TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158576-054-XIV-108-ARC

ACTOS ADMINISTRATIVOS (Deserción). Gozan de presunción de legalidad. La jurisdicción castrense no tiene competencia para invalidar el acto de administración al servicio militar.

“Frente a la inadecuada incorporación del personal militar como aspecto que d etermina la atipicidad de la conducta por la carencia de las condiciones exigidas al agente por el tipo penal consagrado en el artículo 109 del Código Penal Militar, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que la jurisdicción penal mili tar no tiene la competencia para invalidar el acto de incorporación al servicio militar 1, en tanto, como cualquier acto administrativo goza de presunción de legalidad, esto es, ajustado a las reglas y cuyo cumplimiento es obligatorio por parte de las autoridades y los ciudadanos. Presunción que subsiste mientras no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa2.

En este orden de ideas, el acto administrativo de incorporación debe presumirse ajustado a derecho mientras no sea declarado nulo p or el juez contencioso administrativo. Por esta razón, no corresponde a la jurisdicción castrense debatir el

1 El Tribunal Superior Militar, señaló en uno de aquellos: “ Con mayor razón, habrá que destacarse, si se toma en cuenta que los yerros presentados en la incorporación de un individuo a la prestación del servicio militar obligatorio no generan por sí mismo una situación de atipicidad, como lo intenta la defensa, dado que el acto administrativo de nombramiento, y todo el trámite que le precede, goza de una presunción de acierto

obligatorio no generan por sí mismo una situación de atipicidad, como lo intenta la defensa, dado que el acto administrativo de nombramiento, y todo el trámite que le precede, goza de una presunción de acierto y legalidad, solo posible de derruirse por los mecanismos judiciales y ante las autoridades jurisdiccionales que corresponda, y que escapan a la competencia de la just icia penal militar ” ( Rad. 158385 del 17 de marzo de 2016, MP. TC Noris Toloza González).

2 Artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 : “ Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

2

proceso administrativo de incorporación surtido por el procesado, como lo demanda el apelante y el representante de la procuraduría, en tanto dicha situación obedece a esferas distintas de la jurisdicción. Requiriéndose erradamente por las partes desbordar el ámbito de competencia del juez militar, para calificar como irregular el proceso de incorporación surtido y despojar de la calidad de militar a quien fue investido de ella por la autoridad de reclutamiento…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

________________

Sala: Segunda de decisión

militar a quien fue investido de ella por la autoridad de reclutamiento…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

________________

Sala: Segunda de decisión Magistrado ponente: TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación: 158576-054-XIV-108-ARC

Procedencia: Juzgado Primera Instancia

Inspección General Armada Nacional

Procesado: IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma sentencia.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017).158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

3

I. VISTOS

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de alzada incoado por la defensa del IMAR. HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA, contra la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia de la Inspección de la Armada Nacional el treinta ( 30) de agosto de 2016, por la cual se condenó como autor del delito de Deserción, en calidad de inimputable, imponiéndole medida de seguridad de internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada por un tiempo máximo de dos (2) años.

II. HECHOS

Los informes iniciales dan cuenta que el IMAR. PAYARES ESPITIA HECTOR LUIS el día 16 de octubre de 2014 se evadió de las instalaciones del Batallón de

un tiempo máximo de dos (2) años.

II. HECHOS

Los informes iniciales dan cuenta que el IMAR. PAYARES ESPITIA HECTOR LUIS el día 16 de octubre de 2014 se evadió de las instalaciones del Batallón de Policía Naval Militar No. 70, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., sin que retornara a la unidad a continuar con el servicio militar3.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3 Informe No. 0027 -CPBNM70-ASJUR-29 del 14 de enero de 20 15 suscrito por el TC. HARVEY GIOVANNY PEREZ GARCIA –Comandante Batallón de Infantería de Marina No. 70.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

4

1. Por los anteriores hechos, el Juzgado 105 de Instrucción Penal Militar inició investigación formal en contra del IMAR. HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA el día 2 de febrero de 2015 por el delito de Deserción4. Vinculado mediante indagatoria, el día 11 de marzo de 20155, al sindicado se resolvió situación jurídica provisional el día 15 de abril de 2015 , absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en desarrollo de lo reglado en el artículo 537 de la norma penal castrense.

2. Concluido el ciclo instructivo6, la Fiscalía Penal Militar ante Juzgado de Instancia de Inspección Armada Nacional calificó el mérito sumarial el pasado 19 de abril de 2016 7 con resolución de acusación en contra del uniformado como autor del

Militar ante Juzgado de Instancia de Inspección Armada Nacional calificó el mérito sumarial el pasado 19 de abril de 2016 7 con resolución de acusación en contra del uniformado como autor del delito de Deserción en calidad de inimputable.

3. El Juzgado de Instancia ante Inspección General Armada Nacional, dio inicio al juicio el 09 de junio de 20168. Posteriormente, luego de celebrada audiencia de corte marcial 9 profirió sentencia condenatoria el 30 de agosto de 2016 10. Decisión que fuera recurrida por la defensa y que hoy motiva el pronunciamiento de esta Sala.

4 Cuaderno original 1, folió 1. 5 Cuaderno original 1, folios 111-113. 6 Auto del 15 de febrero de 2016. CO1, folio 185. 7 Cuaderno original 1, folios 192-215. 8 Cuaderno original 2, folios 228-229. 9 Cuaderno original 2, folios 308-318. 10 Cuaderno original 2, folios 266-277.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

5

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El CR. RAFAEL OCTAVIO MOYA TORRES –Juez de Instancia Inspección General Armada Nacional (e) -, profirió sentencia en contra del IMAR. HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA, condenándolo como autor del delito de Deserción en calidad de inimputable. Decisión en la que luego de citar los hechos, individualizar al procesado, pronunciarse sobre la c ompetencia de la justicia especializada, res umir los alegatos

Deserción en calidad de inimputable. Decisión en la que luego de citar los hechos, individualizar al procesado, pronunciarse sobre la c ompetencia de la justicia especializada, res umir los alegatos presentado por las partes, consideró que el encausado para la fecha de los hechos tenía la calidad de militar, en tanto, había sido incorporado como Infante de Marina Regular en la Armada Nacional y era orgánico del Batallón de Policía Naval Militar No. 70.

Refiere que el 16 de octubre de 2014 el uniformado abandonó el servicio militar obligatorio, permaneciendo ausente de sus responsabilidades institucionales por más de cinco días consecutivos , sin que fuera posible lograr su comparecencia, razón por la cual, fue retirado del servicio mediante OAP 065-ARC del 18 de febrero de 2015. Hechos que por considerar demostrados dentro del plenario le permitieron concluir que se enc ontraba cumplido el elemento objetivo del tipo penal establecido en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

6

El A quo manifestó que el enjuiciado con su actuar vulneró el bien jurídico tutelado del servicio, por cuanto faltó al deber de presencia por más de cinco días, resqueb rajando el normal desarrollo de las actividades que realiza la institución militar para el cumplimiento de la misión constitucional asignada. Delito de mera conducta y de peligro cuya configuración típica no requiere la producción de un resultado dañoso, sino que se configura con el mero

actividades que realiza la institución militar para el cumplimiento de la misión constitucional asignada. Delito de mera conducta y de peligro cuya configuración típica no requiere la producción de un resultado dañoso, sino que se configura con el mero abandono de los deberes funcionales por el lapso de tiempo que exige la Ley.

La culpabilidad no fue objeto de estudio, puesto que el sentenciador consideró que el encausado tenía la calidad de inimputable dado que en diligencia de indagatoria, manifestó: “…salí de la unidad sin autorización de nadie, que ese día había entrado en una crisis emocional y pensó en quitarse la vida, que lo único que quería era ver a la mamá, que tenía problemas de índole personal, que su estado físico estaba deteriorado y su estado mental reflejaba depresión…11”.

Situación de la que dieron cuenta otros testigos, al señalar que PAYARES ESPITIA había protagonizado episodios previos de agresividad. Condición mental que fue corroborado a través de la experticia de medicina legal, que en informe pericial de Psiquiatría Forense “DSCORD -DRNROCC No. 64 -2019-PS DEL 31 JULIO/2015”, concluyó:

11 Cuaderno original 2, folio272.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

7

“Presentaba trastornos del comportamiento y del afecto, ánimo depresivo, ideas suicidas, inestabilidad afectiva y control de impulsos agresivos”.

“…El cuadro clínico actual llena los criterios

7

“Presentaba trastornos del comportamiento y del afecto, ánimo depresivo, ideas suicidas, inestabilidad afectiva y control de impulsos agresivos”.

“…El cuadro clínico actual llena los criterios diagnósticos de 1. Trastorno depresivo Recurrente Crónico, episodio actual moderado a severo con riesgos suicida. 2. Trastorno de personalidad Explosiva…”.

Elementos probator ios que permitieron al A quo establecer, que: “La valoración anterior indica claramente que PAYARES, si bien cometió una conducta típica y antijurídica, no tenía la conciencia de antijuricidad sobre la misma, las condiciones de salud mental le impedían comprender adecuadamente la ilicitud de sus actos y auto determinarse de acuerdo con esa comprensión…”12.

En consecuencia , declaró inimputable al procesado imponiéndole como responsable del punible de Deserción una medida de seguridad con carácter eminentemente curativo, conforme lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1407 de 2010, consistente en internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada por un término no menor de dos años, sin que proceda la condena de ejecución condicional por la n ecesidad de l uniformado de recibir tratamiento médico adecuado que le permita solventar su actual estado de salud.

12 Cuaderno original 2, folio 274.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

8

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

12 Cuaderno original 2, folio 274.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

8

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El doctor GUILLERMO ALBERTO ESPINOSA BALLEN, obrando como defensor del IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA presentó y sustentó en términos recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria de fecha 30 de agosto de 2016, para lo cual solicitó se revocaran los numerales primero y segundo del citado proveído, fundamentando su desacuerdo en los siguientes aspectos:

1. Atipicidad de la conducta por indebida incorporación del procesado a la institución militar.

El accionante consideró que se incumplieron los requisitos exigidos, por la Ley 48 de 1993 , para incorporar a la Armada Nacional a HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA como Infante de Marina Regular, dado que:

a) El procesado era bachiller al momento de la incorporación y se le dio la connotación de soldado regular, lo que generó que el encausado debiera prestar el servicio durante dieciocho meses y no doce como le cor respondía, con las consabidas consecuencias personales, familiares y morales.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

9

b) Al momento de la incorporación no se practicó al IMAR PAYARES ESPITIA un examen psicológico adecuado que permitiera evidenciar la afectación mental que padecía y por

DESERCION

9

b) Al momento de la incorporación no se practicó al IMAR PAYARES ESPITIA un examen psicológico adecuado que permitiera evidenciar la afectación mental que padecía y por consiguiente su inaptitud para prestar el servicio militar obligatorio. Omisión que generó que se pus iera en riesgo la vida tanto del propio procesado como de la comunidad castrense a la que pertenecía.

c) El encausado sostenía una relación de más de cuatro años con una mu jer, situación que configuraba una unión marital de hecho dado el lapso de convivencia que sobrepasaba los dos años. Condición que determinaba una exención para la prestación del servicio militar obligatorio.

2. Aplicación del principio de Indubio Pro reo.

Para el recurrente, existe duda probatoria, la cual fue enunciada en la misma providencia, por lo que no debió haber condena sino existía absoluta certeza de responsabilidad, debiéndose tener en cuenta que está proscrita toda responsabilidad objetiva.

De otro lado, enfatiza la defensa, lo concerniente al estado psíquico del procesado, pues considera que no158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

10

es posible endilgar responsabilidad de la comisión de conducta alguna a una persona que se encuentra enajenada mentalmente. Ello lo evidencia en lo expuesto por el sentenciador, quien luego de explicar los motivos que lo llevaron a determinar la inimputabilidad del encausado, agregó en la providencia que éste “…era consciente del delito de

expuesto por el sentenciador, quien luego de explicar los motivos que lo llevaron a determinar la inimputabilidad del encausado, agregó en la providencia que éste “…era consciente del delito de deserción (…) QUE SE LE DIAGNÓSTICO QUE NO ERA APTO PARA

PRESTAR EL SERVICIO MILITAR YA QUE PODRÍA ATENTAR CONTRA

SI MISMO O CONTRA LA INTEGRIDAD DE LOS COMPAÑEROS ”13.

Afirmando, también, el juez en la sentencia recurrida, que: “SE DEDUCE ENTONCES QUE LA SALUD MENTAL

DEL SINDICADO, ESTÁ COMPROMETIDA EN LA REALIZ ACION DE LA

CONDUCTA TÍPICA…”14.

El apelante concluye señalando que no se le puede endilgar tipicidad, antijuridicidad, ni culpabilidad de la conducta desarrollada por el encausado, en consecuencia, solicita que se absuelva a su defendido.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Doctor JORGE ENRIQUE CARVAJAL HERN ANDEZ, Procurador Judicial II para apoyo de víctimas 15, conceptúo que se debe revocar la decisión condenatoria, por considerar que el IMAR PAYARES

13 Cuaderno original 2, folio 291. 14 Idem 15 Cuaderno original 2, folios 324-331.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

11

ESPITIA al momento de cometer la conducta no reunía las condiciones del sujeto activo calificado del delito de Deserción, en tanto había sido indebidamente incorporado a la institución

DESERCION

11

ESPITIA al momento de cometer la conducta no reunía las condiciones del sujeto activo calificado del delito de Deserción, en tanto había sido indebidamente incorporado a la institución castrense, por lo que la conducta devenía en atípica.

Para el representante del Ministerio Público la incorporación del pro cesado al servicio militar obligatorio fue irregular, puesto que ingresó como soldado regular y no como soldado bachiller, contrariando lo establecido legalmente para el efecto. Condición académica que se podía establecer claramente de la documentación dil igenciada por PAYARES al momento de surtirse el proceso de incorporación al servicio, sin que exista evidencia que para suscribir el documento a través del cual accedía a ser incorporado como soldado bachiller se le hubiese suministrado información sobre l as dimensiones y consecuencias de esa determinación, en los términos señalados por la Corte Constitucional en sentencia T -976 de 2012, acreditándose por el contrario que la suscripción del formato obedeció a un proceso mecánico y rutinario que desconoció l os derechos del procesado.

Condición que determina la ilicitud del proceso de incorporación y por tanto implica que éste no registre la calidad exigida por el tipo penal al158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

12

agente, situación que hace atípica la conducta de

PAYARES ESPITIA.

El Procurador señaló que tanto el riguroso examen médico de incorporación o la condición de compañero permanente no encuentran respaldo probatorio que

agente, situación que hace atípica la conducta de

PAYARES ESPITIA.

El Procurador señaló que tanto el riguroso examen médico de incorporación o la condición de compañero permanente no encuentran respaldo probatorio que permita edificar la causal de exoneración del servicio militar aducida por el defensor, e n tanto, no se encuentra demostrado que la condición de salud mental que registró el procesado fuera previa al servicio sino más bien consecuencia de su contrariedad amorosa, así mismo, el hecho de que este hubiera afirmado que comía y dormía en casa de su pareja no permite concluir que sostuvieran una unión marital de hecho en los términos de la ley 54 de 1990 y 979 de 2015.

VII. DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia16, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 5 22 de 1999. En virtud de lo anterior y de conformidad con el

16 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

13

artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación procederá a examinar los argumentos que

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

13

artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación procederá a examinar los argumentos que sustentan el recurso incoado por el defensor contra la sentencia condenatoria impuesta al IMAR. HEC TOR

LUIS PAYARES ESPITIA.

Se debe recordar, frente al recurso de apelación, que éste se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte, que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no pr opuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juez de primera Instancia Inspección Armada Nacional, en contra del IMAR PAYARES ESPITIA HECTOR LUIS como autor del delito de Deserción en calidad de inimputable, es preciso señalar que conforme el artículo 34 del Código Penal Militar, es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez sicológica o trastorno158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

14

mental. La presencia demostrada de una de estas situaciones le impide al sujeto percatarse de que está lesionando o poniendo en riesgo determinado

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

14

mental. La presencia demostrada de una de estas situaciones le impide al sujeto percatarse de que está lesionando o poniendo en riesgo determinado bien jurídico típicamente tutelado, o lo inhabilita para comportarse de manera jurídica, a pesar de percibir la ilicitud de su conducta.

La declaratoria de inimputabi lidad que realizó el A quo, luego de la valoración psíquico-normativa que le correspondía, no es objeto del recurso en cuanto la posición de la defensa concuerda en este preciso aspecto con la sentencia, en tanto, consideran que al momento de los hechos PAYARES ESPITIA no tenía la aptitud de comprender el carácter injusto de su actuar o de dirigir su accionar conforme a dicha comprensión. Muestra de ello es que el encausado en diligencia de indagatoria a pesar de admitir conocer que evadirse por más de cinc o días del servicio militar conlleva la comisión de un delito penado por la ley, era incapaz de determinarse de acuerdo a esa comprensión, como consecuencia del trastorno mental que fue diagnosticado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, como: “1.- Trastorno depresivo recurrente crónico, episodio actual moderado a severo con riesgo suicida. 2. - Trastorno de responsabilidad explosiva”.

Condición mental que de ninguna manera determina, por si sola, una decisión absolutoria en favor del158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

15

encausado, puesto que, verificada su tipicidad y

por si sola, una decisión absolutoria en favor del158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

15

encausado, puesto que, verificada su tipicidad y antijuridicidad, su imputabilidad no desemboca en la absolución sino en una sentencia de orden distinto, en la que se declara responsable y se somete a un tratamiento denominado “medidas de seguridad”, cuya vocación no es sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación 17. Por tanto, no resulta acertado, como lo reclama el apelante, señalar que la conducta no es típica, antijurídica o culpable por la sola afectación mental que padece su prohijado, puesto que desconoce que la norma penal, tanto ordinaria como militar, estableció dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal, uno para los imputables y otro para los inimputables18.

Por otra parte, el artículo 15 del Código Penal Militar establece que la conducta del inimputable será punible cuando sea típica y antijurídica, a diferencia de los imputables en donde además se requiere que sea culpable. Ello es así, en tanto el esquema dogmático adoptado por la norma penal castrense determina que mientras la culpabilidad es el juicio sobre la conducta, la imputabilidad es el

17 CSJ, Sentencia del 30 de mayo de 2002, Rad. 9888, MP. LISANDRÓ MARTINEZ ZÚÑIGA. 18 El Tribual Superior Militar, en radicado 157694 con ponencia del C R. (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE

17 CSJ, Sentencia del 30 de mayo de 2002, Rad. 9888, MP. LISANDRÓ MARTINEZ ZÚÑIGA. 18 El Tribual Superior Militar, en radicado 157694 con ponencia del C R. (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, señaló frente al tema: “los inimputables también son objeto de declaratoria de responsabilidad penal a partir de la estructura diferenciada del delito cuando se trate de imputables, en otras palabras, para estructurar l a responsabilidad de una conducta al tratarse de imputables, aquella debe ser: típica, antijurídica y culpable; distinto resulta el régimen frente a los inimputables, pues estas personas al momento de cometer el delito y por causas como la inmadurez psicológica o el trastorno mental no puedan comprender la ilicitud de su conducta o no se puedan determinar de acuerdo con esa comprensión 18, aquí, la estructura de la responsabilidad penal se construye a partir de la exigencia que el comportamiento debe ser típico y antijurídico únicamente”.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

16

juicio sobre la capacidad del sujeto. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, ya que solamente puede ser culpable el que es imputable.

Esta condición personal del agente le impide actuar con culpabilidad dolosa, culposa o preterintencional, ya sea por carencia de conciencia plena de la antijuridicidad de su acción u omisión, o por inexistencia de libertad para comportarse lícita o ilícitamente, presupuestos sin los cuales no es posible imputar a una persona una conducta

plena de la antijuridicidad de su acción u omisión, o por inexistencia de libertad para comportarse lícita o ilícitamente, presupuestos sin los cuales no es posible imputar a una persona una conducta típica y antijurídica desde una de estas modalidades de culpabilidad, ni endosarle responsabilidad penal materializable en la imposición de una medida punitiva ordinaria. Frente al particular esta

Corporación señaló:

“Recordemos que el Código Penal Militar acoge la tesis del derecho penal de acto, en consecuencia al hombre se le sanciona por lo que hace. La orientación dogmática de dicha normatividad, que definimos como expresión de evolución y superación del post finalismo, y que recorre el sendero del funcionalismo normativo moderado, el cual se soporta en la concepción de un derecho penal del ciudadano, concibe el injusto típico bajo las categorías de tipicidad y antijuridicidad, dejando que el escenario d e la culpabilidad sea normativa, y en donde se debe verificar en el juicio de imputación: la imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de conducta esperada. Bajo este entendido, es oportuno recordar que el158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

17

inimputable sí ejecuta el injusto típico, esto es, actúa típica y antijurídicamente; en cuanto a la culpabilidad hoy se conoce como capacidad reducida o incompleta, lo que conlleva a la imposición de medidas de seguridad.

Cierto es que, conforme al derecho penal de acto,

la culpabilidad hoy se conoce como capacidad reducida o incompleta, lo que conlleva a la imposición de medidas de seguridad.

Cierto es que, conforme al derecho penal de acto, el inimputable realiza el delito, como también lo es que en la evolución de la teoría del delito, el juicio de imputabilidad, que comporta un aspecto de la culpabilidad, es aminorado en razón de la falta de capacidad de comprensión y determinación al momento de la ejecución de la conducta; pero lo que no se puede perder de vista es que el juicio de reproche no versa en la valoración de la conciencia y voluntad final de acción, menos aún en la exigibilidad de la conducta esperada o en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo, pues tal capacidad está ausente en la acción y consecuentemente releva la valoración del dolo, razón por la cual, si bien la juez primaria acerta en la decisión final, yerra en la argumentación que hace de la “culpabilidad”, por cuanto el ju icio de reproche que comporta verificar si se le puede recriminar al sujeto la infracción de una norma de determinación y que conduce a la imposición de una pena que tiene sede en culpabilidad con valoración de principios de prevención general y especial, no es este el escenario de la medida de seguridad, pues aquel está ausente cuando se verifica que no se puede imputar una pena, sino medida de seguridad.

El diseño de la norma penal militar dispuesta en el artículo 34 permite afirmar que no hay una estructura unitaria para imputables e inimputables, sino que es diferenciada, pues uno es el tratamiento para aquel que está sujeto a una pena, tras verificar su culpabilidad, en

el artículo 34 permite afirmar que no hay una estructura unitaria para imputables e inimputables, sino que es diferenciada, pues uno es el tratamiento para aquel que está sujeto a una pena, tras verificar su culpabilidad, en tanto que éste se reputa responsable sin juicio158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

18

de culpabilidad pero para efectos de la medida de seguridad a imponer”19

Entendido los asp ectos generales que comporta la estructura dogmática penal aplicable al inimputable, la Sala de Decisión procederá al estudio de los argumentos presentados por el recurrente para requerir la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida contra el IMAR PAYARES ESPITIA HECTOR LUIS. Consideraciones que se concretan en señalar que la conducta deviene en atípica por la irregular incorporación del procesado al servicio militar y en la carencia de certez a que permita declarar su responsabilidad penal frente al delito de Deserción.

Respecto de la primera de las tesis presentadas por el recurrente, frente a la inadecuada incorporación del procesado al servicio militar, tres son los fundamentos que la suste ntan: el primero, relacionado con la anómala incorporación de PAYARES como Infante de Marina R egular cuando debió serlo como Infante de Marina Bachiller; el segundo , hace relación a la ausencia de un adecuado examen psicológico que detectara el trastorno m ental que padecía y por consiguiente su inaptitud para prestar el servicio militar; finalmente el tercero, refiere la conformación de una unión marital de hecho por parte del conscripto que le eximía de prestar el

padecía y por consiguiente su inaptitud para prestar el servicio militar; finalmente el tercero, refiere la conformación de una unión marital de hecho por parte del conscripto que le eximía de prestar el servicio militar conforme a la Ley 48 de 1993.

19 TSM, Rad. 156602 del 29 de octubre de 2014, MP. CR. Camilo Andrés Suarez Aldana.158576-054-XIV-108 ARC

IMAR HECTOR LUIS PAYARES ESPITIA

DESERCION

19

Frente a la inadecuada incorporación del personal militar como aspecto que determina la atipicidad de la conducta por la carencia de las condiciones exigidas al agente por el tipo penal consagrado en el artículo 109 del Código Penal Militar , esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que la jurisdicción penal militar no tiene la competencia para invalidar el acto de incorporación al servicio militar 20, en tanto, como cualquier acto administrativo goza de presunción de legalidad, esto e s, ajustado a