TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158554-9592-XV-105

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado Ponente: Coronel (RA) PEDRO GABRIEL

PALACIOS OSMA

Radicación: 158554-9592-XV-105

Procedencia: Juzgado Once de Brigada

Procesado: Cabo primero ROJAS TORRES

NIXON RODRIGO

Delito: Favorecimiento de la Fuga

Modalidad Culposa

Motivo Alzada: Apelación Sentencia

Condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. VISTOS

Conoce la Primera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar el recurso de apelación interpuesto por la defensora el procesado cabo primero (hoy sargento segundo) ROJAS TORRES NIXON RODRIGO, contra la sentencia adiada el veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual la señora Juez Once de BrigadaRadicado No. 158554-9592-XV-105

CP. ROJAS TORRES NIXON RODRIGO

FAVORECIMIENTO DE LA FUGA MODALIDAD CULPOSA

2 condena al acusado a la pena de multa por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y pérdida del empleo por la comisión del delito de favorecimiento de la fuga modalidad culposa , según hechos acaecidos el 27 de julio de 2011.

II. ACONTECER FÁCTICO

pérdida del empleo por la comisión del delito de favorecimiento de la fuga modalidad culposa , según hechos acaecidos el 27 de julio de 2011.

II. ACONTECER FÁCTICO

Los hechos fueron narrados por la Fiscalía 29 Penal Militar de la siguiente manera:

“El 27 -jul-11, encontrándose el CP. ROJAS TORRES NIXON RODRIGO, como suboficial de administración del Batallón Sucre, se fugó el SLR. BRIÑEZ CAPERA OSNEIDER, quien se encontraba en calidad de detenido en las instalaciones de la Unidad. El soldado fugado fue recapturado ese mismo día en las horas de la noche. El sindicado fue nombrado com o suboficial de administración, responsable de los detenidos, mediante la orden del día de la fecha, emitida por el comando de la unidad a la cual se hallaba adscrito”1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El señor capitán MATAMOROS CRUZ ORLANDO, Comandante Compañía A.S.P.C. , pone en conocimiento del señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de Infantería No. 2 “Mariscal Antonio José Sucre”, y éste a su vez al juez instructor , los hechos registrados con

1 Folio 201Radicado No. 158554-9592-XV-105

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3 relación a la fuga de la unidad militar del interno soldado regular BRIÑEZ CAPERA NEYDER y en donde fungía como suboficial de administración el

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3 relación a la fuga de la unidad militar del interno soldado regular BRIÑEZ CAPERA NEYDER y en donde fungía como suboficial de administración el cabo primero ROJAS MEJÍA LEONARDO 2, anexando los respectivos informes del suboficial de Régimen Interno de la Compañía F y del Oficial Disponible.

Con base en los anteriores informes, el 28 de julio de 2011, se dispone apertura de investigación preliminar, y el 15 de noviembre del mismo año, se da inició formalmente a la investigación por parte del Juzgado 5 to de Instrucción Penal Militar3.

El 23 de abril de 2012, fue vinculado formalmente a la investigación el procesado cabo primero ROJAS MEJÍA LEONARDO , mediante diligencia de indagatoria4; siendo resuelta su situación jurídica provisionalmente el 15 de mayo del mismo año, por parte del Instructor, quien decretó medida de aseguramiento consistente en conminación5, por el delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa.

El 24 de agosto de 2012, se dispone el envío del proceso al Fiscal 24 Penal Militar, cerrándose el ciclo investigativo el 2 7 de septiembre de 20126 y el 12 de enero de 2016, previa reasignación del

2 Folio 1 a 3 3 Folio 58 4 Folio 108 y ss. 5 Folio 116 y ss. 6 Folio 175Radicado No. 158554-9592-XV-105

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2 Folio 1 a 3 3 Folio 58 4 Folio 108 y ss. 5 Folio 116 y ss. 6 Folio 175Radicado No. 158554-9592-XV-105

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4 proceso, la Fiscalía 29 Penal Militar califica el mérito sumarial con resolución de acusación por el delito favorecimiento de la fuga de presos en la modalidad culposa7.

El 3 de marzo de 2016, es recibida la actuación en el Juzgado de Instancia Once de Brigada, quien avoca conocimiento realizando el respectivo control de legalidad , por lo que decreta el inicio de juicio y corre traslado por el término de tres días para que los sujeto s procesales soliciten la práctica de pruebas . Vencido dicho término, se procede a fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia de Corte Marcial, de esta forma se llegó a la vista pública que condujo a la sentencia condenatoria proferida el 28 de julio de 20168, decisión que finalmente fue atacada por vía de apelación, y es objeto de estudio por parte de la Sala Primera de Decisión.

IV. DE LA PROVIDENCIA APELADA

El a quo, después de relacionar el material probatorio y la intervención de los sujetos procesales en la Audiencia de Corte Marcial, considera que se encuentra plenamente demostrada la tipicidad de la conducta por parte del aquí procesado durante su servicio de su boficial de administración designado mediante la orden del

7 Folio 201 y ss.

considera que se encuentra plenamente demostrada la tipicidad de la conducta por parte del aquí procesado durante su servicio de su boficial de administración designado mediante la orden del

7 Folio 201 y ss. 8 Folio 278 y ss.Radicado No. 158554-9592-XV-105

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5 día No. 174 del 25 de julio de 2011, en la medida que por su carácter de servidor público y con la función de vigilancia y custodia de los detenidos, por su falta de diligencia y prevención, descuidó el control y vigilancia de estos cuando los llevaba al rancho de tropa para el desayuno, lo que fue aprovechado por uno de los reclusos para emprender su huida o fuga, logrando s er recapturado horas después por el propio personal militar.

Refiere el Fallador que las probanzas demuestran con plena certeza que con la conducta del cabo primero ROJAS, se configuró una acción de tipo culposo, pues muy a pesar de haber realizado todos los esfuerzos necesarios y al alcance de sus posibilidades para l a recaptura del soldado fugado, anterior a ello no tomó ninguna medida de seguridad para con los detenidos, permitiendo que se desplazaran sin un soldado de seguridad para que los vigilara.

Textualmente señala: “lo que el procesado hizo fue irse adelante y dejar que los cuatro detenidos se fueran detrás de él, esos in stantes fueron los que aprovechó el soldado que se fugó

que los vigilara.

Textualmente señala: “lo que el procesado hizo fue irse adelante y dejar que los cuatro detenidos se fueran detrás de él, esos in stantes fueron los que aprovechó el soldado que se fugó para tomar dicha decisión, se vio solo, sin quien lo vigilaran ni controlaran”. (sic todo el texto)

Refiere que de la misma indagatoria se infiere que el procesado no hizo la más mínima actividad para aplicar las medidas de seguridad en elRadicado No. 158554-9592-XV-105

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6 desplazamiento del soldado BRIÑEZ hasta el rancho de tropa, pues a pesar de encontrarse dentro de las mismas instalaciones debía prever “así fuera la presencia de un soldado armado que brindara la seguridad al soldado, esto aunado a que él se alejó del interno ya que se fue adelante, aspectos estos que permitieron su fuga”.

Por lo anterior, considera que el procesado incurrió en violación al deber objetivo de cuidado, “ya que no observó el cuidado que le era exigible en el momento que decide llevar los detenidos al rancho de tropa a tomar el desayuno”, luego desprende la certeza sobre la existencia del hecho punible, adecuando su comportamiento a la descripción legal que atenta contra la administración de justicia, siendo su actuar culposo, sumado a que no obra en el expediente causal alguna de justificación.

V. DE LA APELACIÓN

La apoderada del procesado cabo primero ROJAS

contra la administración de justicia, siendo su actuar culposo, sumado a que no obra en el expediente causal alguna de justificación.

V. DE LA APELACIÓN

La apoderada del procesado cabo primero ROJAS TORRES, refiere que desde el punto de vista objetivo su cliente incurrió en el tipo penal del artículo 450 del Código Penal, sin embargo en su aspecto subjetivo no se estructura dentro del presente caso, ya que en ningún momento se demostró que existiera la disponibilidad de personal para realizar el acompañamiento del personal detenido. Su prohijado actuó bajo elRadicado No. 158554-9592-XV-105

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7 principio de buena fe y confianza, sumado a que siempre estuvo al tanto d el acompañamiento del personal detenido.

Indica que n o se pude ignorar la actuación inmediata del procesado al detectar la fuga del soldado, consistente no solamente en su búsqueda sino de informar a sus inmediatos superiores de la situación, lo que a la postre permitió la recaptura del detenido, luego “es claro que se evidencia la intención que existía por el aquí investigado de resarcir el daño de manera inmediata”, siendo ello desconocido por el a quo al momento de tasar la pena.

Considera que al analizar con detalle el artículo 12 de la Ley 1407 de 2010, para el presente caso, se desconoció dicha normatividad con referencia al principio de proporcionalidad, ya que al sancionar a su prohijado con separación absoluta

Considera que al analizar con detalle el artículo 12 de la Ley 1407 de 2010, para el presente caso, se desconoció dicha normatividad con referencia al principio de proporcionalidad, ya que al sancionar a su prohijado con separación absoluta de la Fuerza, es más gravosa la sanción accesoria impuesta cuando se actúa en la modalidad de culpa.

Solicitando en consecuencia la impugnante , que “sólo sea impuesta la multa para que resulte más beneficiosa dentro de los parámetros de impartir justicia”.Radicado No. 158554-9592-XV-105

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VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO9

El Procurador 05 Judicial II Penal, solicita confirmar en todas y cada una de sus apartes la sentencia de instancia. Refiere el Agente Social que es claro que el encausado no tomó las debidas precauciones para el desplazamiento del personal, como por ejemplo haber solicitado el apoyo de un soldado para que le ayude a desplazar los internos, más aún cuando su desplazamiento lo realizó adelante del interno BRIÑEZ al momento de la fuga, aspecto éste que a todas luces facilitó la huida del mismo.

Advierte que esos aspectos constituyen sin dud a violaciones flagrantes al deber de cuidado que le era exigible al acusado, pues por su cargo de suboficial de administración se desprende la exigencia que fue palmariamente desatendida y que ahora se le reprocha.

En cuanto a la circunstancia de atenuación, es

era exigible al acusado, pues por su cargo de suboficial de administración se desprende la exigencia que fue palmariamente desatendida y que ahora se le reprocha.

En cuanto a la circunstancia de atenuación, es evidente que el prófugo no se presentó voluntariamente como lo exige el inciso primero del artículo 451 del Código Penal, ni se advierte que el encausado haya facilitado su captura, “aspectos por los cuales se estima que las causales de atenuación resultan inaplicables en el presente caso”.

9 Folio 245Radicado No. 158554-9592-XV-105

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9 Por último, afirma que no le existe otra alternativa al fallador de instancia de imponer la pena de pérdida del empleo o cargo público, pues es la que se encuentra prevista para el punible por el que se profirió condena, “la pena se encuentra a manera de conjunción, de forma tal que si la condena se profiere por este punible la pena abarca tanto la multa como la pérdida del empleo o cargo público”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Corporación es competente para conocer de la a pelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 238.3 y 583 de la Codificación Castrense, permitiendo al superior decidir sobre la providencia, en los aspectos recurridos.

El problema jurídico que se propone a la Sala de Decisión en esta oportunidad, gravita sobre la

Codificación Castrense, permitiendo al superior decidir sobre la providencia, en los aspectos recurridos.

El problema jurídico que se propone a la Sala de Decisión en esta oportunidad, gravita sobre la inexistencia del aspecto subjetivo del tipo en la conducta por la que se condena al cabo primero ROJAS TORRES por favorecimiento de la fuga modalidad culposa . Específicamente plantea la defensa que el procesado no incurrió en ninguna negligencia por cuanto dentro del plenario no se logró demostrar que existiera la disponibilidad de personal para realizar el acompañamiento al personal detenido, es así que bajo el principio de la buena fe y confianza se desplazó conRadicado No. 158554-9592-XV-105

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10 dirección al rancho de tropas para el desayuno , cuando el soldado BRIÑEZ emprende su huida, sin que por ello se pueda presumir un descuido por el suboficial, ya que como él lo ha reiterado siempre estuvo al tanto del acompañamiento de los recluidos que se encontraban siendo movilizados.

Pese a que la postura exhibida por la togada para sustentar el presente recurso no resulta del todo dogmáticamente admisible, en tanto que plantea la existencia de dos tesis : de una parte la exclusión de la responsabilidad por inexistencia del aspecto subjetivo del tipo y de otro lado que debe darse aplicación al principio de confianza , sin ahondar en argumentos para darle cuerpo sólido a alguna de las dos, procederá la Sala a resolver su impugnación, dado que se logra

del aspecto subjetivo del tipo y de otro lado que debe darse aplicación al principio de confianza , sin ahondar en argumentos para darle cuerpo sólido a alguna de las dos, procederá la Sala a resolver su impugnación, dado que se logra extraer una inconformidad especifica con respecto a las dos proposiciones.

Pues bien, como el tema central del asunto que ocupa la atención, gira en torno de unos hechos jurídicos probados, conviene rememorar que estos se originaron el 27 de junio de 201 1, en el Batallón “Sucre” cuando al cabo primero ROJAS TORRES, suboficial de admin istración y por ende ejerciendo de facto la vigilancia, custodia o conducción de detenidos o condenados , durante el desplazamiento al rancho de tropa se le fuga el detenido soldado regular BRIÑEZ CAPERA OSNEIDER , siendo recapturado horas después por personal de la misma Unidad militar ; explicando el mismoRadicado No. 158554-9592-XV-105

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11 acusado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la siguiente manera:

“(…) me dirijo a la pieza de detenidos, para realizar la diana al persona l que se encuentra allí, allí había cinco detenidos de los cuales saco cuatro para llevarlos al desayuno, el quinto lo deje en la pieza de detenidos para que fuera adelantando las labores de aseo de la pieza. Me dirijo hacia el sector del rancho con los cuatro detenidos, iba con dos detenidos al lado y

desayuno, el quinto lo deje en la pieza de detenidos para que fuera adelantando las labores de aseo de la pieza. Me dirijo hacia el sector del rancho con los cuatro detenidos, iba con dos detenidos al lado y dos detenidos en la parte de atrás, a una distancia no mayor a un metro, en constante momento verificando al personal, en el transcurso hacia el rancho, a la altura del casino de suboficiales, verificando que vinieran los dos detenidos, me doy cuenta que solo venia un detenido, me devuelvo y le pregunto al soldado que venía con él y le pregunto que donde estaba el otro soldado y este me contesta que se había quedado en el sector de las banderas (…)”.

El soldado campesino RODRIGUEZ BARRAGAN RAMIRO, quien en ese instante acompañaba al soldado BRIÑEZ, en efecto cor robora la versión del cabo primero ROJAS, aunque parcialmente, pues refiere que el suboficial de administración solo pregunta por BRIÑEZ cuando ya estaba en el rancho de tropa y que además cuando éste se queda en el sector deRadicado No. 158554-9592-XV-105

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12 banderas el cabo primero ROJAS iba adelante a una distancia de aproximadamente 80 metros.

Planteada así la situación fáctica con fundamento en las pruebas arrimadas al proceso, se advierte sin ningún reparo que la conducta típica se encuentra perfectamente ajustada de acuerdo con los elementos constitutivos que se establecen en

Planteada así la situación fáctica con fundamento en las pruebas arrimadas al proceso, se advierte sin ningún reparo que la conducta típica se encuentra perfectamente ajustada de acuerdo con los elementos constitutivos que se establecen en el artículo 450 de la Ley 599 de 2000 10 (Código Penal), en concorda ncia con el artículo 195 del Código Penal Militar, esto es por la existencia de un miembro de la Fuerza Pública que en servicio activo y con funciones de custodia , vigilancia o conducción de un detenido, por su falta de prevención del incidente previsible o habiéndolo previsto confiaba en poder evitarlo, dio lugar a la fuga de un detenido durante su desplazamiento al rancho de tropas.

De hecho el mismo condenado refiere que durante el desplazamiento siempre los tuvo bajo vigilancia u observación, lo que no s permite inferir que era precisamente para evitar la fuga de algún detenido , luego era consciente de la prevención que debía asumir; no obstante, probatoriamente es claro que no fue así , en la medida que se adelantó durante el trayecto perdiendo la visibilidad del personal bajo su custodia y lógicamente al reaccionar ya había transcurrido el tiempo necesario para que el

10 Artículo 450. El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado que por culpa dé lugar a su fuga, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo públicoRadicado No. 158554-9592-XV-105

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13 detenido aprovechará para logra r salir (fugarse) de la Unidad Militar , como lo afirma el mismo fugitivo temporal bajo la gravedad del juramento.

Sin embargo como en el estudio del tipo también debe indagarse sobre el aspecto subjetivo y que alega la defensa en el recurso, al considerar que no se estructura en la pres ente investigación pues afirma “(…) que en ningún momento se logró demostrar que existiera la disponibilidad de personal para realizar el acompañamiento del personal detenido ”. Resulta trascendental para solucionar la cuestión de fondo, analizar si en efecto no se logró configurar dicho aspecto y por ende se estaría ante una atipicidad , de cara a los medios de convicción aportados, para un mejor entendimiento del tema, traemos a colación lo que la doctrina al respecto nos ilustra:

“También, puede generarse atipicidad en las conductas imprudentes por la ausencia de sus componentes subjetivos , en dos casos distintos: en primer lugar, es factible que el resultado no sea previsible para el agente que se encuentra más allá de la capacidad de previsión, esto es, por una ignorancia invencible; y, en segundo lugar, es posible que el autor, por la imposibilidad de conocer la amenaza que la conducta crea para los bienes jurídico s, obre en una situación deRadicado No. 158554-9592-XV-105

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bienes jurídico s, obre en una situación deRadicado No. 158554-9592-XV-105

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14 error de tipo invencible.”11. (Negrillas fuera del texto)

Circunstancias que dentro del plenario no se configuraron, a contrario sensu, el mismo condenado en diligencia de indagatoria manifiesta que en todo momento verificaba al personal de detenidos durante su trayecto al rancho de tropa, es decir que sí tenía pleno conocimiento que el hecho se podía suscitar y por ello los vigilaba constantemente, pero confió en poder evitarlo, no obstante, por su falta de cuidado y de prevención derivó en el resultado típico, pues dio lugar a la fuga de un detenido. En otras palabras, sí se encontraba en capacidad de representarse el riesgo que su conducta implicaba para el bien jurídico y, en caso de no haberlo previsto, si estaba en capacidad de prever que el hecho se podía suscitar.

En cuanto al sustento de la apelante sobre el presente tema, si bien no lo desarrolla ampliamente ni sería el fundamento jurídico para ser considerado que es tamos en presencia de una atipicidad por falta del aspecto subjetivo del tipo, es importante referirnos que e n búsqueda del sustento probatorio de las anteriores premisas de atipicidad , el despacho instructor escucha en declaración al Oficial de Servicio y al Comandante de Guardia de la fecha de los

11 VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal parte general . 3 ed.

premisas de atipicidad , el despacho instructor escucha en declaración al Oficial de Servicio y al Comandante de Guardia de la fecha de los

11 VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal parte general . 3 ed.

Medellín: Librería Jurídica Comlibros, 2007. 346 p.Radicado No. 158554-9592-XV-105

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15 hechos, sin embargo los resultad os de estas pesquisas, resulta n adversos a la tesis pretendida por la defensa, en tanto que como bien lo razonó la Juez de Primera Instancia en la sentencia controvertida, era cla ro que el suboficial de administración de acuerdo a sus consideraciones individuales tuvo la capacidad o posibilidad de conocer la amenaza y por ende debía solicitar un numero de guardia para el acompañamiento de los soldados detenidos al paso del desayuno o no descuidar ni un instante la presencia de los reclusos, lo que no realizó.

Y es que el propio condenado lo confirma en su diligencia de indagatoria, cuando manifiesta que iba adelante con dos soldados y los otros iban detrás, y que los soldados de guardia se encontraban adelantando labores de aseo en la guardia y por ello infi rió que no le iban a asignar uno para la fecha de los hechos, pero sin haber realizado por lo menos el requerimiento oficial respectivo.

De otra parte, el segundo argumento de la defensa es dar aplicación al principio de bu ena fe y confianza, para mejor comprensión del tema

haber realizado por lo menos el requerimiento oficial respectivo.

De otra parte, el segundo argumento de la defensa es dar aplicación al principio de bu ena fe y confianza, para mejor comprensión del tema se hace prudente citar lo que el diccionario “El pequeño Larousse Ilustrado, 2004” , define como confianza: “ Seguridad que alguien tiene en sí mismo, en otro o en una cosa. De confianza. Se dice de la persona con quien se tiene trato familiar, o en quien puede confiarse; que inspiraRadicado No. 158554-9592-XV-105

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16 seguridad o confianza porque posee las cualidades recomendables para su cometido”.

En ese orden de ideas, el cabo primer o ROJAS TORRES, no podía tener la plena confianza con los detenidos al permitirle que fueran detrás de él e incluso cogerles cierta distancia para perder la visibilidad y observancia de los mismos y por ende el control de su custodia y vigilancia, como lo expresan los mismos soldados que iban con el fugado e incluso de éste mismo, debido a que por la calidad de detenidos no era viable que les inspirara seguridad y confianza, mientras él llegaba primero al rancho de tropa, pues debía era prever la situación de una posible fuga llevándolos a todos en fila o en formación como enseña la lógica castrense.

En tal sentido le asiste razón al a quo para rechazar tal tesis defensiva, si se tiene en cuenta que ésta no resiste un análisis probatorio

enseña la lógica castrense.

En tal sentido le asiste razón al a quo para rechazar tal tesis defensiva, si se tiene en cuenta que ésta no resiste un análisis probatorio coherente en relación con la versión que manifiesta el procesado y en parte corroborado por los demás testigos bajo la gravedad del juramento.

Es que a la luz del postulado de una investigación integral , considera la Sala de Decisión, que el caudal probatorio allegado , conducente y pertinente resulta suficiente para el esclarecimiento de la verdad material, pues elRadicado No. 158554-9592-XV-105

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17 Juzgado de Instrucción Penal Militar desplegó un juicioso ejercicio investigativo, que perm itió verificar en su mayoría las referencias y circunstancias que el procesado narró en su injurada, las cuales desafortunadamente no fueron fructuosas para sus intereses, empero no son obstáculo para concluir que se cumplió con el mandato legal y derecho del enjuiciado.

Por consiguiente al estar obligado el procesado ROJAS, en su calidad de suboficial de administración, a custodiar y vigilar a los detenidos durante su desplazamiento al rancho de tropas, por falta de diligencia y prevención, dio lugar a la fuga de uno de los detenidos , debe en calidad de custodio entrar a responder en la modalidad culposa el favorecimiento de la fuga, más cuando era previsible 12 dicha situación y evitable13 su resultado, condición sine qua non

lugar a la fuga de uno de los detenidos , debe en calidad de custodio entrar a responder en la modalidad culposa el favorecimiento de la fuga, más cuando era previsible 12 dicha situación y evitable13 su resultado, condición sine qua non en la adecuación típica para la comisión del presente delito.

La norma penal, no solo exige violación al deber objetivo de cuidado y causación de un determinado resultado dañoso, sino el nexo causal entre los dos extremos, circunstancia que el funcionario judicial de primera instancia logró demostrar con

12 Previsibilidad es la característica del resultado en el sentido de que el autor habría podido representarse efectivamente el posible resultado típico; como se trata de la cognoscibilidad del resultado propio del tipo, es a nuestro juicio de una previsibilidad en concreto, pues el autor sólo falta a la anticipación del resultado, cuando él lo habría podido prever. GÓMEZ, Jesús. Teoría del delito. Pág. 313. 13 Evitabilidad. Esto es que el autor haya podido y debido evitar el resultado atendiendo a su previsibilidad y posibilidad de control. Ibídem. Pág. 314Radicado No. 158554-9592-XV-105

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18 suficiencia probatoria y argumentativa en tanto que el procesado realizó la conducta tipificada en la norma, sabiendo que tenía la posibilidad de actuar como lo haría cualquier otro miem bro castrense durante su servicio de suboficial de administración cumplidor de sus deberes d e servidor público bajo las mismas condiciones

en la norma, sabiendo que tenía la posibilidad de actuar como lo haría cualquier otro miem bro castrense durante su servicio de suboficial de administración cumplidor de sus deberes d e servidor público bajo las mismas condiciones objetivo-subjetivas, sin que se pueda invocar en su favor una causal excluyente de responsabilidad.

Ahora, resulta adecuado en aras de lealtad argumentativa con la apelante, exponer brevemente por qué la Sala de Decisión tampoco considera que tenga cabida su teoría de una reducción de pena por la recaptura del detenido y que la sanción impuesta sea variada , es decir , que s olo sea impuesta la multa más no la pérdida del empleo o cargo.

En cuanto a lo primero, como acertadamente lo expresa el representante del Ministerio Público la reducción de pena no es viable, pues si bien es cierto el fugado fue recapturado por mie mbros de la Unidad Militar con ayuda del suboficial Rojas Torres, ello no significa que esto pueda tenerse como una circunstancia de atenuación punitiva, dado que el aquí condenado no facilitó la fuga del detenido en forma dolosa, tal como lo exige el inciso segundo del artículo 451 del Código Penal, luego no se cumple la exigencia normativa para disminuir la pena de multa comoRadicado No. 158554-9592-XV-105

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19 pena principal impuesta14. Sumado a que el tipo penal no establece un mínimo o máximo de la sanción pecuniaria, aplicando razonablemente el a

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19 pena principal impuesta14. Sumado a que el tipo penal no establece un mínimo o máximo de la sanción pecuniaria, aplicando razonablemente el a quo, el mínimo que el mismo código refiere en su artículo 39 cuando dispone: “2. Unidad multa. La unidad multa será de: 1) Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual (…)”, y es precisamente ese mínimo que se le impuso al condenado.

Ahora, en cuanto a sustituir la pena de pérdida del empleo, conforme al principio de legalidad15, de plano no es viable , pues no se trata de una pena accesoria como refiere la apelante, sino en los mismos términos de la multa impuesta a una pena principal16 las cuales están ligadas, pues efectivamente como también lo refiere el Ministerio Público, se encuentran a manera de conjunción, luego al imponer la pena debe ser como está estipulado en el tipo penal, que no es otra que multa y pérdida del empleo o cargo público. No se trata de una pena accesoria en la que el juez pudiese disponer de ellas discrecionalmente, sino es de carácter obligatoria su aplicación.

14 Artículo 3 5 Ley 599 de 2000 conc. Art. 36 Ley 1407 de 2010 : Penas princ