TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158598–7040–XIV–97-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Tercera Sala de Decisión Magistrado Ponente: Coronel (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158598–7040–XIV–97-PONAL

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL

DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL TOLIMA

Procesado: AP. BUELVAS GOMEZ VICTOR JUNIOR

Delito: DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA DE CONDENA.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO

Por vía de l recurso de apelación incoado por la Doctora ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO quien actúa como defensor a de oficio dentro de la presenta causa, conoce la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar de la sentencia fechada 24 de octubre de 2016, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima condenó al AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR como autor responsable del d elito de deserción, imponiéndole la pena principal de158598-7040-XIV –97-PONAL

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ocho (08) meses de prisión negando al penado el beneficio de la condena de ejecución condicional.

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ocho (08) meses de prisión negando al penado el beneficio de la condena de ejecución condicional.

2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 12 de mayo de 2015, el procesado AP. BUELVAS GÓM EZ VICTOR JUNIOR ostentaba la calidad de Auxiliar de Policía Bachiller, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.140.884.690 expedida en Barranquilla (Atlántico), quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio en la Escuela Nacional de Operaciones “BG. JAIME RAMIREZ GOMEZ”. Para efectos de esta decisión, se referirá la calidad de Auxiliar de Policía que el encartado ostentaba para la fecha de los hechos.

3. HECHOS

En el municipio de San Luis / Tolima en donde se encontraba ubicada la Escuela Nacional de Operaciones “BG. JAIME RAMIREZ GOMEZ”, el día 6 de mayo de 2015 fue otorgado un permiso al A P. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR entre las 11:00 y 16:00 horas, sin embargo, finalizado el mismo no regresó, permaneciendo ausente por un periodo superior a cinco días.158598-7040-XIV –97-PONAL

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4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la documentación remitida por la Escuela Nacional de Operaciones “BG. JAIME RAMIREZ

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4. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la documentación remitida por la Escuela Nacional de Operaciones “BG. JAIME RAMIREZ GOMEZ”, mediante oficio No.S -2015-003434/DIRECATECI-29 suscrito por el CR. ARANGO SIERRA YESID MAURICIO / Pres idente CRAET CENOP, (Fols.1-27), el Juzgado 179 de Instrucción Penal Militar mediante auto de impulso calendado el 25 de mayo de 2015 ordenó la apertura de investigación formal (Fols.2829) en contra del AP. BUELVAS GOMEZ VICTOR JUNIOR por el presunto delito de deserción.

El AP. BUELVAS GOMEZ VICTOR JUNIOR fue vinculado a la instrucción mediante injurada (Fols.296-301) que rindió el 15 de febrero de 2016 , resolviendo el Juzgado 179 de Instrucción Penal Militar su situación jurídica provisional en interloc utorio fechado el 3 de marzo de 2016 (Fols.332-351), absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna al procesado.

Enviadas las diligencias a la Fiscalía 16 4 Penal Militar, esta dispuso el cierre de la instrucción mediante decisión del 4 de abril de 2016 (Fol.364), calificando el mérito del sumario el día 19 de mayo de 2016 con resolución de acusación (Fols.377392) en contra del AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR158598-7040-XIV –97-PONAL

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mayo de 2016 con resolución de acusación (Fols.377392) en contra del AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR158598-7040-XIV –97-PONAL

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como presunto autor responsable del delito militar de deserción.

En firme la acusació n y recibidas las dil igencias para conocimiento del Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima , el día 20 de octubre de 2016 se instaló la audiencia de acusación, llevando a cabo posteriormente audiencia de corte marcial (Fols.443-454) ante la negativa del Auxiliar de Policía a aceptar los cargos.

Surtida la vista pública, procedió el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima a emitir sentencia el día 24 de octubre de 2016 (Fols.455-483), mediante la que condenó al AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole una pena de ocho (08) meses de prisi ón, fallo recurrido en apelación por la Doctora ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO quien actúa como defensora de ofici o (Fols.496-501), alzada concedida ante esta instancia mediante auto de trámite del 21 de abril de 2017 (Fol.518).

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima fundamentó la sentencia de158598-7040-XIV –97-PONAL

(Fol.518).

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima fundamentó la sentencia de158598-7040-XIV –97-PONAL

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condena en contra del AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR refiriéndose inicialmente a las pruebas aportadas por la defensa en desarrollo de la corte marcial y específicamente sobre la declaración juramentada de unión marital de hecho señaló, “… la constancia de declaración con fines extraprocesales, donde manifiestan bajo la gravedad del juramento, que él y la señora JIMENA VICTORIA MORALES CARRILLO, son compañeros permanentes desde hace dos años y seis meses y que la señora tiene 4 meses de embarazo, fue suscrita el 1 6 de febrero de 2016, en la ciudad de Barranquilla, fecha posterior a la consumación del ilícito, pruebas que le hubiesen servido para trámites administrativos para que le hubiesen terminado el servicio militar como lo ha indicado la Corte Constitucional, al estar ante una causal de exención, pero se reitera no lo hizo oportunamente y aunado a lo anterior en su defensa, nunca invocó un compromiso familiar (…) solo se centró en unos posibles problemas de salud y en la inconformidad por el trato que recibía, por lo que en nada cambia su situación ante este despacho…” (Fol.472).

Refiriéndose el A Quo a la solicitud del reconocimiento del servicio militar como auxiliar bachiller señaló no ser el competente argumentando

lo que en nada cambia su situación ante este despacho…” (Fol.472).

Refiriéndose el A Quo a la solicitud del reconocimiento del servicio militar como auxiliar bachiller señaló no ser el competente argumentando al respecto, “… se trata de trámites admin istrativos que los puede realizar el mismo interesado y menos aún, cuando en la misma audiencia tanto la defensora como el procesado, hicieron alusión a que ya le fue otorgada la libreta militar de primera clase” (Fol.472).158598-7040-XIV –97-PONAL

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En punto del delito investig ado de deserción tipificado en el Código Penal Militar (Ley 1407,2010 art.109), señaló que en el caso sub júdice se dan los presupuestos para la estructuración de esta conducta precisando, “… es necesario que quien incurra en la descripción legal que trae la norma, se encuentre vinculado a la fuerza pública, prestando el servicio militar obligatorio, calidad que se demostró debidamente con los documentos que para tal efecto se requerían (…) que no obre causal de justificación, para no presentarse dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del permiso que le fue otorgado (…) optando por no regresar y como es evidente en el presente caso no se edificó una causal exculpativa (…) que la persona haya actuado con culpabilidad, por ello digamos, en con secuencia, que la prueba que obra en el plenario, permite concluir, que el acusado Auxiliar de Policía (r) VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ, es responsable del comportamiento típico y

culpabilidad, por ello digamos, en con secuencia, que la prueba que obra en el plenario, permite concluir, que el acusado Auxiliar de Policía (r) VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ, es responsable del comportamiento típico y antijurídico que se le viene atribuyendo a título de dolo…” (Fol.474).

Haciendo referencia el A Quo a los argumentos exculpantes sobre el estado de salud del procesado y analizando la historia clínica que hace referencia a un a cirugía que se le practicó al procesado, así como también el procedimiento odontológico para el que solicitó el permiso y del que no regresó, concluyó, “… no es de recibo para el despacho, los argumentos defensivos presentados, cuando quiere justificar que optó por no regresar después del permiso otorgado, argumentando primero el problema de salud158598-7040-XIV –97-PONAL

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por la cirugía, porque tal como se lee en la historia clínica, el post operatorio fue satisfactorio y prueba de ello fue que el especialista no le otorgó más incapacidad médica y respecto del problema odontológico la profesional explicó que no requería una incapacidad médica y se negó a hacer el trámite para el que el especialista de la institución le hiciera el procedimiento argumentando que lo haría con un particular, además argumenta que el auxiliar fue atendido oportunamente, pero lo que él quería era salir de ese sitio y obtener permisos, pero ella no le otorgó ninguna incapacidad” (Fol.475).

La funcionaria de instancia desestima las

fue atendido oportunamente, pero lo que él quería era salir de ese sitio y obtener permisos, pero ella no le otorgó ninguna incapacidad” (Fol.475).

La funcionaria de instancia desestima las manifestaciones de la defensa que señalan que el AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR fue objeto de malos tratos durante la prestación del servicio y que por problemas de salud fue entregado a su progenitor, pues contrario a ello se evidencia que mediante el acta 0914 del 19 de mayo de 2015 se le dan a conocer al auxiliar de policía en presencia de su padre, las consecuenci as del incumplimiento de la Ley 1015 de 2006 y 1407 de 2010 indicando al respecto, “Por lo anterior les asiste razón al señor Fiscal y a la señora P rocuradora, cuando solicitan que se profiera una sentencia condenatoria, al no existir justificación para qu e el señor auxiliar no se presentara después del vencimiento del permiso que le fue otorgado y quien finalmente después de consumado el delito, regresó en compañía de su señor padre para informar que no era su deseo continuar en el CENOP, a pesar de habérsele recordado las consecuencias disciplinarias y penales militares que le158598-7040-XIV –97-PONAL

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acarreaba su decisión, sin olvidar además que durante el tiempo que permaneció en el servicio militar, había recibido capacitación sobre la ley disciplinaria y ley penal militar, como consta en autos y después de firmar el acta, se fueron”. (Fol.479).

tiempo que permaneció en el servicio militar, había recibido capacitación sobre la ley disciplinaria y ley penal militar, como consta en autos y después de firmar el acta, se fueron”. (Fol.479).

De lo expuesto, y con fundamento en las pruebas obrantes en la foliatura, concluyó el fallador que, “… la prueba es seria, veraz y concurrente, para pregonar su responsabilidad en la comisión de la conducta punible, que permite confirmar ese convencimiento pleno acerca de la tipicidad y de la responsabilidad del acusado, exigencias estas, contenidas en el artículo 396 de la Ley 522 de 1999, para la imposición de la sanción condenator ia en su contra, pues el solo hecho de estar vinculado a la Policía Nacional prestando su servicio militar obligatorio y optar por no regresar después del vencimiento de un permiso, refleja un comportamiento doloso y como tal sancionable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico penal militar”. (Fols.479-480).

Consecuente con lo expuesto procedió la señora Juez de Instancia a dosificar la pena a imponer atendiendo la señalada para el delito de deserción en la norma penal militar (Ley 1407,2010 art.112), y argumentando que en el caso sub júdice no se presentan circunstancias de mayor punibilidad sino por el contrario , buena conducta anterior y ausencia de antecedentes penales, determinó en la parte resolutiva de la sentencia, “CONDENAR al señor158598-7040-XIV –97-PONAL

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parte resolutiva de la sentencia, “CONDENAR al señor158598-7040-XIV –97-PONAL

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Auxiliar de Policía (r) VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ (…) como AUTOR responsable del delito de DESERCION, a una pena de OCHO (8) MESES DE PRISION…” (Fol.482), negando al penado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

6. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sustenta el recurso de apelación la Dra. ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO quien funge como defensora de oficio del encausado, indicando como motivo de su disenso que el Juez de Instancia no advirtió la existencia de un estado de necesidad, exponiendo a este respect o, “En el presente caso, algunas circunstancias ya existían mucho antes de que el investigado le concedieran el permiso de retirarse de las instalaciones de la CENOP, por la apendicitis, la operación, luego la mala sutura que hizo que no sanara (…) que ten ían que realizarle curaciones mañana y tarde, el estar lejos de su familia, el problema de las cordales, el no recibir apoyo sicológico de alguno de sus superiores, el no tener un sicólogo a tiempo, todo esto afectó la salud del Auxiliar de Policía VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ, pero a ello se suma lo que llevaron al extremo la necesidad porque ya tenía compañera permanente y además un embarazo de esta (hoy ya existe un hijo)” (Fol.498).

del Auxiliar de Policía VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ, pero a ello se suma lo que llevaron al extremo la necesidad porque ya tenía compañera permanente y además un embarazo de esta (hoy ya existe un hijo)” (Fol.498).

En relación con el acta del 19 de mayo de 2016 suscrita por el AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR, señaló que ni este ni su progenitor l eyeron el158598-7040-XIV –97-PONAL

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contenido de la misma, confiando en lo que se les dijo en la reunión, manifestando frente a ello que, “… el Auxiliar de Policía VICTOR JUNIOR BUELVAS GÓMEZ, firmó el acta con pleno c onvencimiento de que tenía permiso para ausentarse; mírese que en la acta de fecha 19 de mayo de 2016, de 17 folios, relaciona que ya había cometido el delito de deserción, punto este que la Señora Juez de Instancia Penal Militar nunca analizó, es decir, cometió el delito de deserción el día 6 de mayo de 2016º el día 19 de mayo de 2016, momento de la reunión, y que el Auxiliar convencido que al faltarle poquitos días ya no tenía que volver, máxime que en el tiempo que le faltaba para terminar su servicio mi litar aún no se alcanzaba a aliviar, tal como ocurrió en la realidad” (Fol.499).

Insistiendo en la presencia de una causal eximente de responsabilidad, específicamente el estado de necesidad, normado por el Código Penal Militar

aliviar, tal como ocurrió en la realidad” (Fol.499).

Insistiendo en la presencia de una causal eximente de responsabilidad, específicamente el estado de necesidad, normado por el Código Penal Militar (Ley 1407,2010 ar t.33.7), estima que este ha de analizarse a la luz del principio de proporcionalidad, señalando al respecto, “Porque el bien jurídico protegido, salud, es superior al interés dañado; además el Auxiliar de Policía BUELVAS GOMEZ, empleo el medio adecuado o sea, el permiso autorizado, para vencer el peligro; lo que conlleva a que el investigado se encontraba en verdadera situación de NECESIDAD, y además el mismo daño al Servicio Militar era imposible de evitar, porque el necesitado se encontraba en una situación tal que no le quedó sino la posibilidad de perjudicar el otro bien jurídico; luego al sopesar los bienes jurídicos en conflicto siempre resultará preponderante la salud con158598-7040-XIV –97-PONAL

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relación al Servicio Militar, y porque esa situación peligrosa no fue originada por la persona investigada, máxime que el peligro de su salud era insuperable de otro modo, y es así, que el bien jurídico protegido resulta predominante sobre el perjudicado y porque actuó por el ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE; por ello este ESTADO DE

NECESIDAD, NO DEBE GENERAR CONSECUENCIAS DE RESPONSABILIDAD

ALGUNA” (Fol.499).

predominante sobre el perjudicado y porque actuó por el ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE; por ello este ESTADO DE

NECESIDAD, NO DEBE GENERAR CONSECUENCIAS DE RESPONSABILIDAD

ALGUNA” (Fol.499).

Haciendo alusión a que el A Quo no tuvo en cuenta los medios probatorios aportados en la corte marcial, como tampoco otros documentos aportados por el procesado, consideró, “Todas las pruebas evidentes arrimadas al paginario y por consiguiente debatidas en la audiencia de Corte Marcial tienen total convencimiento que con la conducta desplegada por el antes citado, no incurrió en la infracción a la norma penal que desde un inic io e endilgó el Juzgado de Instrucción Penal Militar; y si observamos las pruebas testimoniales y documentales obrantes dentro del paginario, donde nos dan a conocer los mismos declarantes quienes son unísonos al manifestar sobre la enfermedad del Auxiliar BUELVAS GÓMEZ, pues uno de sus superiores le pasaba revista día a día durante su incapacidad y de ello daba a conocer a los otros Militares, lo que nos lleva al convencimiento de que hay una justificación y una causal eximente de responsabilidad penal, tal como lo establece la ley, porque se demostró el mal estado de salud , por medio de dictámenes médicos e incapacidades dadas al Auxiliar investigado” (Fol.500).

La impugnante finalmente concretó el motivo de la alzada así, “RECURSO DE APELACION toda vez que se observa158598-7040-XIV –97-PONAL

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alzada así, “RECURSO DE APELACION toda vez que se observa158598-7040-XIV –97-PONAL

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que la señora Juez de Instancia Penal Militar desconoce de manera flagrante y vulnerando el derecho a la defensa de mi prohijado, toda vez que tuvo en cuenta solo las declaraciones de los militares pero no tuvo en cuenta las pruebas solicitadas y presentadas por la defensa…” (Fol.501), solicita a esta instancia absuelva al AP.

BUELVAS GÓMEZ VICTOR.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Dra. DÍDIMA ROMERO ALVARADO Procuradora Tercera Judicial II Penal, al descorrer el traslado que esta instancia le hiciera, arguye que para que pueda alegarse la existencia de un estado de necesidad o miedo insuperable como eximentes de responsabilidad, es necesaria su demostración , pero contrario a ello y haciendo el A Quo alusión a las probanzas obra ntes en infolios como los documentos de incorporación, el formato de permiso, el informe de novedad, y la historia clínica del procesado, infirió, “Se percibe entonces, conforme al conjunto probatorio, tanto documental como testimonial, que en realidad el procesado, hizo manifiesta su intención de no querer seguir prestando el servicio militar, así como no tener ningún interés en querer regresar a terminarlo, manifestación que hizo de manera expresa a quienes acudieron al lugar donde se encontraba y en los diferentes escenarios aquí reseñados, de donde es viable afirmar que su intención en todo momento fue actuar

regresar a terminarlo, manifestación que hizo de manera expresa a quienes acudieron al lugar donde se encontraba y en los diferentes escenarios aquí reseñados, de donde es viable afirmar que su intención en todo momento fue actuar contrario a las reglas, despliegue de voluntad que realizó158598-7040-XIV –97-PONAL

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con pleno conocimiento, y de ello da fe el cartulario, porque incluso se le dio a conoce r las consecuencias de su comportamiento, asumiendo de esta manera este resultado” (Fol.511).

De otro lado y desestimando los argumentos del apelante cuando señala que sendas probanzas no se apreciaron, señaló la Procuradora Delegada que, “… frente a que no valoraron documentos que fueron aportados por la defensa técnica, no tienen estos ningún mérito que puedan legar a modificar la decisión asumida por el A -quo pues estos reflejan situaciones pos delictuales y sin ninguna relación con el delito por el que se le declara penalmente responsable, que dicho sea de paso se tomaron en cuenta en el momento procesal correspondiente”. (Fol.512).

Finalmente, estimando que no es de recibo afirmar que el A Quo no precisó el momento en que se cometió el delito se ñaló, “… claramente expresó en la decisión que cuando se firmó el acta en donde constaba el retiro del CENOP en compañía de su señor padre, ya se había consumado el delito por el que se le juzgó en la audiencia de Corte Marcial, así es que no hay ninguna c onfusión del

retiro del CENOP en compañía de su señor padre, ya se había consumado el delito por el que se le juzgó en la audiencia de Corte Marcial, así es que no hay ninguna c onfusión del tiempo de su ocurrencia” (Fol.512), solicitando de lo expuesto, se confirme la decisión apelada.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Corporación es competente de acuerdo al artículo 238.3 del Código Penal Militar para158598-7040-XIV –97-PONAL

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conocer del recurso de apelación i nterpuesto por la Doctora ROSA DE LOS SANTOS GALLO DURANGO quien actúa como defensora de oficio dentro de la presenta causa, contra la sentencia fechada 24 de octubre de 2016, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Tolima condenó al AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de ocho (08) meses de prisión negando al penado el beneficio de la condena de ejecución condicional. En consecuencia, esta Corporación por vía del bastión de alzada entra a dilucidar de acuerdo con los argumentos que sustentan el recurso , si procede o no su revocatoria.

Las co nsideraciones de esta decisión, abordarán únicamente las hipótesis de la impugnante planteadas en la apelación conforme al principio de limitación, sin embargo la competencia se extenderá también, a aquellos temas inescindibles

Las co nsideraciones de esta decisión, abordarán únicamente las hipótesis de la impugnante planteadas en la apelación conforme al principio de limitación, sin embargo la competencia se extenderá también, a aquellos temas inescindibles al problema jurídico planteado en el recurso (CSJ,Rad.23259,2006)1.

1 Corte Suprema de Justicia, Sal a de Casación Penal, (23 de marzo de 2006). Rad. 23259 [M.P. Álvaro Pérez] “La jurisprudencia de la Corte afirmó sobre el principio de limitación que gobierna las decisiones del Ad Quem, que, “doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensi ón de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional”.158598-7040-XIV –97-PONAL

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8.1.- DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSAL DE

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. -

La defensa en su recurso de apelación busca que se revoque la sentencia condenatoria, para en su lugar absolver al AP. BUELVAS GÓMEZ VICTOR JUNIOR, bajo la premisa que este actuó amparado en la causal de ausencia de responsa bilidad - estado de necesidad-; previo a abordar dicho planteamiento, se ha de referenciar el marco teórico de dicha causal.

bajo la premisa que este actuó amparado en la causal de ausencia de responsa bilidad - estado de necesidad-; previo a abordar dicho planteamiento, se ha de referenciar el marco teórico de dicha causal.

Prevé el Código Penal Militar el estado de necesidad (Ley 1407,2010,art.33.7)2, figura que afecta la antijuridicidad del injusto (CSJ,Rad.15313,2000)3 siempre que para un bien jurídico exista un peligro del cual se pregone su actualidad y a la vez, que sea inminente e inevitable. (Velásquez,2010)4.

2 Artículo 33.7 [Titulo II]. Código Penal Militar. [Ley 1407 de 2010]. DO: 43.665. “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente n o haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”

3 Corte Suprema de Justicia, (18 de agosto de 2000). Rad. 15313 [M.P. Jorge Gómez] “ 1. La jurisprudencia siempre ha sostenido que no basta que la persona lle gue a condiciones precarias para invocar a su favor el estado de necesidad, como dirimente de la antijuridicidad, pues del precepto legal se infieren requisitos sustanciales y precisos como el peligro actual o inminente de un derecho propio o ajeno; la inevitabilidad del daño a un tercero inocente; y la proporcionalidad entre el mal que se precave y el que

infieren requisitos sustanciales y precisos como el peligro actual o inminente de un derecho propio o ajeno; la inevitabilidad del daño a un tercero inocente; y la proporcionalidad entre el mal que se precave y el que se ocasiona, entre otros, de tal manera que el sujeto activo está obligado a escoger, en situaciones que se lo permitan, el medio menos nocivo a los terceros extraños y no el más rentable para su propio interés”

4Velásquez, Fernando. (2010). Manual de Derecho Penal parte general. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales. P. 498 -499 “H. El estado de necesidad justificante. a). Concepto y naturaleza jurí dica. Según el artículo 32, numeral 7, inciso 1º, tampoco hay lugar a responsabilidad penal - lo que se traduce en una causal de exclusión de la antijuridi cidad o de la culpabilidad, según el caso - cuando el autor obra “ por la necesidad de proteger un d erecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. Se consagra así la institución del estado de necesidad, qu e, en términos generales, puede entenderse como la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio de otro.”158598-7040-XIV –97-PONAL

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El estado de necesidad justificante, constituye la posibilidad legal para afectar bienes jurídicos dentro del límite de lo necesario, esta causal

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El estado de necesidad justificante, constituye la posibilidad legal para afectar bienes jurídicos dentro del límite de lo necesario, esta causal exige unos requisitos para su configuración, esto es, peligro actual o inminente, inevitabilidad del daño y proporcionalidad entre el mal que se precave y el que se ocasiona, entre otros (CSJ,Rad.15313,2000)5. Es decir, se autoriza la conducta cuando no se puede evitar o no se puede hacer de otra manera, existe la necesidad objetiva y general de hacerlo buscando evitar la causación de un daño superior, o al menos igual al bien jurídico propio.

Conforme a lo anterior, y para resolver la pretensión del apelante, de considerar que la ausencia al servicio era una conducta necesaria y autorizada, se requiere además, la existencia del peligro o riesgo para la protección de un bien jurídico propio del aquí procesado AP. BUELVAS GOMEZ VICTOR JUNIOR, y de manera relevante, que dicho peligro o riesgo sea actual o inminente, este último, significa que el riesgo existe en el momento o que ya está a punto de materializarse el peligro.

5 Corte Suprema de Justicia, (18 de agosto de 2000). Rad. 15313 [M.P. Jorge Gómez].158598-7040-XIV –97-PONAL

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Considera esta Sa la de Decisión, que este presupuesto no se estructura en el caso sub júdice, específicamente, la existencia del riesgo

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Considera esta Sa la de Decisión, que este presupuesto no se estructura en el caso sub júdice, específicamente, la existencia del riesgo o peligro para el bien jurídico del procesado AP. BUELVAS GOMEZ VICTOR JUNIOR y menos, que dicho peligro fuera actual o inminente; obsérvese que el hecho fáctico por el cual se le condena como autor del punible de deserción, inició el día 6 de mayo de 2015 a las 16:00 horas y se materializó el 12 de mayo de 2015 a las 16:00 horas y a partir de allí, continúa su conducta delictiva por tratar se de un delito de ejecución permanente (TSM Rad.158237/14 Ago.2015)6 - (TSM Rad.158263/30 Oct.2015)7, mientras dure la ausencia a las filas.

6 Tribunal Superior Militar, Sala Tercera de Decisión, (14 de agosto de 2015). Rad. 158237 [M.P. Tc. Wilson Figueroa ] ““Esta Sala de decisión considera que el delito de Deserción en relación con su contenido corresponde a un tipo penal de ejecución permanente, en virtud de lo siguiente: (…)En este orden de ideas, el hecho de que el tipo penal de Deserción involucre un periodo dentro del cual el agente debe presentarse a sus superiores al término de un permiso, licencia, incapacidad o comisión, no determina que la conduct a punible se consuma totalmente en el preciso momento en que vence el plazo otorgado por la norma penal, es decir, a las 00:01 horas del sexto día; por el contrario, la afectac