TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158570-9594-XV-107-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado

Ponente:

Coronel (RA) PEDRO GABRIEL

PALACIOS OSMA

Radicación: 158570-9594-XV-107-PONAL

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Zona Doce -Departamento de

Policía Atlántico.

Procesado: AP (R) HERNÁNDEZ TORRES

GERARDO ANDRÉS

Delito: Deserción

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Por medio de este proveído, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de oficio del auxiliar GERARDO ANDRÉS HERNANDEZ TORRES en contra de la sentencia de fecha 26 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Atlántico mediante la cual se le condenó a la pena principal de ocho (8) meses de prisión, como autor responsable del delito militar de deserción.2 Radicado No. 158570-9594-XV-107

AP (R) HERNÁNDEZ TORRES GERARDO ANDRÉS

DESERCIÓN

II. ACONTECER FÁCTICO

Relata el Fallador de Primera Instancia en la sentencia condenatoria, que e l día 2 de marzo de

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II. ACONTECER FÁCTICO

Relata el Fallador de Primera Instancia en la sentencia condenatoria, que e l día 2 de marzo de 2015, aproximadamente a las 12:00 horas en el momento de formar el personal de auxiliares de policía adscritos a las compañías “Alberto Lleras Camargo” y “Francisco José de Caldas” curso 050 de la Escuela de Policía Antonio Nariño de la ciudad de Barranquilla (Atlántico) con el fin de verificar novedades y pasarlos al comedor, se percató el auxiliar de policía ALEX MIGUEL GONZÁLEZ ROMERO, brigadier de s ección, sobre la novedad de la ausencia del auxiliar GERARDO ANDRÉS HERNÁNDEZ TORRES en la fila , procediendo a buscarlo en la parte interna de la sede antigua de la Escuela, sin ningún resultado, agotándose también la averiguación telefónica sin obtener respuesta efectiva sobre su paradero1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento de la autoridad judicial militar por el subintendente MANUEL HERRERA CASTILLO en su calidad de Comandante de la Compañía Alberto Lleras Camargo, curso 050 y con fundamento en dichas diligencias2, se emitió auto de apertura formal de investigación el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar de Barranquilla (Atlántico) en contra del auxiliar de policía

1 Folio 223-224 2 Folios 1-45 CO1.3 Radicado No. 158570-9594-XV-107

Instrucción Penal Militar de Barranquilla (Atlántico) en contra del auxiliar de policía

1 Folio 223-224 2 Folios 1-45 CO1.3 Radicado No. 158570-9594-XV-107

AP (R) HERNÁNDEZ TORRES GERARDO ANDRÉS

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HERNÁNDEZ TORRES GERARDO ANDRES por la presunta comisión del punible de deserción3.

Luego de recepcionar diversos testimonios y del allego de prueba documental, se procedió a dictar edicto emplazatorio4 para citar al sindicado y con auto del 1° de marzo de 2016 5 el instru ctor lo declaró persona ausente, reconociendo además como su defensora de oficio a la abogada RO SA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO. Posteriormente el Juzgado de Instrucción emitió pronunciamiento con fecha 17 de marzo de 2016 para definir la situación jurídica del procesado, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra6.

Por su parte la Fiscalía 161 Penal Militar, luego de declarar cerrada la presente actuación, dictó resolución de acusación el 28 de junio de 2016 contra el auxiliar de policía GERARDO ANDRÉS HERNÁNDEZ TORRES como autor del delito de deserción7.

El 23 de agosto de 2016 se llevó a cabo Corte Marcial en ausencia del acusado y el 23 siguiente se dictó sentencia condenatoria en su contra8, imponiéndole el Ju zgador d e Instancia una pena principal de ocho (8) meses de prisión como autor del delito de deserción.

dictó sentencia condenatoria en su contra8, imponiéndole el Ju zgador d e Instancia una pena principal de ocho (8) meses de prisión como autor del delito de deserción.

La anterior decisión fue apelada por la defensora de

3 Folio 47 4 Folio 124 5 Folio 130 6 Folio 143-153 7 Folios 172-185 8 Folio 223-2564 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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oficio y corresponde conocer por reparto a esta Sala de Decisión los asuntos sometidos a consideración.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía Atlántico al momento de resolver el juicio que se sigue contra el auxiliar de policía HERNÁNDEZ TORRES GERARDO por el delito de Deserción, decide declararlo penalmente responsable e imponerle una pena principal de ocho (8) meses de prisión al encontrar luego del análisis valorativo de las pruebas allegadas, que este joven incurrió y tipificó la conducta descrita en el art. 109 de la Ley 1407 de 2010, pues estando debidament e incorporado al servicio mi litar se ausentó por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde prestaba su servicio (Escuela de Policía Antonio Nariño-Barranquilla), sin que apareciera prueba alguna que justificara su comportamiento, dado que no retornó al cumplimiento de sus deberes.

Señaló su pleno convencimiento sobre la responsabilidad del encartado, toda vez que se

Nariño-Barranquilla), sin que apareciera prueba alguna que justificara su comportamiento, dado que no retornó al cumplimiento de sus deberes.

Señaló su pleno convencimiento sobre la responsabilidad del encartado, toda vez que se demostró que actuó premedita damente al encontrarse en perfectas condiciones y facultades, tanto físicas como mentales, las cuales le permitían entender que su accionar no era lícito más sin embargo decidió abandonar sus deberes. Aunado a que de acuerdo con el acta No 213 del 17 de febrero de 2015, había recibido instrucción sobre los delitos contemplados en el Código Penal Militar.5 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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En relación con la modalidad de la conducta , el a quo manifiesta que es totalmente dolosa, en la medida que su intención desde el comienzo era de evadirse de las instalaciones de la Escuela de Policía Antonio Nariño, primero porque solicitó un permiso para ir al baño en forma urgente en el momento en que la compañía se encontraba reunida y segundo porque del testimonio del brigadier GONZÁLEZ ROMERO se confirma que le solicit ó diez mil pesos prestados supuestamente para ir a visitar un familiar que se encontraba enferm o, sin contar con el permiso de sus superiores, pese a que se le había advertido sobre el trámite requerido para salir de la Unidad.

Sostuvo el Fallador Primario que, del acervo probatorio, se desprendía la presencia del elemento antijurídico sin justificación alguna, ya que no

advertido sobre el trámite requerido para salir de la Unidad.

Sostuvo el Fallador Primario que, del acervo probatorio, se desprendía la presencia del elemento antijurídico sin justificación alguna, ya que no considera cierto como lo ha venido alegando la defensora, que el núcleo familiar del auxiliar HERNÁNDEZ TORRES estuviera atravesando por una calamidad que le hubiera llevado a tomar la determinación de eludirse, pues de haber sido así lo lógico era que hubiera puesto en conocimiento del mando sobre su estado de necesidad o riesgo , sin embargo las declaraciones de sus superiores lo descartan.

Finalmente niega la posibilidad que el enjuiciado se hiciera acreedor de algunas excepciones legales previstas en la Ley 48 de 1993, en tanto que no se demostró que antes de ingresar a prestar el servicio militar ostenta ra trabajo alguno, ayuda ra a la6 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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manutención de su núcleo familiar, t uviera hijos, cónyuge o compañera, entre otras, por tales motivos considera que se ajusta una pena en su contra.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Expresa brevemente la defensora en el memorial impugnatorio su inconformidad con la sentencia mediante la cual se sancionó a su prohijado , por cuanto no se analizó que a la luz del art. 18 de la Ley 48 de 1993, se debía hacer un tercer examen de aptitud psicofísica al auxiliar GERARDO ANDRÉS

cuanto no se analizó que a la luz del art. 18 de la Ley 48 de 1993, se debía hacer un tercer examen de aptitud psicofísica al auxiliar GERARDO ANDRÉS HERNÁNDEZ para determinar si presentaba alguna inhabilidad para continuar prestando su servicio militar, máxime cuando aún n i siquiera había jurado bandera.

Manifiesta la recurrente un segundo reproche con los argumentos expresados por el Juez de Primera Instancia, porque desconocen que al momento de los hechos el acusado se encontraba bajo el estado de necesidad de que trata el numeral 7 art. 33 de la Ley 1407 de 2010, ameritando su reconocimiento como causal excluyente de responsabilidad.

En este sentido robustece su tesis afirmando que el acusado “(…) obró por la necesidad de defender un derecho propio, cuál era el conocer el estado de salud de su hermana, porque había recibido noticias de que ésta se encontraba mal de salud, conducta que se adecua a la magnitud del peligro porque se obraba en estado de necesidad y por ende no existe responsabilidad penal (…)”7 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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Insta a la Corporación al momento de resolver el recurso a revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a su patrocinado, teniendo en cuenta el conflicto que se le presentó a HERNANDEZ TORRES frente a dos bienes jurídicos importantes como lo son la salud de la hermana y el servicio militar, pues desde su perspectiva el servicio podía

en cuenta el conflicto que se le presentó a HERNANDEZ TORRES frente a dos bienes jurídicos importantes como lo son la salud de la hermana y el servicio militar, pues desde su perspectiva el servicio podía sacrificarse al ser de menor gravedad su lesión en relación con la que se le podía ocasionar a la salud de la colactánea.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 4 Judicial II Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado , en su concepto no comparte los argumentos presentados por la defensora relacionados con la presencia de una causal de ausencia de responsabilidad, como quiera que no le resulta suficiente su sola postulación, sino que además exige el respaldo probatorio.

Avala la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia, al considerar que no existe elemento de prueba alguno que permita determinar que en realidad el auxiliar de policía se desertó porque él o su familia estuvieran atravesando por una calamidad, pues del testimonio rendido por la señora AMARIDIS SILVA vecin a de la familia de G ERARDO ANDRÉ S HERNANDEZ se desprende que su propósito era abandonar sus deberes militares para radicarse en el vecino país de Venezuela con sus padres.8 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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La representante del Ministerio Público, en último lugar destaca las labores desplegadas por la Escue la de Policía, así como del A quo con el fin de lograr la comparecencia del procesado, ya que se le citó en

La representante del Ministerio Público, en último lugar destaca las labores desplegadas por la Escue la de Policía, así como del A quo con el fin de lograr la comparecencia del procesado, ya que se le citó en múltiples oportunidades, se libró orden de captura, se declaró persona ausente, se realizaron labores de vecindario, más sin embargo, nunca fue su i nterés presentarse o preocuparse por enviar las pruebas sobre el estado de calamidad familiar que excluyeran su responsabilidad, dado que sabía de las consecuencias de su actuación al haber recibido instrucción respecto de la normatividad penal militar y policial.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia: Esta Corporación es competente para conocer de la apelación conforme lo disponen los artículos 238.3, 583 de la Ley 522 de 1999, y 203.3 de la nueva Codificación Castrense (Ley 1407 de 2010), en lo referente a los aspectos impugnados e inescindibles al mismo.

El Tribunal para resolver la impugnación presentada contra la decisión proferida por el Juzgado de Instancia del Departamento de Policía Atlántico con sede en Barranquilla , encuentra como problema s jurídicos principales los siguientes: i) ¿Se verifica la existencia de alguna excepción legal que impidiera la incorporación de l joven HERNÁNDEZ TORRES GERARDO a las filas de la Policía Nacional? y9 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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1. ¿Se halla acreditada la causal de estado de

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1. ¿Se halla acreditada la causal de estado de necesidad del art. 33 Numeral 7 de la Ley 1407 de 2010, alegada por la defensora de oficio del procesado?.

1. Sobre el proceso de incorporación del AP (R) HERNÁNDEZ TORRES GERARDO y la existencia de una inhabilidad para la prestación del

servicio militar, se dirá lo siguiente:

La postulación de la defensa frente al primer problema jurídico únicamente se sustrae en afirmar que a su prohijado no se le practicó el tercer examen de aptitud psicofísica para conocer si existía alguna inhabilidad o excepción para la prestación del servicio militar en la Policía Nacional y en este sentido e l argumento central que tendrá en cuenta la Sala para desestimar dicha pretensión sobre la presencia de una irregularidad legal en el proceso de incorporación del auxiliar GERARDO HERNÁNDEZ es de orden normativo y probatorio.

Si bien de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 48 de 1993, e ntre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se debe practicar un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar, también lo es que la interpretación de este requerimie nto legal no10 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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prestación del servicio militar, también lo es que la interpretación de este requerimie nto legal no10 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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puede hacerse en forma aislada como lo pretende la apelante.

Precisamente los principios básicos que informan los ordenamientos jurídicos son de unidad , plenitud y coherencia9, por tanto de la lectura de la norma en su conjunto se entiende que este tercer examen que echa de menos la togada, hace parte de uno de los varios procesos previstos en el Capítulo II ibídem, que bajo el título de "Definición situación militar", debe agotar la Dirección de Reclutamiento y Control de R eservas con el fin de ayudar a cumplir la obligación constitucional que tiene todo varón colombiano en "definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad (…)10”, y para el momento de la evasión del auxiliar HERNÁNDEZ aún no se había vencido el termino establecido en dicha normatividad, ya que de acuerdo con los medios documentales aportados al expediente, este joven fue dado de alta con Resolución 088 del 14 de febrero de 2015 y abandonó su servicio militar el 2 de marzo de 2015, es decir cuando habían transcurrido apenas 16 días de incorporación y no entre los 45 y 90 determinados en la Ley.

Luego goza de acierto de legalidad el proceso de incorporación del auxiliar de policía HERNÁNDEZ TORRES porque se desprende de la actuación que se agotaron todos los procedimientos que describe la Ley

determinados en la Ley.

Luego goza de acierto de legalidad el proceso de incorporación del auxiliar de policía HERNÁNDEZ TORRES porque se desprende de la actuación que se agotaron todos los procedimientos que describe la Ley

9 “(…) las normas se definen a partir de su pertenencia al ordenamiento jurídico, no el ordenamiento en función de las distintas normas singulares que lo componen. Ello conduce a postular que todo ordenamiento juríd ico posee una norma o regla fundamental que lo identifica, y que orienta y dirige la interpretación y aplicación de las normas singulares que lo integran”. PÉREZ LUÑO, A.E., Dogmática de los Derechos Fundamentales y Transformaciones del Sistema Constitucio nal”, Universidad de Sevilla, España, 2007. 10 Art. 10 Ley 48 de 1993.11 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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como lo fue el trámite de inscripción ( con el diligenciamiento de sus respectivos formularios 11); los exámenes de aptitud sicofísica practi cados por sanidad de la Policía Nacional y su posterior incorporación, verificable mediante resolución No 088 del 201512.

Ahora, bien podía ocurrir que el enjuiciado posterior a ser dado de alta a la Unidad Policial, presentara un problema de salud que limitara su aptitud psicofísica e impidiera su adaptación a la vida militar, sin embargo, este aspecto no fue demostrado a lo largo del plenario, ni dilucidado por la defensa en la presentación del recurso, pues llanamente se

psicofísica e impidiera su adaptación a la vida militar, sin embargo, este aspecto no fue demostrado a lo largo del plenario, ni dilucidado por la defensa en la presentación del recurso, pues llanamente se limitó en cuestionar que no se hubiera realizado el tercer examen, sin aclarar cuál e ra el impedimento físico que tenía HERNÁNDEZ TORRES para seguir cumpliendo con su servicio militar, así como tampoco se allegó prueba sumari a p ara acreditar su inhabilidad, ante tales circunstancias difícil resulta a la Judicatura proveer certeza frente a situaciones personales del acusado que se manejan en grado de suposición.

Ha sido la Corte Suprema de Justicia la encargada de definir los parámetros de interpretación que sobre estas especiales circunstancias debe dar el funcionario judicial cuando se enfrenta ante la disyuntiva de una posible causal de exoneración del servicio militar:

11 Obra a folios 20, 21 formatos de inscripción de aspirantes. 12 Obra a folios 11-1912 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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“7.5. Dada la concurrencia de una exención, es necesario que, previamente a la incorporación del conscripto, el interesado presente prueba sumaria de la causal que alega, de no poderse acreditar la inhabilidad o la causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación e incorporación.

7.6. Una vez producida la incorporación del

de la causal que alega, de no poderse acreditar la inhabilidad o la causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación e incorporación.

7.6. Una vez producida la incorporación del conscripto al servicio, previo el cumplimiento de los anteriores requisitos, a través de dicho acto se entiende para todos los efectos legales discernida la calidad de militar, que prod uce todos los efectos que le son inherentes, tanto desde el punto de vista de los derechos, prerrogativas y estímulos que esta condición otorga, como también, en cuanto al sometimiento a la estructura, organización y disciplina castrenses, quedando subordinado por el régimen y jurisdicción especiales que le son propios y que se han establecido para el cumplimiento de la garantía constitucional de defensa de la independencia nacional y las instituciones públicas”13.

Bajo el anterior criterio jurisprudencial y normativo, no puede la Sala concluir, algo diverso sino que el problema jurídico debe resolverse en disfavor de l enjuiciado, como quiera que de acuerdo con la interpretación normativa y las evidencias probatorias analizadas, no se encontraba inmerso dentro de una causal de exención de la Ley 48 de 1993, al momento de

13 CSJ. MP. Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, radicado 9921 del 14 marzo de 2002.13 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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ser enlistado en las filas de la Policía Nacional o

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ser enlistado en las filas de la Policía Nacional o que posterior a ello se demostr ara la existencia de una inhabilidad incompatible con su vida militar.

1. En relación con la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad de qué trata el artículo 33 numeral 7 de la Ley 1407 de 2010, la Sala expondrá en forma concisa por qué tampoco considera que tenga cabida dicha teoría dentro de la acción punible desplegada por el acusado.

Se tiene del acontecer fáctico extraído de los datos probatorios, que el joven HERNÁNDEZ TORRES GERARDO ANDRÉS fue nombrado como auxiliar de policía de la Escuela de Policía Antonio Nariño (En adelante ESANA) de la ciudad de Barranquilla, me diante resolución No 008 del 14 de febrero de 2015. Igualmente, que el día 2 de marzo siguiente en horas de la mañana , se le acercó al capitán QUINTERO GUZMAN LUIS MIGUEL Comandante de la Compañía Alberto Lleras Camargo a la cual pertenecía, y le manifestó que necesitaba un permiso para desplazarse hasta Ciénaga (Magdalena) con el fin de visitar una hermana que se encontraba enferma, frente a lo que el Oficial le informó que debía realizar los trámites correspondientes para formalizar el permiso ante la Dirección de la ESANA, sin embargo, haciendo caso omiso a estas indicaciones, procedió a salir de las instalaciones de dicha Unidad, abandonando en forma definitiva el cumplimiento de su servicio

trámites correspondientes para formalizar el permiso ante la Dirección de la ESANA, sin embargo, haciendo caso omiso a estas indicaciones, procedió a salir de las instalaciones de dicha Unidad, abandonando en forma definitiva el cumplimiento de su servicio militar, pues h asta el momento procesal, es claro14 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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que el uniformado no se volvió a presentar para continuar prestando su servicio militar.

Pese a las diversas gestiones que hicieron sus superiores y los funcionar ios judiciales que tuvieron a cargo el proceso para lograr su presencia, s egún lo inform aron inicialmente los suboficiales; patrullero GARCÍA GUSTAVO JOSE, subintendente MARIO HERRERA CASTILLO e intendente MUÑOZ RICO RODRIGO , en múltiples oportunidades se trató de tomar contacto con el acusado, vía telefónica limitándose en contestar en una oportunidad que se encontraba en Ciénaga y que en una (1) hora regresaba a la Unidad.

Tampoco fue posible su co mparecencia al proceso aún con las ingentes actuaciones que adelantó el Juez de Instrucción a través del envío de comunicaciones que buscaban enterarlo de la apertura del sumario y citarlo a rendir indagatoria , también mediante labores de vecindario y búsqueda selectiva en bases de datos realizadas por Funciona rio de Policía Judicial SIJIN MESAN14 en misión de trabajo que sólo arrojó información aportada por la señora AMARIDIS SILVA MIRANDA, quien atestiguó que el procesado se

de datos realizadas por Funciona rio de Policía Judicial SIJIN MESAN14 en misión de trabajo que sólo arrojó información aportada por la señora AMARIDIS SILVA MIRANDA, quien atestiguó que el procesado se había ido a vivir a Venezuela con sus padres.

Ante lo improductivo de estas actividades de búsqueda, dado que todos los esfuerzos resultaron inanes frente a la actitud que asumió el procesado de ocultarse y evitar la acción de la justicia, fue que se investigó, acusó y juzgó como ausente en la

14 Folios 112-11715 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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Jurisdicción Militar. Negándose el propio acusado la posibilidad de ejercer el contradictorio y explicar las razones que tuvo para cometer el punible, quedando y desvirtuar la veracidad de los hechos y de los medios de convicción que lo comprometen y llevan al razonamiento que el auxiliar de policía HERNÁNDEZ TORRES GERARDO se evadió de la Escuela Antonio Nariño, abandonó su deber de prestar un servicio al Estado Colombiano para no continuar con su servicio militar y por tal motivo decidió no retornar a la Unidad ni comunic arse con sus superiores para informar cualquier situación especial que se estuviera presentado en su núcleo familiar.

Precisamente la tesis planteada por la defensa se encuentra directamente relacionada con la existencia de una justificación en dicho comportamiento asumido por el auxiliar de policía, en la medida que propone

familiar.

Precisamente la tesis planteada por la defensa se encuentra directamente relacionada con la existencia de una justificación en dicho comportamiento asumido por el auxiliar de policía, en la medida que propone la exclusión de la responsabilidad por vía de una causal de estado de necesidad por la enfermedad de una hermana del AP (R) HERNÁNDEZ TORRES. No obstante para la Sala de Decisión en concor dancia con lo solicitado por el Ministerio Público ante esta Instancia, es diáfano que el comportamiento desarrollado por el acusado materializa una acción típica objetiva y subjetiva de la conducta de deserción de que trata el artículo 109 numeral primero de la Ley 1407 de 2010, al adecuarse perfectamente con su acción los elementos que conforman el juicio de tipicidad; primero por el abandono en el cumplimiento de los deberes de presencia que se le imponían, al estar legalmente16 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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incorporado a la Pol icía Nacional y ostentar la calidad de auxiliar de policía 15; segundo por la ausencia en las filas más allá del término que establece la norma como criterio para la consumación del ilícito, estos son cinco (5) días 16 y tercero porque conocía perfectamente que para salir de la ESANA debía tramitar un permiso especial, de acuerdo con la información que le suministró su Comandante de Compañía, no obstante dirigió su voluntad hacia ese fin.

Como se advierte la adecuación de la conducta en

ESANA debía tramitar un permiso especial, de acuerdo con la información que le suministró su Comandante de Compañía, no obstante dirigió su voluntad hacia ese fin.

Como se advierte la adecuación de la conducta en punto de l elemento tipicidad, se encuentra perfectamente ajustada, debiendo ahora trasladarnos a la discusión frente al segundo problema jurídico que deberá ser resuelto en e l ámbito de la antijuridicidad que dispone el art. 17 de la Ley 1407 de 2010, y en este sentido la Sala verifica que las afirmaciones expuestas por la defensa en el recurso sobre la necesidad de atender una situación familiar con su consanguínea que se encontraba enferma, no se corresponden con los medios de convicción aportados para lograr el reconocimi ento de que su comportamiento típico, no resulte punible por mediación de una justa causa que excluya la lesión producida al bien jurídico del servicio.

Concretamente la defensa sostiene que la conducta punible se comete mediada por la necesidad que tenía el auxiliar de policía HERNÁNDEZ TORRES de defender un derecho propio “(…) cuál era el conocer el estado

15 Resolución No 008/2015. 16 Obran oficios Nos 00643,0710,0720,0722,0723, 0807,0808 SUDIE -SEGUR-29.57 donde consta la novedad presentada con el AP. LUIS DAVID SOSA CAMONA, quien no se presentó a laborar durante los días 12, 13, 14 y 16 de septiembre de 2014.17 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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presentó a laborar durante los días 12, 13, 14 y 16 de septiembre de 2014.17 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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de salud de su hermana, porque había recibido noticias de que ésta se encontraba mal de salud 17 (…)”

La circunstancia de ausencia de responsabilidad que propone la impugnante se encuentra contenida en el numeral 7 del artículo 33 de la ley 1407 de 2010, que al tenor expresa lo siguiente:

ARTÍCULO 33 - AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD, No

habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

7. Se o bre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

Cuando se habla de la necesidad de proteger un derecho propio de un peligro actual o inminente, se debe entender que “actual” es el riesgo que ya ha comenzado y no ha concluido aún, el que se concretó en un daño real y pervive todavía; mientras que “inminente” es el que representa cualquier amenaza inmediata para el bien jurídico deducible de un gesto, actitud, movimiento, etc., de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la convicción de que es necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a protegerlo18.

17 Cfr. Folio 269.

gesto, actitud, movimiento, etc., de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la convicción de que es necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a protegerlo18.

17 Cfr. Folio 269. 18 Velásquez V., Fernando: Manual de Derecho Penal Parte General, 3ª Ed, pag. 393, Bogotá, Editorial Comlibros, 2007.18 Radicado No. 158570-9594-XV-107

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Empero las disculpas presentadas por la defensa, se encuentran sin soporte probatorio e imposibilitan el reconocimiento de una situación de peligro que requiriera de la atención y presencia del acusado, ya que si se analizan de cara con los requisitos exigidos por la jurisprudencia19 y la doctrina20, para adecuarlas correctamente como justificación de la conducta, nos encontramos ante la ausencia de los elementos objetivo y subjetivo, por cuanto no se demostró el riesgo que se argumenta al momento de la consumación del punible , para llegar a aceptar con certeza que el ánimo o propósito de HERNÁNDEZ TORRES GERARDO estaba dirigid o hacia la finalidad de salvaguardar un derecho propio o ajeno que en este caso sería la vida de la hermana.

Téngase en cuenta que la apelante cuestiona el hecho de que no se hubiera llamado a declarar a ninguno de los familiares del investigado, empero no considera la Judicatura que se haya omitido dicho derecho de investigación integral por negligencia del aparato judicial