TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158587–7037–XIV–94-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Tercera Sala de Decisión Magistrado Ponente: Coronel (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158587–7037–XIV–94-PONAL

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MEBOG

Procesado: AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FELIPE

Delito: DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO

Por vía del recurso de apelación interpuesto por el Dr. CARLOS ALBERTO RIVEROS SANTOS actuando como defensor público del AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FELIPE, conoce la Tercera Sala de Decisión del Tribu nal Superior Militar de la sentencia fechada 19 de octubre de 2016, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá condenó al AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FELIPE como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (0 8) meses158587-7037-XIV –94-PONAL

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de prisión negando el beneficio de la condena de ejecución condicional.

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de prisión negando el beneficio de la condena de ejecución condicional.

2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 18 de julio de 2015 , el procesado AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE ostentaba la calidad de Auxiliar de Policía Bachiller , identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.023.943.217 expedida en Bogotá D .C., quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio como integrante de la Policía Metropolitana de Bogotá asignado a la Policía de Transporte Masivo Troncal NQS en la ciudad de Bogotá , D.C . Para efectos de esta decisión, se referirá la calidad de auxiliar de policía que el encartado ostentaba para la fecha de los hechos.

3. HECHOS

Desde el día 13 de julio de 2015 hasta el día de su licenciamiento 26 de julio de 2015 , el AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE , sin autorización se ausentó del servicio policial en la troncal NQS de la Policía de Transporte Masivo en la ciudad de Bogotá D.C., sitio al que se encontraba asignado para la prestación de su servicio militar obligatorio.158587-7037-XIV –94-PONAL

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4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el informe del Jefe de Turno B Troncal NQS Policía Transporte Masivo IT. MARTINEZ

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4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el informe del Jefe de Turno B Troncal NQS Policía Transporte Masivo IT. MARTINEZ AREVALO, fechado el 22 de julio de 2015 (Fol.2), donde se informa que el AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE no se presentó al servicio entre los días 13 al 20 de julio de 2015, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar con proveído del 3 de agosto de 2015 (Fol.17), dispuso la apertura de investigación penal en contra del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE por el presunto delito de deserción, siendo vinculado a la instrucción mediante indagatoria rendida el 7 de septiembre de 2015 (Fols.39-42).

Posteriormente, el 8 de septiembre de 2015 el Despacho Instructor resolvió la situación jurídica provisional del encartado absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra (Fols.43-49), disponiendo en auto del 30 de octubre de 2015 el envío del sumario a la Fiscalía Penal Militar de reparto para lo de su cargo (Fol.94). Por su parte la Fiscalía 147 Penal Mili tar con auto del 11 de noviembre de 2015 dispuso el cierre de la investigación (Fol.97), calificando el mérito del sumario con resolución de acusación proferida el 19 de enero de 2016 contra el AB. PAEZ CONEJO DANIEL158587-7037-XIV –94-PONAL

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sumario con resolución de acusación proferida el 19 de enero de 2016 contra el AB. PAEZ CONEJO DANIEL158587-7037-XIV –94-PONAL

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FELIPE como presunto responsable a título de dolo del punible de deserción (Fols.103-107 r/v).).

Enviadas las diligencias para conocimiento del Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de corte marcial el día 13 de octubre de 2016 (Fols. 148-156), profiriendo posteriormente sentencia fechada el 19 de octubre de 2016 (Fols. 188-217), mediante la cual el Juzgado de Instancia condenó al AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FELIPE como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principa l de ocho (08) meses de prisión , negando el beneficio de la condena de ejecución condicional, decisión impugnada con el recurso de apelación por parte del abogado CARLOS ALBERTO RIVEROS SANTOS quien funge como defensor público del AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FE LIPE, alzada que fue concedida por el A Quo en el efecto suspensivo ante esta Corporación, mediante auto de trámite adiado el 31 de octubre de 2016 (Fol.228).

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, fundamentó la sentencia de condena en contra del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, fundamentó la sentencia de condena en contra del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE quien fuera enjuiciado por el punible de deserción,158587-7037-XIV –94-PONAL

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señalando que en armonía con la Resolución de Acusación emitida por la Fiscalía 147 Penal Militar, se estructura la consumación del delito imputado, así lo expresó, “… existe certeza del abandono por más de cinco (5) días consecutivos de las funciones militares – policiales prestadas en la Policía Metropolitana de Bogotá, por parte del Auxiliar enjuiciado, comprendidos del día 13 de julio de 2015, en que dejó de prestar su servicio en la troncal B NQS Polic ía Transporte Masivo Transmilenio, sin retomar sus funciones militares – policiales hasta el día 27 de agosto de 2015, cuando fue licenciado del servicio militar obligatorio, como consta en la Resolución número 126 de la data enunciada emanada del Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá” (Fol.204).

De otro lado, haciendo referencia a que de faltar alguno de los elementos integrantes del tipo penal, este resulta atípico y afirmando que en el caso sub júdice las pruebas allegadas a la foliatura dan cuenta de la ausencia al servicio por parte del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, desestimó el argumento de la defensa en cuanto a que el referido auxiliar

júdice las pruebas allegadas a la foliatura dan cuenta de la ausencia al servicio por parte del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, desestimó el argumento de la defensa en cuanto a que el referido auxiliar fue licenciado del servicio militar obligatorio por haber cumplido con los requisitos exigidos por la Ley 48 de 1993 , al respecto argumentó el A Quo, “…independiente del cumplimiento de los requisitos administrativos estatuidos para la prestación del servicio militar obligatorio, el derecho penal en su carácter de ultima ratio, para la regulación del punible de Deserción ha elevado a la categorial (sic) de delito la ausencia de158587-7037-XIV –94-PONAL

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quien presta el servicio militar obligatorio de su lugar de servicio por más de cinco ( 5) días consecutivos, como uno de los factores objetivos temporo – espaciales que representa la ausencia durante algunos periodos o distancias del militar o policía incorporado al servicio militar obligatorio, que permite el perfeccionamiento del ilícito en cuestión y que determina, independiente de que aquel culminó administrativamente su servicio militar, que el momento consumativo del delito antes citado, se dio al faltar el procesado los días comprendidos del 13 de julio, al 19 de julio de 2015, cuando completó los cinco (5) días de ausencia a sus labores policiales y si bien dice que se le presentó a su superior directo para el dí a 14 de julio del año relacionado sin que esta lo recibiese, la prueba examinada nada evidencia sobre este hecho” (Fol.205).

de ausencia a sus labores policiales y si bien dice que se le presentó a su superior directo para el dí a 14 de julio del año relacionado sin que esta lo recibiese, la prueba examinada nada evidencia sobre este hecho” (Fol.205).

En armonía con lo antes citado, expresó, “…la Resolución número 126 del 27 de agosto de 2015 emanada del Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá, no tiene la fuerza probatoria – como trata de hacerlo aparecer el insigne profesional del derecho defe nsor del procesado -, para variar o hacer desaparecer, la existencia de los elementos contentivo (sic) del delito de Deserción y de la adecuación del proceder adoptado por el procesado durante los cuarenta y cinco (45) días, que faltó a sus funciones policiales al injusto penal relacionado. Inicialmente porque las acciones administrativas son independientes de las acciones penales, y en ese orden, si en la resolución de licenciamiento no se tuvo en cuenta que el Auxiliar Bachiller no cumplió con el término d e los doce (12) meses consagrados en la ley, para la prestación de su servicio militar, esta situación que puede ser una irregularidad158587-7037-XIV –94-PONAL

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administrativa, no lo exime de ser responsable del delito que se le ha facturado en esta sumaria…” (Fol.206).

De otro lado y en relación con la existencia de un error de prohibición alegado por la defensa como causal de ausencia de responsabilidad en la comisión del delito de deserción atribuido al AB.

De otro lado y en relación con la existencia de un error de prohibición alegado por la defensa como causal de ausencia de responsabilidad en la comisión del delito de deserción atribuido al AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE , así como también respecto del argumento sobre la existencia de un estado de necesidad debido a las carencias económicas de su prohijado, el A Quo señaló, “En tal virtud, no existe una justificación jurídicamente atendible, para que el bajo banderas sacrificara el servicio militar – policial tutelado en el punible que se le factura en esta causa penal, en aras de salvaguardar y preservar su salud, así como la manutención de su compañera sentimental como quiso proyectarlo en su indagatoria, (…) los testimonios recaudados a la superiora directa y los familiares de PAEZ CONEJO, son categóricos y contundentes para dejar sentado, que el antes citado dejó de asistir al servicio policial, porque tenía “pereza” de madrugar a cumplir con sus actividades policiales, aduciendo y engañando a sus parientes, al decir que tenía permiso para no asistir al servicio policial, al cual estaba obligado a asistir y no porque estuviese enfermo o estuviese padeciendo problemas económicos como lo quiere hacer aparecer en su diligencia de inquirir.” (Fol.210).

Finalmente y estimando que se cumplen íntegramente los requisitos estatuidos en el articulo 396 de la Ley Penal Militar para emitir sentencia158587-7037-XIV –94-PONAL

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condenatoria en contra del enjuiciado, e n punto de la dosificación punitiva señaló el A Quo, tener en cuenta la buena conducta anter ior del procesado tasando los atenuantes descritos en los numerales 1º y 2º del artículo 56 de la L ey 1407 de 2010, estableciendo en la parte resolutiva del fallo apelado, “DECLARAR responsable como autor del delito militar de DESERCIÓN, al Auxiliar Bachiller Licenc iado DANIEL FELIPE PAEZ CONEJO (…) CONDENAR AL Auxiliar Bachiller Licenciado DANIEL FELIPE PAEZ CONEJO , (…) a la pena principal de OCHO (8) MESES DE PRISION, como autor del delito militar de DESERCIÓN descrito en el numeral 1 del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Estatuto Penal Militar), por el cual fue llamado a responder en Corte Marcial”, (Fol.216), negando al condenado el beneficio de la condena de ejecución condicional.

6. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sustenta el recurso de apelaci ón el defensor público Dr. CARLOS ALBERTO RIVEROS SANTOS , expresando que habiéndose incorporado al proceso en la corte marcial la Resolución No. 126 del 27 de agosto de 2015 mediante la que se licenció a su prohijado del servicio militar obligatorio, esta debe tenerse como cumplimiento del mismo, señalando

la corte marcial la Resolución No. 126 del 27 de agosto de 2015 mediante la que se licenció a su prohijado del servicio militar obligatorio, esta debe tenerse como cumplimiento del mismo, señalando al respecto, “A la fecha, la R esolución 126 de 27 de Agosto de 2015, entendida como un acto de carácter administrativo, se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad y es obligatoria, pues no h a sido demandada158587-7037-XIV –94-PONAL

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ante la jurisdicción de lo contencioso ad ministrativo y en consecuencia n o ha sido suspendida o revocada ni mucho menos se ha declarado la nulidad de la misma. En tal sentido, la misma debe tenerse en cuenta en cuanto al contenido de cumplimiento del servicio militar y de policía referidos al señor DANIEL FELI PE PAEZ CONEJO. Su desconocimiento, conforme la ley llevaría incluso a ubicar a quien la desconoce no solo en una falta de carácter Disciplinario sino si acaso en el delito de prevaricato por omisión” (Fol.225).

Consecuente con tal argumento , el recurrente se aparta de la afirmación del A Quo cuando en el líbelo de la sentencia señala que las acciones administrativas son independientes de las penales , pues considera que la ley administ rativa tiene fundamento en el artículo 4º de la Constitución Nacional, manifestando para ello que, “Dicha norma constitucional concordante con los arts. 6 y 29 de la carta magna determinan la validez y su presunción de legalidad

fundamento en el artículo 4º de la Constitución Nacional, manifestando para ello que, “Dicha norma constitucional concordante con los arts. 6 y 29 de la carta magna determinan la validez y su presunción de legalidad actual de la resolución 126 de 27 de Agosto de 2015, que nos hace concluir a la fecha que el señor DANIEL FELIPE PAEZ CONEJO no cometió delito de deserción conforme lo prescribe el Art. 109 del CPM y Policial, estableciéndose así una atipicidad relativa al existir como prueba en contra de la imputación inicial y de la sentencia condenatoria, una resolución de carácter administrativo que goza de la presunción de legalidad y validez que determina que el mismo cumplió con los requisitos para acceder al derecho y reconocimiento de haber cumplido su servicio militar, hecho este que se corrobora con la expedición de la libreta militar que al mismo le fuera entregada y158587-7037-XIV –94-PONAL

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conforme a este argumento de índole legal y constitucional…” (Fol.226), solicitando en consecuencia se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a su prohijado AB. PAEZ CONEJO DANIEL

FELIPE.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Doctor MANUEL FERNANDO ALMECIGA GÓMEZ Procurador 13 Judicial II Penal, al descorrer el traslado que esta instancia le hiciera, estima que el rec urso “carece de razón suficiente” (Fol.235), argumentando

El Doctor MANUEL FERNANDO ALMECIGA GÓMEZ Procurador 13 Judicial II Penal, al descorrer el traslado que esta instancia le hiciera, estima que el rec urso “carece de razón suficiente” (Fol.235), argumentando para ello que, “… el censor se empeña en darle inus itado e inmerecido realce a la Resolución 126 del 27 de agosto de 2015 de la comandancia de Policía de Bogotá, por la cual se licenció al acá proce sado de auxiliar bachiller, contraponiendo tozudamente el principio general de la legalidad de los actos administrativos, a las pruebas legal y oportunamente recaudadas en el proceso, estas indubitablemente indicativas de la certeza de la conducta punible y la responsabilidad de DANIEL FELIPE CONEJO en su realización” (Fol.235).

En relación con la afirmación del apelante en cuanto a que el acto administrativo de licenciamiento del incriminado goza de presunción de legalidad y por ello no hay lugar a la sentencia de condena que ataca, estima el Procurador Delegado ante esta instancia que, “En principio, debe manifestarse que el censor parte de una falacia, porque el158587-7037-XIV –94-PONAL

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hecho de que por medio del acto administrativo se licencie a un personal de auxiliares de la policía, entre ellos al procesado, no significa irremisiblemente que este no haya desertado en tiempo de la prestación del servicio institucional, como lo vislumbran las pruebas colectadas en

a un personal de auxiliares de la policía, entre ellos al procesado, no significa irremisiblemente que este no haya desertado en tiempo de la prestación del servicio institucional, como lo vislumbran las pruebas colectadas en el proceso penal” (Fol.235), agregando con relación a las proba nzas obrantes en infolios que, “… el impugnante recrea una contienda entre la prueba nacida en un proceso penal de corte militar y un principio de derecho administrativo, premisa que no tiene vocación de pertinencia dialéctica pues equivale a rivalizar un hecho contra un concepto” (Fol.236).

Evocando el concepto que sobre el principio de legalidad tiene la Corte Constitucional (C.Const.C1436,2000), manifiesta que el recurrente no desarrolló los argumentos esenciales de dicho principio, agregando que, “… es necesario acotar que una de las causales de ilegalidad es la falsa motivación por inexistencia de motivos legales o falta de motivos, aspecto al cual el defensor nada refiri ó, y ha debido hacerlo en sentido negativo si de lo que se trataba era de procurar una duda razonable o la atipicidad de la conducta, en el entendido que si la prueba del proceso penal acerca de la deserción era inconcusa, constituía tarea inaplazable para el apelante despejar las serias dudas acerca de la idoneidad del acto administra tivo como contra – prueba, para lo cual hubiera sido de la mayor importancia el acopio por cuenta de la defensa de las constancias o certificaciones que tuvo en cuenta la comandancia de la Policía de Bogotá para emitir el acto, sobre todo porque

para lo cual hubiera sido de la mayor importancia el acopio por cuenta de la defensa de las constancias o certificaciones que tuvo en cuenta la comandancia de la Policía de Bogotá para emitir el acto, sobre todo porque insularmente, la resolución reconocía un derecho que158587-7037-XIV –94-PONAL

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entraba en franca contradicción con lo señalado por la prueba recaudada en la jurisdicción penal militar, acervo del que forma parte la confesión calificada del procesado, el mismo que saliera favorecido con el li cenciamiento concedido por la Policía Nacional” (Fols. 237-238).

Destacando que la jurisdicción penal es única y nacional y que la acción penal se ejerce en cabeza del Estado a través de las autoridades judiciales y puntualmente para el caso sub júdic e la justicia penal militar, manifestó, “Por esta potísima razón, no es admisible alegar que un acto administrativo, que ni siquiera forma parte de la estructura del punible, pueda condicionar el ejercicio de la acción penal, o tenga la virtud de tarifar l a prueba en el sentido de categorizar absolutamente su valor como verdad consumada e irrebatible, (…) no hay lugar a pregonar atipicidad relativa de la conducta del procesado, como se advera por el apelante, ya que esa figura comprende la falta de adecuac ión de la conducta en cuanto a los elementos estructurales del sujeto, conducta y objeto . El apelante no se esfuerza en desvelar cómo el acto administrativo interesa negativamente alguno de los elementos que configuran el tipo penal… ”

conducta en cuanto a los elementos estructurales del sujeto, conducta y objeto . El apelante no se esfuerza en desvelar cómo el acto administrativo interesa negativamente alguno de los elementos que configuran el tipo penal… ” (Fol.238).

Consecuente con lo expuesto el Procurador Delegado del Ministerio Público ante esta instancia solicita se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia impugnada.158587-7037-XIV –94-PONAL

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8. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Corporación es competente de acuerdo al artículo 238.3 del Código Penal Militar para conocer del recurso de apelación in coado por el Abogado CARLOS ALBERTO RIVEROS SANTOS , contra la sentencia fechada el 19 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual condenó al AB. PÁEZ CONEJO DANIEL FELIPE como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (08) meses de prisión negando el beneficio de la condena de ejecución condicional. En consecuencia, esta Corporación por vía del bastión de alzada entra a dilucidar de acuerdo con los argumentos que sustentan el recurso, si procede o no su revocatoria.

Las co nsideraciones de esta decisión, abordarán únicamente las hipótesis del impugnante planteadas en el recurso de alzada conforme al principio de

recurso, si procede o no su revocatoria.

Las co nsideraciones de esta decisión, abordarán únicamente las hipótesis del impugnante planteadas en el recurso de alzada conforme al principio de limitación, sin embargo la competencia se extenderá también, a aquellos temas inescindibles al problema jurídico planteado en el recurso (CSJ,Rad.23259,2006)1.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (23 de marzo de 2006). Rad. 23259 [M.P. Álvaro Pérez] La jurisprudencia de la Corte afirmó sobre el principio de limitación que gobierna las decisiones del Ad Quem, que, “doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional”.158587-7037-XIV –94-PONAL

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8.1.- DE LA ESTRUCTURA CIÓN DEL DELITO DE

DESERCION.-

Tanto la defensa (apelación, fol.223)2 como el Juez de Primera Instancia (sentencia, fol.205)3, coinciden en señalar que los hechos fundamento de la imputación del delito de deserción, se contraen a que el AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, no se presentó a laborar entre los días 13 al 2 6 de julio de 2015,

señalar que los hechos fundamento de la imputación del delito de deserción, se contraen a que el AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, no se presentó a laborar entre los días 13 al 2 6 de julio de 2015, transcurriendo así más de cinco (05) días sin cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio.

Adicional a ello el propio procesado en su indagatoria, acepta la ausencia al servicio a las filas, señalando “… el día 13 si falté porque me cogió la tarde pero el día 14 yo me presenté ante la sargento ESMERALDA, pero ella no me atendió, y decidí no volver más al servicio porque vivo con mi novia, y yo empecé a buscar trabajo para esos días yo ya i ba a terminar mi servicio” (Indagatoria, Fol.40).

2 Dr. Carlos Riveros (27 de octubre 2016) (Fol. 223). Apelación. “Da cuenta la resolución de la Fiscalía 147 penal militar que se investiga al AB. DANIEL FELIPE PAEZ CONEJO, quien fue denunciado por el intendente Albeiro Martínez Arévalo, como jefe de turno B, troncal NQS, policía de transporte masivoTransmilenio, por no presentarse a laborar desde el día 13 al 20 de julio de 2015 , transcurriendo más de cinco días continuos sin cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio…”.

3 Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, (19 de octubre de 2016). Sentencia. Fol. 205 “… el momento consumativo del delito antes citado se dio al faltar el procesado los días

3 Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, (19 de octubre de 2016). Sentencia. Fol. 205 “… el momento consumativo del delito antes citado se dio al faltar el procesado los días comprendidos del 13 de julio, al 19 de julio de 2015, cuando completó los cinco (5) días de ausencia a sus labores policiales y si bien dice que se le presentó a su superior directo para el día 14 de julio del año relacionado sin que esta lo recibiese, la prueba examinada nada evidencia sobre este hecho”.158587-7037-XIV –94-PONAL

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De lo brevemente expuesto, es un hecho probado que el AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, se ausentó sin autorización alguna, a las filas durante más de cinco (05) días, y es este elemento descriptivo del tipo, el que la defensa quiere derrumbar con un argumento interesante, pero no viable como a continuación se expondrá.

Aclárese que esta decisión solo abordará este tema, por cuanto fue el único reproche presentado por la defensa frente a la sentencia condenatoria.

8.2.- DE LA IMPOSIBILIDAD QUE EL ACTO

ADMINISTRATIVO DE LICENCIAMIENTO ELIMINE LA

CONDUCTA DE AUSENCIA A LAS FILAS POR PARTE DEL

DESERTOR, DURANTE LA PRESTACION DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO.-

La defensa plantea que la decisión de licenciamiento (Resolución No.126, 27 ago.2015) del AB.

PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, es un acto

MILITAR OBLIGATORIO.-

La defensa plantea que la decisión de licenciamiento (Resolución No.126, 27 ago.2015) del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, es un acto administrativo que goz a de la presunción de legalidad y en consecuencia se infiere que cumplió con los requisitos del servicio militar obligatorio, específicamente en cuant o a la duración de doce (12) meses, y en tal sentido argumenta la defensa, que el delito de deserción no se puede imputar por atipicidad de la conducta,158587-7037-XIV –94-PONAL

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sugiriendo el defensor que el procesado no estuvo ausente, amparado en el axioma de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Sea lo primero precisar que está probada dentro del sumario, la ausencia física del auxiliar bachiller a las filas por un lapso de tiempo que superó los cinco (05) días que demanda el tipo penal de deserción, situación que no tuvo reparo alguno por parte de la defensa.

Distinto es abordar el tema del acto administrativo del licenciamiento, señalando que goza de presunción de legalidad a pesar que materialmente no haya cumplido con el requisito de validez en el trámite de su expedición, al no haber cumplido con los doce (12) meses de servicio militar efectivo.

Ese acto administrativo de licenciamiento, es una situación particular y concreta , con efectos individuales sobre la terminación del servicio

trámite de su expedición, al no haber cumplido con los doce (12) meses de servicio militar efectivo.

Ese acto administrativo de licenciamiento, es una situación particular y concreta , con efectos individuales sobre la terminación del servicio militar obligatorio del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, mas no es una decisión que produzca efectos directos en cuanto a la responsabilidad penal por la comisión del delito de deserción.

Del acto administrativo de licenciamiento, se puede afirmar que el atributo de la eficacia se ve158587-7037-XIV –94-PONAL

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reflejado en la expedición de la libreta militar, y el atributo de la validez se desarrolla por la presunción de legalidad, hasta tanto no se produzca el decaimiento del acto administrativo , ya sea por vía de la revocatoria directa , o la declaración de nulidad. En el caso sub júdice, podría sugerirse que el acto administrativo ha de ser nulitado por cuanto los requisitos de validez están viciados ya que materialmente el tiempo de prestación de servicio no fue cumplido en su totalidad por el mencionado auxiliar bachiller.

Consecuente con lo anterior, el acto administrativo encierra una declaración de voluntad por parte de la administración sobre la decisión del licenciamiento del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, de la cual se pregona la presunción d e legalidad y por tanto resulta eficaz y surte efectos jurídicos; ahora bien, en el evento de desarrollarse una

licenciamiento del AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, de la cual se pregona la presunción d e legalidad y por tanto resulta eficaz y surte efectos jurídicos; ahora bien, en el evento de desarrollarse una acción de nulidad por una posible falsa motivación del acto administrativo, se caerían los efectos sobre la decisión administrativa del licenciamiento del mencionado auxiliar bachiller.

En tal sentido, ha de precisarse que la firmeza del acto administrativo o la nulidad del mismo, solo tiene efectos en uno u otro caso sobre la decisión administrativa del lice nciamiento, mas no tiene158587-7037-XIV –94-PONAL

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efecto algu no en el caso sub júdice, sobre los presupuestos de la conducta delictiva de deserción.

La única circunstancia en que el acto administrativo de licenciamiento impacta el delito de deserción imputado al AB. PAEZ CONEJO DANIEL FELIPE, es en cuanto al térm ino de prescripción de la acción, bajo el entendido que siendo el delito de deserción de aquellos de ejecución permanente (TSM Rad.158237 /14 Ago.2015)4 - (TSM Rad.1 58263/30 Oct.2015)5, cuando se produce el acto de

4 Tribunal Superior Militar, Sala Tercera de Decisión, (14 de agosto de 2015). Rad. 158237 [M.P. Tc. Wilson Figueroa ] “ “Esta Sala de decisió n considera que el delito de Deserción en relación con su

4 T