolo como autor responsable del delito de ataque al superior , reconociendo el A Quo que el condenado obró en legítima defensa pero excesiva, razón por la cual impone una pena atenuada. (Fols.361-376).

Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado Sexto de Instancia de Brigada , el apelante considera que si existió legítima defensa proporcional y no excesiva, por ello presentó el recurso de alzada(Fls.384-390), el cual corresponde resolver a esta Sala de Decisión.

5. PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado Sexto de Instancia de Brigada en cuanto a la tipicidad de la conducta por la cual fue llamado a

Sala de Decisión.

5. PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado Sexto de Instancia de Brigada en cuanto a la tipicidad de la conducta por la cual fue llamado a juicio el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO, refirió que el actuar del procesado e ncuadraba en el tipo penal de ataque al superior previsto en el artículo 99 de la Ley 1407 de 2010, el cual exige tres elementos para su configuración , mencionando respecto del primero de ellos, “que el sujeto activo de la conducta ostente la condición de inferior jerárquico”, al respecto precisó en la sentencia la configuración de dicho requisito así, “…al observar el material probatorio se demuestra que el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO, sujeto activo de la conducta, era miembro activo de las Fuerza s Militares al momento de los hechos, siendo orgánico del BACOT87BRIM13 (…) por otro lado la presunta agresión se158551-7033-XIV-88EJC

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dirigió contra el SS. VERGARA LOPEZ CARLOS, quien es superior jerárquico del soldado en grado, antigüedad y categoría como se muestra en el acervo probatorio. De lo dicho anteriormente se puede discernir que el primer elemento exigido por la norma penal se da por cumplido , una vez que el soldado dirigió su actuar contra su superior jerárquico.” (Fol. 371).

En cua nto al segundo elemento exigi do por el tipo penal que hace referencia a “que se haya realizado un

penal se da por cumplido , una vez que el soldado dirigió su actuar contra su superior jerárquico.” (Fol. 371).

En cua nto al segundo elemento exigi do por el tipo penal que hace referencia a “que se haya realizado un ataque por vías de hecho al superior”, puntualizó la sentencia que también se constataba tal requisito , “De los testimonios del C3. RODRIGUEZ BEDOYA OTONIE L, SLP. TOVAR JUAN MANUEL y del propio afectado SS. VERGARA LOPEZ CARLOS se observa que el procesado apunta con su fusil al Suboficial y trata de accionarlo en repetidas ocasiones contra la humanidad del SS. VERGARA LOPEZ CARLOS , por lo cual y aplicando lo mencionado por el Tribunal Superior Militar, se configura un ataque por vías de hecho , una vez que el Soldado al apuntar y al tratar de accionar su arma contra su comandante se está ante una clara agresión, definida por la RAE como acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño, siendo evidente la intención del soldado de hacerle daño a su superior jerárquico con su actuar, ya que apuntar con un arma e intentar disparar es un actuar violento contrario a la disciplina como hace énfasis el Tribunal, por lo tanto se debe decir que con el actuar del Soldado se está configurando una vía de hecho…” (Fol. 371).

En cuanto al tercer requisito que tiene que ver con que el ataque se realice en actos relacionados con el servicio, el Juzgado de Instancia señaló qu e, “…de los

vía de hecho…” (Fol. 371).

En cuanto al tercer requisito que tiene que ver con que el ataque se realice en actos relacionados con el servicio, el Juzgado de Instancia señaló qu e, “…de los hechos se puede sustraer que la compañía a la que pertenecía el158551-7033-XIV-88EJC

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SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO al momento de los hechos se encontraba en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria “MILICIA 10” , además, los hechos se originan a raíz del desacuerdo entre el soldado y su comandante respecto a las órdenes recibidas por el procesado, por lo que no cabe duda que el ataque se suscitó en actos relacionados con el servicio.” (Fol.371-372).

Por otro lado, en cuanto a la antijuridicidad de la conducta del procesado , el fallador primario refirió que éste actuó contrario a la norma penal y afectó el bien jurídico de la disciplina, al respecto puntualizó la sentencia, “…el actuar del SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO es contrario a la norma, una vez que al apuntar con su fusil a su comandante, se configura una agresión por v ías de hecho, probándose el actuar doloso del Soldado, siendo consciente de que estaba actuando contrario a la norma, teniendo en cuenta su formación como militar , recibi endo la instrucción sobre estos temas. Además con su actuar de forma violenta, el soldado está afectando la disciplina , siendo este

consciente de que estaba actuando contrario a la norma, teniendo en cuenta su formación como militar , recibi endo la instrucción sobre estos temas. Además con su actuar de forma violenta, el soldado está afectando la disciplina , siendo este el bien jurídico tutelado por el tipo penal, una vez que se está renunciando al respecto que debe tener ante sus superiores, por lo cual es claro que el bien jurídico de la disciplina fue vulnerado mediante el actuar del procesado, siendo estos actos antijurí dicos desde todo punto de vista” (Fol. 372).

Adicionó la sentencia que el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO actuó en legítima defensa para proteger su dignidad frente a las agresiones verbales de las que fue objeto por parte del SS. VERGARA LÓPEZ ; en este punto la decisión apelada puntualizó que ,158551-7033-XIV-88EJC

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“Concurre una causal de ausencia de responsabilidad , toda vez que el comportamiento por el cual se está juzgando al SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSE NOLBERTO, se da a raíz del trato discriminatorio que recibió el soldado por su color de piel por parte de su comandante el SS. VERGARA LOPEZ CARLOS (…) De los testimonios del SLP. LOPEZ PACHECHO MARIO ALBERTO, SLP. ALMEIDA JAMES ERNESTO, SLP. TOVAR JUAN MANUEL, se logra probar que el SLP. MOSQUERA ASPRILLA al exponer su descontento con las

JAMES ERNESTO, SLP. TOVAR JUAN MANUEL, se logra probar que el SLP. MOSQUERA ASPRILLA al exponer su descontento con las órdenes que se le fueron dadas ante su comandante, SS. VERGARA LOPEZ, quien se dirigió con pala bras grosera y racistas en contra del soldado, quien exigió a su comandante que le diera el respeto que él merecía, y acorde a los testimonios aportados el proceso siguió con los tratos discriminatorios en contra de su subalterno, llevando al soldado a realizar los actos por los cuales se inició el presente proceso.” (Fols.372-373).

Sin embargo, el fallador primario precisó que la legítima defensa ejercida por el SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO sobre el SS. VERGARA LÓPEZ CARLOS ALBERTO no lo exonera de responsabilidad penal, toda vez que se constató un exceso en uno de los presupuestos de la causal en comento, esto es, un notorio exceso en la proporcionalidad de la reacción frente a la ofensa que sufri ó el procesado por parte de su comandante ; para sostener tal argumento , la providencia señaló que, “aunque el soldado Mosquera estaba actuando legítimamente al pretender proteger un su derecho propio, no lo hizo de forma proporcionada al buscar un resarcimiento de las ofensas sufridas pretendiendo dañar a su superior con el fusil que tenía en ese momento, accionándolo en varias ocasiones, pero que por diversas razones los tiros no salieron evitando un resultado lamentable. Por lo tanto, del158551-7033-XIV-88EJC

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varias ocasiones, pero que por diversas razones los tiros no salieron evitando un resultado lamentable. Por lo tanto, del158551-7033-XIV-88EJC

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actuar del soldado no se puede predicar una razonable proporcionalidad, ya que al empuñar el fusil y accionarlo en contra de la humanidad del suboficial, se rompe el equilibrio entre la agresión recibida por el procesado y su actuar, no estando dicha agresión justificada bajo ninguna circunstancia toda vez que existían otros medios para repelerla (Fol. 373), y más adelante agregó, “es evidente que el actuar del soldado es antijurídico, pero se encuentra inmerso en una causal de justificación del numeral 6 del artículo 33 del CPM, la cual fue excedida por la falta de pro porcionalidad entre la defensa y la agresión sufrida.” (Fol. 373).

En cuanto al análisis de la culpabilidad la decisión cuestionada destacó que al procesado le era exigible otra conducta por su condición militar y su experiencia, considerándolo merecedor de un juicio de reproche, “se le podía exigir un comportamiento distinto al desplegado por él, teniendo en cuenta el nivel de instrucción que tenía como profesional de la Fuerza , permitiéndole discernir sobre las consecuencias que sus actos le acarrearían, teniendo en cuenta que el procesado es consciente y acept a la voluntariedad de sus actos, pero que existe una causal de justificación al defender su propio derecho, siguen (sic) siendo merecedor de un juicio de reproche por parte de este

teniendo en cuenta que el procesado es consciente y acept a la voluntariedad de sus actos, pero que existe una causal de justificación al defender su propio derecho, siguen (sic) siendo merecedor de un juicio de reproche por parte de este despacho. (Fol. 374).

Finalmente, el A-Quo concluyó que la conducta del procesado era típica, antijurídica y culpable, pese a que se configuró una causal de ausencia de responsabilidad, señalando al respecto, “una causal de ausencia de responsabilidad del numeral 6 del a rtículo 33 del CPM, ameritando emitir una sentencia de carácter condenatorio158551-7033-XIV-88EJC

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aplicando la pena expuesta en el último inciso del artículo 33 del CPM sobre el exceso en la causal de ausencia de responsabilidad. (Fol. 374).

En punto de la dosificación punit iva señala el A Quo que además de la circunstancia enunciada anteriormente, tendrá en cuenta como atenuante la buena conducta anterior y la ausencia de antecedentes penales del procesado, condenándolo a la pena de dos (02) meses de prisión como autor respo nsable del delito de ataque el superior , sin el beneficio de la suspensión de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición legal.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa del procesado reclama la revocatoria de la decisión impugnada y como consecu encia de ello la

absolución del SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO .

6. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa del procesado reclama la revocatoria de la decisión impugnada y como consecu encia de ello la

absolución del SLP. MOSQUERA ASPRILLA JOSÉ NOLBERTO .

Para sustentar su pretensión en forma inicial precisa, que existen serias dudas respecto a que el procesado hubiere apuntado y accionado su arma de dotación contra el SS. VERGARA L ÓPEZ con el fin de agredirlo, de lo contrario hubiere existido en realidad una vía de hecho o un resultado distinto como un homicidio , así lo consignó la defensa en su memorial , “En razón a las pruebas documentales, es preciso indicar que no obra en el expediente dictamen, informe o peritaje que indique que para la fecha de los hechos el arma de dotación que tenía mi prohijado pudiera haber sido accionada – disparado o saldo (sic) ojiva158551-7033-XIV-88EJC

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alguna. Quedando incluso muchas dudas si mi prohijado puedo (sic) haberle presuntamente apuntado o accionado su arma contra la humanidad de su superior . Así mismo de las pruebas testimoniales que obran en el expediente reflejan muchas dudas si el actuar de mi prohijado fue causas (sic) daño, pues nótese que se encontraban en cum plimiento de una orden de operaciones y que el arma de dotación va con cada personal militar (…) Esta defensa cree y así se puede concluir luego de llevarse a cabo esta investigación, que si la intención de mi prohijado o más

que se encontraban en cum plimiento de una orden de operaciones y que el arma de dotación va con cada personal militar (…) Esta defensa cree y así se puede concluir luego de llevarse a cabo esta investigación, que si la intención de mi prohijado o más bien si hubiera accionado su a rma de dotación, otro seria el resultado y ahí si se hubiera configurado las vías de hecho o porque no un homicidio” (Fols. 384-385).

Igualmente, el memorial enfatiza que de aceptar la tesis de la vía de hecho ejecutada por su defendido al usar su arma de dotación contra su comandante se hubiera constatado una lesión o el hallazgo de cartuchos en el lugar de los hechos, generándose una duda sobre lo ocurrido realmente , porque los únicos testigos de los hechos son su defendido y el SS. VERGARA LÓPEZ, qu ien en forma humillante ofendió la dignidad del soldado; al respecto el recurso puntualizó lo siguiente, “Si hubiera sido el caso en que mi prohijado hubiera configurado una vía de hecho al apuntar y tratar de accionar su arma contra su comandante , e xistiría lesión o al menos para que se pudiera configurar la intención de cartuchos cerca al lugar de los hecho s. O más bien queda toda duda, porque los únicos que pudieron saber realmente como ocurrieron los hechos fueron el suboficial y mi prohijado. Ante ello y no habiendo material probatorio que dé certeza esta duda debe resolverse a favor de mi prohijado. Además téngase que está probado y existen pruebas que indican que el Sargento158551-7033-XIV-88EJC

ello y no habiendo material probatorio que dé certeza esta duda debe resolverse a fav