TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158633-063-XIV-121-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Segunda de decisión Magistrado ponente: TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación: 158633-063-XIV-121-EJC

Procedencia: Juzgado Tercero Penal Militar de

Brigada

Procesado: SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma sentencia.

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017).

I. VISTOS

Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación presentado por la Doctora MARIA INES MURIEL PUERTO , Procuradora 309 Judicial I Penal, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Tercero Penal Militar de Brigada, por medio de la cual se condenó al SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO , como autor del delito de Deserción, a una pena seis (06) meses y veinte (20) días de prisión.158633-063-XIV-121 EJC

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II. HECHOS

Fueron establecidos por la Juez de Conocimiento, así:

“De acuerdo a los autos el día 28 de mayo de 2015 el SLR CRISTIAN GIRALDO SOTO, orgánico del Batallón de Ingenieros No. 52, efectúa presentación en las instalaciones del Batallón ante el SS. EVER ALVEIRO JOSA JOSA, Coordinador Logístico del BICON 52 y momentos después sin

Batallón de Ingenieros No. 52, efectúa presentación en las instalaciones del Batallón ante el SS. EVER ALVEIRO JOSA JOSA, Coordinador Logístico del BICON 52 y momentos después sin autorización de sus superiores abandona las instalaciones militares y no regresa a ellas a continuar prestando el servicio militar, siendo capturado por unidades policiales en la ciudad de Pasto (Nariño) el día 12 de abril de 2016”1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Juzgado 9 de Instrucción Penal Militar , el 09 de julio de 2015, inició investigación penal en contra del SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO por el delito de Deserción, de conformidad con los anteriores hechos2. Posteriormente, como consecuencia de captura del encausado3, se vinculó mediante indagatoria el 13 de abril de 2016 , diligencia en la que se le otorgó la libertad previa suscripción de acta de compromiso . La situación jurídica provisional fue resuelta, el 15 de abril de

1 Tomados por la descripción de la Fiscalía 16 Penal Militar. CO2, folios 278 -279. 2 Cuaderno original 1, folio 20. 3 Fue capturado el 12 de abril de 2016, CO1, folios 99-100.158633-063-XIV-121 EJC

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2016, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por no cumplirse sus fines4.

2. Concluido el ci clo instructivo, la investigación fue asumida por l a Fiscalía 16 Penal

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2016, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por no cumplirse sus fines4.

2. Concluido el ci clo instructivo, la investigación fue asumida por l a Fiscalía 16 Penal Militar. Despacho que declaró el cierre de la investigación mediante auto de fecha 12 de agosto de

20165. En consecuencia, el 20 de septiembre de l citado año se calificó el mérito sumar ial con resolución acusatoria en contra del SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO por el punible de Deserción.

3. Ante la decisión del encausado de no aceptar los cargos proferidos por la Fiscalía Militar 6, la Juez Tercero Penal Militar celebró la audiencia de corte marcial el pasado 12 de diciembre de 2016, dictando sentencia el día 16 del referido mes y año, en la que se condenó al SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO a la pena principal de seis (06) mese s y veinte (20) días de prisión como autor del de lito de Deserción.

Decisión contra la cual la Procuradora delegada ante el A quo, presentó y sustentó en términos recurso de apelación que hoy motiva este pronunciamiento.

4 Cuaderno original 1, folios 147-160. 5 Cuaderno original 2, folio 210. 6 Acta de fecha 12 de diciembre de 2016, folios 264-277.158633-063-XIV-121 EJC

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IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En la sentencia, la Juez Tercero de Brigada

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IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

En la sentencia, la Juez Tercero de Brigada inicialmente precisó el objeto del p ronunciamiento, identificó e individualizó al procesado, estableció los hechos, re lacionó los medios de prueba allegados, sintetizo la indagatoria y los alegatos presentados por los sujetos procesales en la audiencia de corte marcial, determinando que el encausado fue llamado a juicio por la Fiscalía Penal Militar por el delito de deserción consagrado en el artículo 109.1 del Código Penal Militar.

En relación con la tipicidad, la juez de instancia estimó cumplidos los elementos del tipo penal de deserción con la conducta desarrollada por el procesado. Así, señaló que se encontraba probado por la orden del día No. 308 del Batallón de Ingenieros No. 52, la calidad del acusado como soldado regular del Ejército Nacional para la fecha de los hechos.

Refirió, en relación con la atipicidad de la conducta que reclamó la defensa en su intervención en la audiencia de corte marcial , que la orden administrativa de personal (OAP) No. 1996 fue expedida por el Comando del Ejército el día 28 de agosto de 2015 y no el 28 de mayo de l citado año, acto administrativo que retiró del servicio al158633-063-XIV-121 EJC

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encausado con novedad fiscal el 14 de mayo de 2015, situación que no determinaba la atipicidad de la

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encausado con novedad fiscal el 14 de mayo de 2015, situación que no determinaba la atipicidad de la conducta en tanto el procesado no perdió la calidad de militar sino a partir del mom ento en que el acto administrativo adquirió firmeza, dado que la fecha en que se determinó la novedad fiscal del retiro tiene efectos administ rativos y prestacionales pero no penales. Posición que sustentó en los pronunciamientos de esta Corporación radica dos bajo los números 156477 y 156545.

La falladora estimó que la conducta desarrollada por el SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO , se encuadra en el numeral 1º del artículo 109 de l digesto punitivo castrense , en razón a que el encausado permaneció ausente del ser vicio desde el 28 de mayo de 2015 hasta el 12 de abril de 2016, fecha en que fue capturado para efectos de indagatoria. Situación que f uera aceptada por el propio uniformado en injurada , cuando señaló: “…después a finales de mayo del año pasado yo me presente en Pasto en el Batallón Boyacá y me dijeron que ese día no me podían llevara Junín y entonces yo me volví a ir y ya no volví…”7.

Consideró que, por tratarse de u n delito de mera conducta, para su configuración típica sólo se requería la ejecución d el comportamiento prohibido

7 Cuaderno original 3, folio 292.158633-063-XIV-121 EJC

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requería la ejecución d el comportamiento prohibido

7 Cuaderno original 3, folio 292.158633-063-XIV-121 EJC

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sin que demandara la existencia de un resultado dañino. Agregó que no evidencia la presencia de error de tipo alguno o de circunstancias que viciara el consentimiento, reseñando que GIRALDO SOTO comprendía que con su actuar abandonaba el servicio militar obligatorio sin que mediara autorización alguna para ello.

Frente a la a ntijuridicidad de la conducta , precisó que el institucional lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado por la norma penal castrense relativo al servicio, en razón a que por su ausencia se vio menguado el pie de fuerza de la unidad militar a la que pertenecía. Actuar que no estuvo amparado por causal alguna de justificación, para lo cual valoró los testimonios entregados por la madre y compañeros de armas del procesado.

Desatendió las razones expuesta por el enjuiciado en diligencia de indagatoria para ausentarse del servicio, al señalar que: “estaba saliendo con una chica ” o que había abandonado el servicio militar “…porque me metieron como soldad o regular para pagar dos años, sin tener en cuenta que era soldado bachiller, además era técnico en sistemas”. Aspectos que la falladora de primer grado encontró insuficientes para relevar de responsabilidad al acusado, por cuanto el permiso otorgado inicialmente tenía como objeto atender una158633-063-XIV-121 EJC

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grado encontró insuficientes para relevar de responsabilidad al acusado, por cuanto el permiso otorgado inicialmente tenía como objeto atender una158633-063-XIV-121 EJC

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supuesta calamidad familiar que no existió , así mismo, encontró que no había dependencia económica del padre del procesado que justificara su decisión de evadirse de las filas militares. Por otro lado, indicó que el hecho de haberse incorporado como soldado r egular siendo bachiller no invalida ba el acto administrativo , puesto que é ste goza ba de presunción de legalidad, postura que soportó en el pronunciamiento radicado bajo el número 155858 de esta Corporación.

En cuanto a la culpabilidad, expuso que el SLR. CRISTIAN GIRAL DO SOTO tenía la capacidad de comprensión y autodeterminación. De igual manera, en relación con la conciencia de la antijuridicidad, refirió que éste había recibido capacitación en justicia penal m ilitar luego conocía que su actuar era contrario a derecho.

En consecuencia, declaró responsable penalmente al acusado como autor del delito de deserción, por lo que, para individualizar la pena recurrió a los parámetros establecidos en el artículo 60 del código penal militar, en virtud de los cuales encontró que como no registraba antecedentes penales ni existía causal alguna de agravación, la pena a imponer era de ocho (08) meses de prisión.158633-063-XIV-121 EJC

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Sin embargo, consideró que el procesado había

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Sin embargo, consideró que el procesado había confesado el hecho en diligencia de indagatoria, en los términos establecidos en el artículo 443 de la Ley 522 de 1999, por lo que era acreedor a la rebaja punitiva de una sexta parte (1/6) de la pena imponible establecida en el artículo 446 de la citada disposición, de ahí que individualizó la pena en seis (06) meses y veinte (20) días de prisión, sin que procediera la condena de ejecución condicional, por expresa prohibición legal.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Por su parte , la doctora MARIA INES MURIEL PUERTO –Procuradora 309 Judicial I Penal -, presentó y sustentó en términos recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal Militar de Brigada , requiriendo de este Colegiado revocar la decisión y, en consecuencia, absolver al SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO. El recurso vertical gravitó en las siguientes

consideraciones:

5.1Atipicidad de la conducta de deserción por la inadecuada incorp oración al servicio militar de GIRALDO SOTO, dado que se trataba de un bachiller y fue incorp orado como soldado regular al Ejército Nacional. Aspecto que, a juicio de la recurrente ,158633-063-XIV-121 EJC

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despoja al acusado de la calidad de militar en

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despoja al acusado de la calidad de militar en actividad exigida por el tipo penal castrense. Modalidad del servicio que constituía un perjuicio para el procesado deb ido a que implicaba un mayor tiempo de prestación del servicio militar, así como la asignación de tareas y sitios de cumplimiento del servicio distintas.

De igual manera, la apelante sostuvo que al momento de ejecutarse la conducta atribuida al encausado no registraba la calidad de militar, puesto que mediante acto administrativo OAP No. 1996 de fecha 28 de mayo de 2016 había sido desacuartelado del servicio militar con novedad fiscal del 14 de mayo de 2015. Por lo que, al momento de comisión de la cond ucta, éste no era miembro activo de la Fuerza Pública y por lo tanto sujeto de la acción penal castrense.

5.2Existencia de causal de justificación de la conducta típica, en razón a que el uniformado procesado abandono el servicio militar obligatorio impulsado por la necesidad de proteger su integridad persona l, por el sitio de alta peligrosidad en que se encontraba y ante el temor de ser obligado a prestar dos (2) años el servicio militar como soldado regular cuando se trataba de un bachiller, modalidad de incorporación que no fue corregida por sus superiores. Circunstancias que158633-063-XIV-121 EJC

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en criterio de la recurrente configuran la causal

corregida por sus superiores. Circunstancias que158633-063-XIV-121 EJC

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en criterio de la recurrente configuran la causal de justificación denominada estado de necesidad.

5.3Inculpabilidad del actuar en tanto no era posible exigir del procesado una conducta distinta a la asumida, puesto que el único medio para garantizar la protección de su vida e integridad personal y evitar prestar dos (2) años de servicio militar obligatorio como soldado regular era abandonar el servicio.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 4 Judicial II Apoyo a Victimas acogió la postura de la recurrente, al establecer que el SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO actuó en desarrollo de la causal de ausencia de responsabilidad establecida en el numeral 7º del artículo 33 del C ódigo Penal Militar, al obrar por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual e inminente. Ello en razón a que al enjuiciado se le incorporó como soldado regular pese a registrar la calidad de bachiller, siendo irrelevante que l a documentación se hubiere aportado posterior a la inscripción, resaltando que tal vinculación es contraria a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, en cuanto a las modalidades de prestación del servicio militar, en158633-063-XIV-121 EJC

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las que se establece ade más del térm ino de prestación del servicio la naturaleza de las

modalidades de prestación del servicio militar, en158633-063-XIV-121 EJC

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las que se establece ade más del térm ino de prestación del servicio la naturaleza de las actividades a desempeñar.

Considera la represente del Ministerio Público, que el enjuiciado dio a conocer en su injurada como justificante, además de la irregular incorporación, la falta de c olaboración por parte del Batallón al no recibírsele la documentación que lo acreditaba como bachiller, debiendo éste acudir a la Defensoría del Pueblo para que presentara la solicitud en su nombre.

Por lo anterior, considera que el soldado estaba ante la disyuntiva de cumplir con el servicio militar o proteger su vida y reclamar su derecho a ser incorporado como soldado bachiller.

VII. DE LA COMPETENCIA

De acuerdo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia 8, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a

8 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO .158633-063-XIV-121 EJC

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regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999.

En este orden de ideas, de conformidad con el

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regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999.

En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la Procuradora 309 Judicial I Penal , en procura de que se revoque la condena impuesta al SLR. CRISTIAN GIRALDO SOTO.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por vía de apelación, la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar procederá a examinar los argumentos que sustentan el recurso incoado por la represéntate de la Procuraduría ante la primera instancia , quien respalda su inconformidad en tres aspectos principales: el primero, relacionado con la atipicidad del comportamiento desarrollado por GIRALDO SOTO por considerar que carecía de la calidad de mili tar por encontraba indebidamente incorporado al servicio y haber sido desacuartelado con anterioridad a la fecha de ocurrencia del comportamiento reprochado; el segundo, por encontrar configurada la causal de justificación denominada estado de necesidad, d ado el lugar en que cumplía su servicio y el temor de prestar dos años de servicio militar o bligatorio como soldado regular; y finalmente, apreció que el158633-063-XIV-121 EJC

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actuar del acusado era inculpable en tanto no le era posible asumir un comportamiento distinto debido a que abandonar el servicio era la única opción para

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actuar del acusado era inculpable en tanto no le era posible asumir un comportamiento distinto debido a que abandonar el servicio era la única opción para proteger su vida y no cumplir con el servicio militar por dos años.

Con el objeto de abordar el estudio de los argumentos propuestos por la impugnante, la Sala desarrollará cada uno de ellos de manera ordenada e independiente, a fin de analizar si las razones presentadas permiten revocar la decisión de primer grado y absolver al procesado de los cargos, como lo pretende la recurrente o si, por el contrario, estos carecen de vocación de éxito y correspo nde al Ad quem confirmar la decisión condenatoria.

8.1.- De la Atipicidad de la conducta.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el acto administrativo que incorpora al servicio militar obligatorio goza de presunción de legalidad hasta que sea r evocado por la autoridad administrativa que lo profirió o por la autoridad administrativa-judicial correspondiente9. Es decir, que la resolución, orden administrativa de personal

9 “…sin que para ello sea óbice el hecho de no contarse con dicha disposición y bajo el entendido de que siendo el de incorporación un acto administrativo complejo, el acometimiento de su estudio y su legalidad misma podría escapar al ámbito de competencia de la justicia penal, en la medida en que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acciones previstas en la ley, para de este modo

su legalidad misma podría escapar al ámbito de competencia de la justicia penal, en la medida en que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acciones previstas en la ley, para de este modo desvirtuar la presunción de legalidad que le son propios...” CSJ, radicado 9921 marzo 14 de 2002.

MP. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.158633-063-XIV-121 EJC

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o la orden del día que establece la incorporación al servicio militar obligatorio, según sea el caso, le otorgan al militar todos los derechos y deberes para con la institución, así mismo , lo hace objeto de la ley disciplinaria y penal militar hasta tanto adquiera firmeza el acto que lo desvincula de la Fuerza Pública , puesto que como cualquier acto administrativo goza de presunción de legalidad10.

Bajo ese entendido, no corresponde a la jurisdicción penal militar dilucidar la legalidad de un determinado acto administrativo , en tanto , la competencia para declarar su validez o nulida d radica en la jurisdicción contenciosa administrativa, posición que esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha reiterado, en uno de los cuales precisó:

“Resulta oportuno señalar que: “los actos administrativos tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva en beneficio o a cargo de una persona, o permiten aplicar a esta una situación jurídica objetiva” 11. Son precisamente estos los efectos que acontecen cuando un militar o policial es dado de alta o

subjetiva en beneficio o a cargo de una persona, o permiten aplicar a esta una situación jurídica objetiva” 11. Son precisamente estos los efectos que acontecen cuando un militar o policial es dado de alta o retirado de l servicio, por licenciamiento, concepto jurídico o sanidad, mediante una orden administrativa de personal, lo que nos permite afirmar que la condición de militar o policial

10 Los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 4 de la Constitución Política y 88 de la Ley 1437 de 2011, establecen que los actos administrativos se presumen legales mi entras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo . 11 Derecho Administrativo Colombiano. Eustorgio Sarria. Pág. 69.158633-063-XIV-121 EJC

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en servicio activo se mantiene desde que es dado de alta o ingresa al escalafón, h asta cuando se produce la comunicación del acto administrativo que le retira del servicio activo”12.

Conclusión a la que igualmente arribó quien hoy funge como ponente, cuando al pronunciarse sobre la validez del acto administrativo de incorporación como c ausal de atipicidad de la conducta de deserción, sostuvo:

“Frente a la inadecuada incorporación del personal militar como aspecto que determina la atipicidad de la conducta por la carencia de las condiciones exigidas al agente por el tipo penal consagrado en el artículo 109 del Código Penal Militar, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que la jurisdicción penal militar no tiene la

las condiciones exigidas al agente por el tipo penal consagrado en el artículo 109 del Código Penal Militar, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que la jurisdicción penal militar no tiene la competencia para invalidar el acto de incorporación al servicio militar 13, en tanto, como cualquier acto administrativo goza de presunción de legalidad, esto es, ajustado a las reglas y cuyo cumplimiento es obligatorio por parte de las autoridades y los ciudadanos. Presunción que subsiste mientras no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa14.

12 TSM, radicado No. 156545 noviembre 02 de 2010, TC. CAMILO ANDRES SUAREZ ALDANA. 13 El Tribunal Superior Militar, señaló en uno de aquellos: “Con mayor razón, habrá que destacarse, si se toma en cuenta que los yerros presentados en la incorporación de un individuo a la prestación del servicio militar obligatorio no generan por sí mismo una situación de atipic idad, como lo intenta la defensa, dado que el acto administrativo de nombramiento, y todo el trámite que le precede, goza de una presunción de acierto y legalidad, solo posible de derruirse por los mecanismos judiciales y ante las autoridades jurisdicciona les que corresponda, y que escapan a la competencia de la justicia penal militar ” ( Rad. 158385 del 17 de marzo de 2016, MP. TC Noris Toloza González). 14 Artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 : “Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo158633-063-XIV-121 EJC

14 Artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 : “Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo158633-063-XIV-121 EJC

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En este orden de ideas, el acto administrativo de incorporación debe presumirse ajustado a derecho mientras no sea declarado nulo por el juez contencioso administrativo. Por esta razón, no corresponde a la jurisdicción castrense debatir el proceso admi nistrativo de incorporación surtido por el procesado, como lo demanda el apelante y el representante de la procuraduría, en tanto dicha situación obedece a esferas distintas de la jurisdicción. Requiriéndose erradamente por las partes desbordar el ámbito d e competencia del juez militar, para calificar como irregular el proceso de incorporación surtido y despojar de la calidad de militar a quien fue investido de ella por la autoridad de reclutamiento…”15.

En consecuencia, el acto administrativo denominado orden del día No. 308 del 11 de diciembre de 2014 expedido por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 52 16, a través del cual se incorporó como soldado regular a CRISTIAN GIRALDO SOTO, goza de presunción de legalidad mientras no haya sido declarado nulo po r la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo que implica, que a partir de su expedición el acusado asumió, a través del acto de incorporación a la Fuerza Pública, los derechos y obligaciones que la calidad de militar le otorga ba,

administrativa. Lo que implica, que a partir de su expedición el acusado asumió, a través del acto de incorporación a la Fuerza Pública, los derechos y obligaciones que la calidad de militar le otorga ba, así como también , las responsabilidades tanto disciplinarias, administrativas y penales que le demandaba su condición de soldado.

Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautel ar.” 15 TSM, radicado No. 158576 febrero 17 de 2017, MP. WILSON FIGUEROA GOMEZ . 16 Cuaderno original 1, folios 17-18.158633-063-XIV-121 EJC

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En efecto, si bien es cierto la ley 48 de 1993 establece diferentes modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio 17, como corresponde a las de bachiller, regular o campesino, no es menos cierto, que una vez incorporado el conscripto, independientemente de la modalidad del servicio, éste asume las responsabilidades y deberes que le demanda su condición de soldado. Modalidad que de haberse otorgado equivocadamente, como lo pretende hacer ver la recurrente, no le permitían al enjuiciado abandonar el servicio sino recurrir a autoridades administrativas o judiciales correspondientes para modificar dicha situación, en tanto, mal podría i mponer sus derechos arbitrariamente.

Por otra parte, la Sala advierte que GIRALDO SOTO fue dado de alta como soldado el 11 de diciembre

correspondientes para modificar dicha situación, en tanto, mal podría i mponer sus derechos arbitrariamente.

Por otra parte, la Sala advierte que GIRALDO SOTO fue dado de alta como soldado el 11 de diciembre de 2014 y abandonó el servicio el 28 de mayo de 2015, lo que determina que prestó el servicio militar efectivamente por un lapso de cinco ( 5) meses y diecisiete (17) días. Período inferior a cualquiera de los términos establecidos para las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio.

17 ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obli gación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades a ctuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.158633-063-XIV-121 EJC

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Por tanto, al momento de abandonar el servicio el uniformado no había cu mplido siquiera la mitad del lapso que le correspondía como soldado bachiller, lo que quebranta la tesis defensiva que pretende presentar como causa del indebido obrar del acusado la in adecuada modalidad en que fue incorporado. Olvidando que durante el ti empo que restaba para cumplir los doce (12) meses de servicio, bien podía requerir el cambio de modalidad, como en efecto lo hizo a través de la

acusado la in adecuada modalidad en que fue incorporado. Olvidando que durante el ti empo que restaba para cumplir los doce (12) meses de servicio, bien podía requerir el cambio de modalidad, como en efecto lo hizo a través de la defensoría del pueblo18, sin que para ello abandonara las filas militares, en abierto desconocimiento de la obligación constitucional que le correspondía.

Del mismo modo, la recurrente juzga atípica la conducta al considerar que el acusado no tenía la calidad de militar para el momento de consumación de la conducta punible, puesto que había sido retirado del servicio por la orden administrativa de personal No. 1996 de fecha 28 de mayo de 2015 , con novedad fiscal del 14 del citado mes y año 19. Frente al particular, habrá de precisar la Corporación que dicha apreciación carece de exactitud, en tanto la Orden Adminis trativa de Personal del Comando Del Ejército Nacional No. 1996 fue emitida el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) . Situación que la Juez Militar Tercero de Brigada había advertido y establecido en la sentencia de primer

18 Cuaderno original 1, folio 131-132. 19 Cuaderno original 1, folio 66.158633-063-XIV-121 EJC

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grado. Por lo que llama la atención de la Sala, la insistencia de la peticionaria de señalar erradamente el 28 de mayo de 2015 como fecha de expedición del acto administrativo de desacuartelamiento.

También es necesario advertir que los actos

insistencia de la peticionaria de señalar erradamente el 28 de mayo de 2015 como fecha de expedición del acto administrativo de desacuartelamiento.

También es necesario advertir que los actos administrativos sólo pueden cr ear, modificar o extinguir situaciones administrativas, pero no penales. En este sentido, la fecha de novedad fiscal que se estableció en la OAP No.1996 sólo tiene efectos de carácter admi nistrativo (nómina, prestacional, etc.), debiéndose tener como momento de desincorporación del servicio militar obligatorio del soldado GIRALDO SOTO el día 28 de agosto de 2015, fecha en la cual se expidió la citada OAP. Frente al particular esta Corporación anotó en un caso semejante:

“Ahora, si bien es cierto la Orden Administrativa de Personal No. 1665 del 25 de octubre de 2009 del Comando Ejército, allegada al expediente, dispo