TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158634-7046-XIV-105-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Libertad y Orden

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Tercera Sala de Decisión Magistrado Ponente: CORONEL (RA) FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Radicación: 158634-7046-XIV-105-EJC

Procedencia: JUZGADO 12 PENAL MILITAR DE BRIGADA

Procesado: ST. ROJAS SERGIO ANDRES

Delito: ABANDONO DEL SERVICIO

Motivo de alzada: APELA SENTENCIA DE CONDENA.

Decisión: CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA.

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO.-

Por vía del recurso de apelación interpuesto por el Doctor MARIO ANDREY CASTRO CAMPOS quien funge como defensor ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS , conoce la Tercera Sala de Decisión de la sentencia calendada el 18 de noviembre de 2016, mediante la que el Juzgado 12 Penal Militar de Brigada , condenó al procesado ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS como autor del delito de abandono del servicio, imponiendo en su contra la pena de diez (10) meses de prisión , negando al condenado la condena de ejecución condicional.158634-7046-XIV -105-EJC

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2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 7 de agosto de 2012, el

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2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Al momento de los hechos 7 de agosto de 2012, el procesado ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.082.155.638 expedida en Pital / Huila, era orgánico del Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “Cr. Manuel Ponce de León”. Para efectos de esta decisión, se referirá el grado militar que el hoy procesado ostentaba al momento de los hechos.

3. HECHOS

El día 7 de agosto de 2012 el ST. ROJAS SERGIO ANDRES por término de vacaciones debía presentarse en el Batallón de Infanterí a No. 14 “CT. Antonio Ricaurte” de donde era orgánico y recoger el oficio remisorio por traslado (OAP. No.1636 16 de julio de 2012) al Batallón Energético y Vial No. 11 hoy Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “Cr. Manuel Ponce de León” . E l referido oficial permaneció ausente quince (15) meses hasta el día 9 de noviembre de 2013 cuando se presentó ante el Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “Cr. Manuel Ponce de León”.158634-7046-XIV -105-EJC

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4. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Con fundamento en el informe (Fol.2) suscrito por el

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4. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Con fundamento en el informe (Fol.2) suscrito por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería No. 14 “Antonio Ricaurte” , el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar mediante auto de i mpulso calendado el 10 de septiembre de 2012, dispuso la apertura de investigación penal (Fols.11-12) en contra del ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS por el presunto delito militar de abandono del servicio.

El ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS fue vinculado a la investigación mediante diligencia de indagatoria que rindió ante el instructor el día 24 de octubre de 2012 (Fols.24-26), resolviendo el Juez 33 de Instrucción Penal Militar su situación jurídica provisional mediante auto fechado el 29 de julio de 2013 (Fols.57-67), imponiendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva , la que se materializó el 6 de septiembre de 2013 a través de boleta de detención No. 011 (Fol.75) dirigida al Comando del Batallón de Infantería No. 25 con sede en Garzón / Huila.

Remitidas las diligencias a la Fiscalía 25 Penal Militar, esta en auto que data del 31 de octubre de158634-7046-XIV -105-EJC

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2013 ordenó el cierre de la instrucción (Fol.92),

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2013 ordenó el cierre de la instrucción (Fol.92), disponiendo posteriormente la libertad provisional del procesado mediante interlocutorio emitid o el 1º de noviembre de 2013 (Fols.96-100), expidiendo boleta de libertad No. 021 el día 5 de noviembre de 2013 (Fol.164).

Posteriormente el 10 de diciembre de 2013 y ante la petición de la defensa, la Fiscalía 25 Penal Militar decretó la nulidad de lo actuado (Fols.170-174), desde el auto que resolvió la situación jurídica provisional.

De nuevo las diligencias ante el Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, este en auto de trámite fechado 30 de mayo de 2014 (Fol.212), dispuso el envío del sumario por competencia, para ante el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar que en auto calendado el 10 de julio de 2014 (Fols.214-215) asumió la competencia de las diligencias y consecuente con ello escuch ó en ampliación de indagatoria al ST. ROJAS SEGIO ANDRÉS, el día 21 de abril de 2015 (Fols.360-364).

Surtido lo anterior, procedió el funcionario instructor a resolver la situación jurídica provisional del encausado mediante interlocutorio158634-7046-XIV -105-EJC

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del 4 de junio de 2015 (Fols.375-400), absteniéndose de

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del 4 de junio de 2015 (Fols.375-400), absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en contra del ST.

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Cumplido el ciclo instructivo, fueron remitidas las diligencias ante la Fiscalía 15 Penal Militar que en decisión fechada el 20 de junio de 2016 (Fol.463), profirió resolución de cierre de la instr ucción, calificando el mérito del sumario el 22 de julio de 2016 (Fols.474-503) con resolución de acusación en contra del ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS como autor del delito de abandono del servicio , decisión que recurrida (Fols.513-529) por la defensa le fue negado el recurso de reposición (Fols.534-551) por parte de la Fiscalía acusadora , absteniéndose de decidir la Fiscalía Segunda ante Tribunal Superior Militar , mediante pronunciamiento fechado el 7 de septiembre de 2016 (Fols.564-565), al establecer que por este punible solo procede el recurso de reposición.

En firme la acusación y enviadas las diligencias para conocimiento del Juzgado 12 Penal Militar de Brigada, se llevó a cabo la audiencia de acusación y aceptación de cargos el día 17 de noviembre de 2016, en la que el procesado no aceptó los cargos adelantando en consecuencia audiencia de corte marcial, profiriendo sentencia el 18 de noviembre de 2016 (Fols.618-665) mediante la que declaró penalmente158634-7046-XIV -105-EJC

en la que el procesado no aceptó los cargos adelantando en consecuencia audiencia de corte marcial, profiriendo sentencia el 18 de noviembre de 2016 (Fols.618-665) mediante la que declaró penalmente158634-7046-XIV -105-EJC

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responsable al ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS como autor responsable del punible de abandono del servicio , condenándolo a la pena de diez (10) meses de prisión, decisión apelada por el abogado defensor Dr. MARIO ANDRES CASTRO CAMPOS en escrito radicado el 7 de diciembre de 2016 (Fols.678-694), alzada concedida ante esta instancia mediante decisión de trámite del 20 de diciembre de 2016 (Fol.696).

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA.-

El Juzgado 12 Penal Militar de Brigada aborda las consideraciones del fallo señalando inicialmente que el tipo penal debe cumplir con las exigenc ias consagradas en la norma penal militar (Ley 1407,2010 art.15), esto es tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y que en el caso sub júdice en tratándose de la tipicidad de la conducta por la que se a cusó al ST. ROJAS SERGIO ANDRES, esta se encuentra definida en el art. 107 del Código Penal Militar, precisando la situación fáctica así, “… el ST. ROJAS SERGIO ANDRES, salió a disfrutar del séptimo turno de vacaciones, iniciando su periodo de vacaciones desde el 06 de julio de 2012, y culminando el 07 de agosto de la misma

ST. ROJAS SERGIO ANDRES, salió a disfrutar del séptimo turno de vacaciones, iniciando su periodo de vacaciones desde el 06 de julio de 2012, y culminando el 07 de agosto de la misma anualidad, como bien consta en el libro de salidas del Batallón de Infantería No. 14 “CT. Antonio Ricaurte” (…) no obstante durante el tiempo de franquicia, se emitió la Orden Administrativa de personal No. 1636 por parte de la Jefatura de Desarrollo Humano, por medio de la cual se trasladó al158634-7046-XIV -105-EJC

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oficial al Batallón Especial Energético y Vial No. 11, debiendo efectuar presentación el día 08 de agosto de 2012 en la Escuela de Soldados Profesionales de Nilo (Cun.) (…) tenía la obligación de presentarse el día 07 de agosto de 2012, en las instalaciones del Batallón de Infantería No. 14 “CT . Antonio Ricaurte (…) por tal razón se partirá de esa fecha como el inicio de agotamiento de la conducta de abandono del servicio, por el cual fue llamado a juicio…” (Fols.641-642).

Analizando el A Quo los elementos del tipo objetivo, determinó que en el sumario se acreditó que efectivamente se trata de un miembro activo del Ejercito Nacional, oficial en grado de subteniente, orgánico del Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “CR. Manuel Ponce de León” , agregando con fundamento tanto en la indagatoria que el mismo encausado rindiera como en los testimonios del MY.

orgánico del Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “CR. Manuel Ponce de León” , agregando con fundamento tanto en la indagatoria que el mismo encausado rindiera como en los testimonios del MY. GONZALEZ PALENCIA HECTOR ENRIQUE y SP. AVILA LOAIZA JOSÉ EDUARDO, que efectivamente este no regresó al término de sus vacaciones dejando transcurrir un término superior de 5 días de ausencia, afirmando que, “… el ST. ROJAS SERGIO ANDRES, estuvo ausente desde el 07 de agosto de 2012, hasta el 09 de noviembre de 2013, es decir, más de 460 días consecutivos, quedando claro para esta Presidencia que el elemento objetivo del tipo se cumple a cabalidad, ya que además dela calidad militar del hoy Acusado como Oficial del Ejército Nacional en servicio activo, se tiene (sic) comprobó que no se presentó al término de sus vacaciones ni dentro de los cinco días siguientes” (Fol.646).158634-7046-XIV -105-EJC

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Haciendo referencia al ingrediente subjetivo del tipo señaló el fallador que el ST. ROJAS SERGIO ANDRES pese a conocer los cánones castrenses quiso la realización de la con ducta, refiriendo a este respecto, “Así las cosas se tiene prueba más que suficiente para concluir que ST. ROJAS ANDRES pese a tener conocimiento previo y fidedigno de la norma prohibitiva en materia penal militar referente al abandono del servicio, inclui das las circunstancias que la configuran (momento intelectual), dirigió su

tener conocimiento previo y fidedigno de la norma prohibitiva en materia penal militar referente al abandono del servicio, inclui das las circunstancias que la configuran (momento intelectual), dirigió su voluntad no presentarse al vencimiento del turno de vacaciones ni durante los cinco (05) días siguientes a ello y abandonó las funciones que le correspondían como Oficial del Ejérci to Nacional (momento volitivo), tal como lo aceptó en su injurada cuando manifiesta “… soy consciente que el error que cometí al no haber hecho presentación”, es decir, que el dolo como elemento subjetivo de la tipicidad se encuentra probado; configurándos e en el actuar la doble dimensión del delito intencional, esto es, el conocimiento y la voluntad” (Fol.647) .

En punto de la antijuridicidad precisó el señor Juez 12 Penal Militar de Brigada que el oficial hoy encausado vulneró con su actuar el bien jurídico del servicio señalando, “… debemos recordar que las Unidades Militares están estructuradas por tablas de organización y equipos, conocidas como las (T.O.E),lo cual hace posible el cumplimiento de las funciones encomendadas y la falta de uno de sus miem bros ya sea a nivel Equipo, Escuadra, Sección, Pelotón o Compañía158634-7046-XIV -105-EJC

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se ve afectada la misión de seguridad, vigilancia o administrativas que debía ese militar cumplir, lo cual obliga a que esa labor deba ser recargada en sus demás compañeros o asumidas por qu ien no tiene el

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se ve afectada la misión de seguridad, vigilancia o administrativas que debía ese militar cumplir, lo cual obliga a que esa labor deba ser recargada en sus demás compañeros o asumidas por qu ien no tiene el adiestramiento máxime cuando se trata de un Oficial de las armas (…) que posee una preparación especial para el cumplimiento de la misión militar; situación que no tuvo en cuenta el hoy Procesado, además, sus subordinados ven a sus comandan tes como líderes y ese tipo de conducta desdibujan su formación castrense” (Fol.648) .

Teniendo en cuenta que el procesado en su injurada justificó su ausencia en el temor que tenía de regresar a la Unidad de la que era orgánico para ese momento por el ma l ambiente laboral que allí había, el fallador desvirtúa tal afirmación en los siguientes términos, “… las pruebas allegadas a la investigación para nada justifican su actuar; ya que si bien es cierto, el ambiente laboral que tenía en su Unidad, lo hacía s entir mal, no es menos cierto, que cuando se encontraba en vacaciones fue informado (…) que había sido trasladado para el Batallón Especial Energético y Vial No. 11, hoy Batallón Especial Energético y Vial No. 21 “CR. Manuel Ponce de león”, lo que suponía que una vez realizara presentación en el Batallón de Infantería No. 14 “CT. Antonio Ricaurte”, tendría que dirigirse a su nueva Unidad en donde no tendría contacto con los comandantes que le hicieron el mal ambiente que él predica” (Fol.650), concluyendo d e

Ricaurte”, tendría que dirigirse a su nueva Unidad en donde no tendría contacto con los comandantes que le hicieron el mal ambiente que él predica” (Fol.650), concluyendo d e ello que no encuentra amparada la ausencia del158634-7046-XIV -105-EJC

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oficial, en causal objetiva que elimine la antijuridicidad.

Establecido lo anterior, hacer notar el A Quo como el procesado en su ampliación de indagatoria justifica su ausencia aludiendo que fue objeto d e unas amenazas por parte de la Columna Móvil “Teófilo Forero” de las FARC, que le impidieron regresar a las filas , argumento que el fallador estimó improbable, señalando frente a ello que, “… recordemos que estamos frente a un Oficial del Ejército Nacional, entrenado y capacitado para enfrentar a los enemigos del Estado (…) por tanto de haberse generado las supuestas amenazas lo lógico era hacerlas conocer en forma inmediata a su núcleo familiar ; igualmente a sus comandantes y a las autoridades judiciales, pero nada de ello se hizo ” (Fol.652), concluyendo de lo expuesto que en el caso sub júdice, no concurren causales de ausencia de responsabilidad.

En relación con el juicio de culpabilidad, desestimó la invocación que hiciera la defensa de concurrencia de una causal de inculpabilidad prevista en la Ley Penal Militar (Ley 1407,2010 art.33.8), cual es la insuperable coacción ajena (CSJ.SP. Rad.21457 mar.2007),

de una causal de inculpabilidad prevista en la Ley Penal Militar (Ley 1407,2010 art.33.8), cual es la insuperable coacción ajena (CSJ.SP. Rad.21457 mar.2007), habida cuenta la calidad militar del acusado y la concebida preparación que tenía para hacer frent e justamente a una amenaza como la que refiere de la158634-7046-XIV -105-EJC

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columna Teófilo Forero , concluyendo de lo expuesto que, “… existe prueba suficiente para tener certeza que la conducta desplegada por el investigado es típica, antijurídica y con implicaciones de respons abilidad y al no observarse en el análisis del injusto la concurrencia de causales de ausencia de responsabilidad, errores en la concepción de la descripción típica de la conducta (error de tipo), o, en el estudio de la culpabilidad errores de ilicitud de la misma (error de ilicitud o prohibición), siendo estas las razones que esta Juzgado de Conocimiento encuentra que existe fundamento suficiente para sostener el anunciado fallo condenatorio…” (Fol.658).

Consecuente con l o anterior procedió el Juez de Instancia a dosificar la pena con fund amento en la estipulada por la ley penal militar (Ley 1407,2010 art.107), para el punible de abandono del servicio , señalando el fallador que al concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad como la carencia de antecedentes, la pena a imponer es la mínima, agregando tener en cuenta además la reducción de una

señalando el fallador que al concurrir únicamente circunstancias de menor punibilidad como la carencia de antecedentes, la pena a imponer es la mínima, agregando tener en cuenta además la reducción de una sexta parte prevista en la norma penal castrense (Ley 522,1999 art.446), para los eventos de la confesión como efectivamente se verificó en la i njurada del encausado, disponiendo además la suspensión de funciones y atribuciones del mismo, disponiendo en la parte resolutiva del proveído apelado, “DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE al ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS (…) como autor del delito de Abandono del Se rvicio, (…) CONDENAR al ST. ROJAS SERGIO ANDRÉS (…) a la pena de diez (10) meses de158634-7046-XIV -105-EJC

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prisión, a título de autor del delito militar de Abandono del Servicio” (Fol.664).

6. DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

Sustenta el recurso de apelación el Dr. MARIO ANDREY CASTRO CAMPOS quien funge como defensor dentro de la presente causa, manifestando que disiente del fallo que apela teniendo en cuenta que no se demostró con certeza el juicio de reproche completo , pues en punto de la tipicidad no obran en el plenario medios probatorios que demuestren que su defendido no se presentó al Batallón Especial Energético y Vial No. 11 al cual había sido trasladado y del cual era orgánico al vencimiento de sus vacaciones, estimando

probatorios que demuestren que su defendido no se presentó al Batallón Especial Energético y Vial No. 11 al cual había sido trasladado y del cual era orgánico al vencimiento de sus vacaciones, estimando a este respecto, “…no comparto la postu ra que realizó el juez de primera instancia, al momento de sostener que el señor ST. ROJAS SERGIO ANDRES, tenía el deber de presentarse en el Batallón de Infantería No. 14 “Gn. Antonio Ricaurte”, porque al serle comunicada la O.A.P. de su traslado su destino de presentación cambia a Nilo Cundinamarca (…) se puede afirmar con vehemencia que no ha sido posible establecer con alto nivel de certeza el núcleo fáctico de los hechos objeto de investigación, pues no se practicaron los testimonios pertinentes y cond ucentes para demostrar que el oficial investigado consumó los elementos normativos del tipo penal de abandono del servicio” (Fols. 680-681).

Agrega el apelante en relación con el cumplimiento del aspecto objetivo del delito de abandono del158634-7046-XIV -105-EJC

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servicio e invocando para ello jurisprudencia de esta Corporación, (TSM. Rad.154543 ago.2008), que, “Sobre la consumación del verbo rector y los elementos normativos de la conducta señalada, tenemos que existe un error en la valoración de la prueba porque como lo i ndicamos con anterioridad, el oficial investigado no debía presentarse en el Batallón de Infantería No. 14 “Gn. Antonio Ricaurte” (…)

conducta señalada, tenemos que existe un error en la valoración de la prueba porque como lo i ndicamos con anterioridad, el oficial investigado no debía presentarse en el Batallón de Infantería No. 14 “Gn. Antonio Ricaurte” (…) sino en el Batallón Especial Energético y Vial No. 11, pues si fuera cierta esta afirmación, la competencia estuviera radicada en el JIPM No. 33 y en la Fiscalía Penal Militar y Juez de Conocimiento de la Quinta Brigada “ (Fol.684), añadiendo, “la defensa considera que es posible realizar una valoración de aspecto objetivo de los hechos, pues ningún momento se han negado que han existido, pero es deber del operador judicial probarlos en la investigación con amplio margen de certeza que no deje amplio margen duda. Y en consecuencia no compartimos con la valoración de la tipicidad, porque lo se aproximó a la realidad fáctica, y por ende, la imputación jurídica es imperfecta” (Fol.685).

Analizando el ingrediente normativo cronológico, es decir, los cinco (05) días que establece la ley de ausencia para consumar el delito que se le endilga al aquí acusado, y evocando los testimoni os del MY. GONZALEZ HECTOR ENRIQUE, y CT. GARCIA HURTADO MILLER SAUL cuyas apreciaciones fueron abstractas, concluyó que, “… no existe ningún medio de prueba que indique o que refute que el señor Subteniente SERGIO ANDRÉS ROJAS, no realizó presentación en el Batallón Especial Energético y Vial No. 11, ubicada en el departamento de Putumayo; pues el

refute que el señor Subteniente SERGIO ANDRÉS ROJAS, no realizó presentación en el Batallón Especial Energético y Vial No. 11, ubicada en el departamento de Putumayo; pues el acta el acta (sic) el acta (sic) 00922 registrada a folio 142158634-7046-XIV -105-EJC

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de los libros de actas del Batallón Especial Energético y Vial No. 21, no es medio conducente y per tinente para demostrar el hecho, pues las personas que la suscribieron no percibieron los hechos y no puede acreditar esa situación, porque tenía que ser el jefe de personal de la unidad a la cual era orgánico para la fecha de los hechos (BAEEV No. 11) (Fol.685).

Posteriormente y refiriéndose a la categoría dogmática de la antijuridicidad, argumenta el apelante que probatoriamente no está demostrado por qué la ausencia de su prohijado afectó el servicio de la unidad a la que fue trasladado esto es el Batallón Especial Energético y Vial No. 11, argumentando al respecto, “… si analizamos el material probatorio que se tiene en la investigación, no existe prueba documental o testimonial que indique que se presentó una afectación en desarrollo normal funciona miento de la unidad táctica de la cual era orgánico (…) en conclusión, no se presentó la figura de la antijuridicidad material para concretar una verdadera afectación al bien jurídico, por ello, no se puede realizar un juicio de reproche que determine el camino de la responsabilidad penal” (Fol.687).

presentó la figura de la antijuridicidad material para concretar una verdadera afectación al bien jurídico, por ello, no se puede realizar un juicio de reproche que determine el camino de la responsabilidad penal” (Fol.687).

Aunado a lo anterior estima el impugnante que el procesado ST. ROJAS SETGIO ANDRES, actuó amparado en una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad (Ley 1407,2010 art.33.7), considerando cumplidos los requisitos de la misma tanto a la luz de la doctrina (Velasquez,2009), como de la158634-7046-XIV -105-EJC

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jurisprudencia de esta Corporación (TSM. Rad.157846 abr.2014), teniendo en cuenta que se trató de una amenaza al oficial hoy encartado por parte de miembros de las FARC , señalando que , “La situasion (sic) de peligro se concretó en que si el señor Subteniente SERGIO ANDRES ROJAS, volvía a las filas militares su familia iba ser objeto del actual criminal del me ncionado actuar criminal” (Fol.689), lo que mencion a se acredita tanto con lo manifestado por el procesado en la indagatoria como con el testimonio del señor EDISON

HAIR DÍAZ.

Manifiesta apartarse de lo argumentado por el A Quo en cuanto a que el procesado en indagatoria manifestó problemas laborales que había tenido en el Batallón Ricaurte y que esta fue la razón del abandono del servicio lo que estima el togado de la defensa se aparta de la realidad señalando, “… la

en cuanto a que el procesado en indagatoria manifestó problemas laborales que había tenido en el Batallón Ricaurte y que esta fue la razón del abandono del servicio lo que estima el togado de la defensa se aparta de la realidad señalando, “… la fiscalía y el fallador de primera instancia no tuvieron en cuenta que para el día que fue a rendir indagatoria el señor ST. ROJAS, seguía sugestionado por la amenaza recibida, y por ende, lo que expuso fue una serie de situaciones laborales molestas que se le habían presentado; porque no quería revelar el verdadero motivo que llevó a no volver a las filas militares, porque podía poner en peligro a su familia, pues no se puede desconocer que el juzgado que rindió la indagatoria estaba en el Batallón de Infantería No. 26, que es una unidad militar que combate al grupo guerrillero que lo había amenazado” (Fols.690-691).158634-7046-XIV -105-EJC

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Consecuente con ello y estimando que la postura del juez es de responsabilidad objetiva al considerar que la condición de militar de su prohijado lo releva de la condición de ser humano, concluyó, “Bajo estos supuestos la defensa considera que sí existe una colisión de deberes entre el deber legal que supuestamente tenía el investigado de asumir las funciones del cargo de oficial del ejército nacional, y la integridad de su familia; pues el test de ponderación de los derechos funda mentales, nos indica razonablemente que el derecho a la integridad personal es de mayor importancia que el ejercicio de la

oficial del ejército nacional, y la integridad de su familia; pues el test de ponderación de los derechos funda mentales, nos indica razonablemente que el derecho a la integridad personal es de mayor importancia que el ejercicio de la función pública, bien jurídico denominado servicio (…) esa situación de la amenaza no podía ser superada porque el oficial investigad o no tenía la capacidad de evitar una situación de riesgo como la presentada, pues , su familia por sus condiciones socio económicas tampoco podían evitar se efectuara la amenaza futura” (Fol.691), concretando así la concurrencia de un estado de necesidad justificante.

Adicional a lo expuesto manifiesta el abogado defensor haber evidenciado sendas irregularidades en el devenir procesal , que afectan el debido proceso (Ley 522,1999 art.388.2), cuando se cambió del trámite del procedimiento ordinario al espec ial, teniendo en cuenta que en el procedimiento abreviado la aceptación de cargos debe hacerse al momento de rendir indagatoria, circunstancia que en el caso sub júdice no sucedió, refiriendo frente a ello, “…en la indagatoria no se le s eñaló en núcleo fác tico, el contenido del tipo penal de abandono del servicio, el quantum de la158634-7046-XIV -105-EJC

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pena y las consecuencias de la aceptación del investigado . Vemos que el fiscal penal militar y el juez de conocimiento confunden la figura del allanamiento con la materialización de la institución jurídica o medio de conocimiento de la confesión que tiene unas consecuencias jurídicas en la teoría

Vemos que el fiscal penal militar y el juez de conocimiento confunden la figura del allanamiento con la materialización de la institución jurídica o medio de conocimiento de la confesión que tiene unas consecuencias jurídicas en la teoría dogmática de la culpabilidad. Se ha olvidado valorar en la sentencia del 18 de noviembre de 2016, que la figura del allanamiento a los ca rgos implica la renuncia por parte del sindicado a las garantías de no autoincriminación, de tener una controversia probatoria, de asumir una responsabilidad penal y la aceptación implica una sentencia condenatoria ” (Fols.693-694), concluyendo de ello que debe retrotraerse la actuación a la etapa de acusación para aplicar el procedimiento ordinario.

Finalmente el apelante concreta su petición así, “Solicito muy respetuosamente, Honorables Magistrados revocar el fallo de primera instancia de fecha 18 de Nov iembre de 2016, y proceda absolver de toda responsabilidad penal al señor subteniente ROJAS SERGIO ANDRES, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente y lo expuesto en el presente escrito. De no ser atendida mi solicitud principal, se aplique e l numeral 2 del artículo 388 de la ley 522 de 1999, y decrete nulidad desde la resolución de acusación” (Fol.694).

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

El Dr. CARLOS ANDRÉS VALENZUELA DOMINGUEZ Procurador 05 Judicial II Penal, al descorrer el traslado que esta instancia le hiciera solicitó sea confirmada la158634-7046-XIV -105-EJC

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05 Judicial II Penal, al descorrer el traslado que esta instancia le hiciera solicitó sea confirmada la158634-7046-XIV -105-EJC

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sentencia impugnada, desestimando la afirmación del apelante en cuanto a la ausencia de pruebas , pues haciendo alusión tanto a las pr obanzas documentales obrantes en el plenario, como a las declaraciones del SP. AVILA LOAIZA y MY. GONZALEZ PALENCIA, concluyó que si bien es cierto el oficial fue trasladado durante su tiempo de vacaciones, esto no lo eximía de presentar se al vencimiento de las mismas, señalando, “Es así como de las probanzas analizadas se extrae en nivel de certeza que el procesado se encontró ausente del cargo desde el 07 de agosto de 2012 hasta el 09 de noviembre de 2013, estableciéndose fehacientemente su condición de militar en servicio activo y el cumplimiento de su obligación de hacer presencia al término de sus vacaciones ni dentro de los cinco días siguientes, aspecto por el cual el argumento defensivo tendiente a indicar la ausencia de demostración de la tipicidad objetiva de la conducta, se encuentra ampliamente rebatido mediante las probanzas obrantes dentro del paginario” (Fol.704), agregando en cuanto a la antijuridicidad que el bien jurídico del servicio se vio afectado con la ausencia del oficial.

El representante del Ministerio Público ante esta instancia descarta el argumento defensivo que hace alusión a la existencia de una causal eximente de responsabilidad del encausado como el estado de

vio