TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158653-4918–XV-89-PNC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala : CUARTA SALA DE DECISIÓN

Magistrado

Ponente : Brigadier General

MARÍA PAULINA LEGUIZAMÓN ZÁRATE Radicación : N° 158653-4918–XV-89-PNC

Procedencia : JUZGADO DEPARTAMENTO POLICÍA TOLIMA

Procesado : AP.(R)FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

Delito : DESERCIÓN

Motivo de alzada: APELACION SENTENCIA CONDENATORIA

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA

Bogotá, D.C., Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Diecisiete (2017).

I. VISTOS

Conoce la Cuarta Sala de Decisión del Honorable Tribunal Superior Militar del recurso de Apelación1 impetrado por el señor doctor OCTAVIO FONSECA HOYOS –Defensor de confianza-, contra la Sentencia de primera instancia adiada 27 de Enero de 201 72, mediante l a cual el Juzgado de Departamento de Policía Tolima condenó al señor Auxiliar de Policía FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA a la pena principal de ocho ( 08) meses de prisión, al hallarlo responsable de la comisión del delito de Deserción.

1 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361 2 Cuaderno original N° 2, folios 324 al 336Nº 158653-4918–XV-89-PNC

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

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2 Cuaderno original N° 2, folios 324 al 336Nº 158653-4918–XV-89-PNC

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

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II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO

El señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA se identifica con la CC. N° 1.121.940.219 de Villavicencio (Departamento del Meta), nació en el municipio de Espinal (Departamento de Tolima) el 19 de octubre de 1996, hijo de HENRY DURÁN DIAZ y SANDRA XIMENA MEJÍA PABÓN , de grado de instrucción bachiller y para la de los hechos de estado civil soltero y sin hijos , y además prestaba el Servicio Militar Obligatorio como Auxiliar de Policía, laborando en la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía Nacional –CENOP-. Para efectos de esta decisión, nos referiremos a la calidad policial que el procesado ostentaba al momento de los hechos.

III. SITUACIÓN FÁCTICA

La señora Juez de primera instancia , en la Sentencia adiada 27 de Enero de 20173, plasma la situación fáctica en los siguientes términos:

“Dio inicio a la presente investigación, el informe suscrito por el por el (sic) señor Mayor, ROSEMBER LÓPEZ MORENO, Comandante del Grupo de Instructores de Auxiliares CENOP, donde da a conocer la novedad presentada el día 24 de agosto de 2015, con el señor Auxiliar de Policía. FREDY YAMPIER

Comandante del Grupo de Instructores de Auxiliares CENOP, donde da a conocer la novedad presentada el día 24 de agosto de 2015, con el señor Auxiliar de Policía. FREDY YAMPIER

3 Cuaderno original N° 2, folios 324 a 336Nº 158653-4918–XV-89-PNC

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

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3 DURAN MEJÍA , quien se ausentó de las instalaciones del CENOP, donde se encontraba prestando su serv icio militar y en período de formación académica, optando por no regresar”4

IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Con base en el informe fechado radicado al N° S -2015 006592 ARACA -GRUIS-29 del 07 de Septiembre de 2015 suscrito por el señor MY. RO SEMBERG LOPEZ MORENO -Comandante Grupo Instructores Auxiliares de la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía Nacional -, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con A uto de Sustanciación d el 22 de Septiembre de 2015 5 apertura formal investigación en contra del señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA 6 vinculándolo al proceso a través de diligencia de indagatoria7 rendida el 02 de Diciembre siguiente.

Mediante proveído del 19 de Febrero de 20168 el Instructor procede a resolver la Situación Jurídica provisional del procesado, en la que dispuso: “PRIMERO: ABSTENERSE de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del Auxiliar de Policía

Instructor procede a resolver la Situación Jurídica provisional del procesado, en la que dispuso: “PRIMERO: ABSTENERSE de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del Auxiliar de Policía DURAN MEJIA FREDDY YAMPIER (…) dentro de la investigación

4 Cuaderno original Nº 2, folio 324 5 Cuaderno original N° 1, folios 21 y 22 6 Cuaderno original N° 1, folio 21 y 22 7 Cuaderno original N° 1, folios 72 al 76 8 Cuaderno original N° 1, folios 82 al 96Nº 158653-4918–XV-89-PNC

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

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4 adelantada en su contra por el punible de DESERCION (…)”9. Con oficio N° 00940 MD-DEJPMDGDJ-J188IPM del 19 de Julio de 201610 el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar remite el proceso penal a la Fiscalía Penal Militar Reparto del Departamento de Policía Tolima.

Una vez en sede de la Fiscalía 163 Penal Militar, tras efectuar el estudio de la actuación penal, encuentra que no está perfeccionada la Instrucción y con Auto de Sustanciación del 26 de Julio de 2016 11 procede a devolverla al Juzgado Instructor de origen para la práctica de algunas probanzas, despacho que una vez allega las pruebas ordenadas por el ente acusador con Auto de Sustanciación del 26 de Septiembre de 2016 12 retorna la investigación a este Estrado.

Recibido el expediente en la Fiscalía 163 Penal

pruebas ordenadas por el ente acusador con Auto de Sustanciación del 26 de Septiembre de 2016 12 retorna la investigación a este Estrado.

Recibido el expediente en la Fiscalía 163 Penal Militar, con Auto de Sustanciación 10 de Octubre de 2016 13 procede a Declarar Cerrado el ciclo instructivo, y mediante Auto Interlocutorio del 1° de Noviembre de 201614 califica el Mérito del Sumario en el siguiente sentido: “PRIMERO: PROFERIR RESOLUCION DE ACUSACI ON, contra e l señor Auxiliar Bachiller de la Policía Nacional de Colombia AP. ® FREDY YAMPIER

9 Cuaderno original N° 1, folios 95 y 96 10 Cuaderno original N° 1, folio 174 11 Cuaderno original N° 1, folios 175 y 176 12 Cuaderno original N° 2, folio 263 13 Cuaderno original N° 2, folio 266 14 Cuaderno original N° 2, folios 282 a 289Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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5 DURAN MEJIA (…) por el punible de DESERCION (…)”15, decisión que cobró ejecutoria el 16 de N oviembre siguiente16.

La etapa de Juicio fue adelantada por el Juzgado de Departamento de Po licía Tolima, que con Auto de Sustanciación del 16 de D iciembre de 2016 17 señala fecha y hora para la celebración de Audiencia de A cusación y Aceptación de C argos,

de Departamento de Po licía Tolima, que con Auto de Sustanciación del 16 de D iciembre de 2016 17 señala fecha y hora para la celebración de Audiencia de A cusación y Aceptación de C argos, conforme al procedimiento previsto en la Ley 1058 de 2006, la que no tuvo vocación de éxito p or cuanto el procesado no concurrió a la misma; dándose inicio a la respectiva Corte Marcial 18 y el 27 de Enero de 2017 finiquita la instancia con la correspondiente Sentencia19, en la que dispuso: “PRIMERO: CONDENAR al señor Auxiliar de Policía. FREDY YAMP IER DURAN MEJÍA (…) como AUTOR responsable del delito de DESERCIÓN, a una pena de OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, en las circunstancias argumentativas que da cuenta el proceso y por el cual fue Juzgado como persona ausente (sic)”20; decisión apelada21 por el señor doctor OCTAVIO FONSECA HOYOS –Defensor de confianza-, razón por la cual ocupa la atención del Colegiado.

V. PROVIDENCIA OBJETO DE RECURSO

15 Cuaderno original N° 2, folio 288 16 Cuaderno original N° 2, folio 300 17 Cuaderno original N° 2, folio 303 18 Cuaderno original N° 2, folio 319 19 Cuaderno original N° 2, folios 324 a 336 20 Cuaderno original N° 2, folio 335 21 Cuaderno original N° 2, folios 346 a 361Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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21 Cuaderno original N° 2, folios 346 a 361Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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6 El Fallador Primario al proferir Sentencia condenatoria en contra del señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA, luego de referir el material probatorio vertido a la actuación y resumir las intervenciones de los sujetos procesales en la Audiencia de Corte Marcial , procede a argumentar que la conducta desplegada por el mencionado procesado se adecúa a la prevista en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 –nuevo Código Penal Militar-, toda vez que:

“la prueba que obra en el plenario, permite concluir, que el acusado Auxiliar de Policía. FREDY YAMPIER DURAN MEJIA, es responsable del comportamiento típico y antijurídico que se le viene atribuyendo a título de dolo, toda vez que desplegó una actividad consciente y voluntaria, de ánimo y propósito hacia el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, lesionando sin justa causa un bien que está debidamente tutelado por la ley penal m ilitar, como lo es el servicio, al optar por ausentarse del CENOP, cuando cumplía la etapa de formación y es que si analizamos las pruebas obrantes en autos y la versión ofrecida por el señor auxiliar sobre el motivo de su decisión para ausentarse del serv icio militar, sabemos que no encuentra respaldo procesal, toda vez que él personalmente diligenció l a documentación para incorporarse al servicio militar obligatorio y como bien lo

sobre el motivo de su decisión para ausentarse del serv icio militar, sabemos que no encuentra respaldo procesal, toda vez que él personalmente diligenció l a documentación para incorporarse al servicio militar obligatorio y como bien lo explicó el señor IT. JUAN CARLOS MARIN DURAN, la única colaboración que le prestó a su primo, fue darle alojamiento y alimentación mientras desarrollaba el proceso de incorporación en la escuela Gabriel González (…)”22.

Relata que de la prueba testimonial y documental militante en el infolio, se advierte que la misma no se excluy e, como tampoco la versión dada por el procesado sobre de los hechos investigados, lo

22 Cuaderno original N° 2, folios 331 y 332Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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7 que permite aseverar que el despacho respeta los argumentos expuestos por la Defensa en la vista pública pero no los comparte en razón a que:

“(…) no existe ninguna caus al de justificación, ya que si realmente el motivo de la inconformidad del auxiliar era la modalidad del servicio a la que se había incorporado, pudo haber realizado unos trámites adminis trativos ante la institución y no optar por ausentarse del servicio m ilitar obligatorio. (…) La prueba es seria, veraz y concurrente, para pregonar su responsabilidad en la comisión de la conducta punible, que permite confirmar ese convencimiento pleno acerca de la tipicidad y de la responsabilidad del acusado, exigencias éstas, contenidas en el artículo 396 de la Ley 522 de 1999,

responsabilidad en la comisión de la conducta punible, que permite confirmar ese convencimiento pleno acerca de la tipicidad y de la responsabilidad del acusado, exigencias éstas, contenidas en el artículo 396 de la Ley 522 de 1999, para la imposición de la sanción condenatoria en su contra, pues el solo hecho de estar vinculado a la policía nacional prestando su servicio militar obligatorio y optar por ausentarse por más de c inco días sin causa justificada, refleja un comportamiento doloso y como tal sancionable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico penal militar.”23

VI. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

El señor doctor OCTAVIO FONSECA HOYOS –Defensor de C onfianza-, presenta r ecurso de Apelación24 contra la Sentencia de calenda 27 de Enero de 201725, deprecando la absolución del señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA en consideración a que su incorporación a la Policía Nacional fue realizada como Auxiliar Regular y no como

23 Cuaderno original N° 2, folio 333 24 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361 25 Cuaderno original N° 2, folios 324 a 336Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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8 Auxiliar Bachiller, a pesar de tener el título académico que así lo acreditaba, por lo que reclama la “INAPLICABILIDAD DE LA LEY PENAL MILITAR POR MALA INCORPORACIÓN ”26, lo que en su criterio vulnera Derechos Fundamentales –Debido Proceso ,

académico que así lo acreditaba, por lo que reclama la “INAPLICABILIDAD DE LA LEY PENAL MILITAR POR MALA INCORPORACIÓN ”26, lo que en su criterio vulnera Derechos Fundamentales –Debido Proceso , Debido Proceso Administrativo e Igualdad ante la Leyde su prohijado como causales de Inculpabilidad, si se tiene en cuenta que:

“Mi prohijado (…), tal como lo expuso en su diligencia de indagatoria, dice que un primo SARGENTO lo INSCRIBIÓ como auxiliar regular, vulneránd ole todos sus derechos como ciudadano dado que fue engañado por este funcionario público que labora en el CENOP bajo la venia de los Comandantes como el mismo mayor ROSEMBER L OPEZ MORENO, que no controlan el proceso de incorporación, que inscriben a su voluntad jóvenes (…)”27

“(…) para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, se debió incorporarlo como auxiliar bachiller, modalidad conforme a la cual sólo le corresponde la prestación del servicio por un interregno de 12 meses, y no de 18 a 24 meses, como ocurre en el caso de quienes prestan su servicio militar en condición de soldados regulares, tal y como lo dispone expresamente el artículo 13 de la Ley 48 de 1993”28

Seguidamente reclama “INAPLICABILIDAD (sic) DE LA CESACIÓN DE PROCEDIMIEN TO POR LA EXISTENCIA DE UNA CAUSAL DE INCULPABILIDAD”29 y tras traer a colación jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional contenida en la SU -388 de 2005 , “relacionada con la prestación del servicio militar, especialmente, en lo

CAUSAL DE INCULPABILIDAD”29 y tras traer a colación jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional contenida en la SU -388 de 2005 , “relacionada con la prestación del servicio militar, especialmente, en lo

26 Cuaderno original N° 2, folio346 27 Cuaderno original N° 2, folio 346 28 Cuaderno original N° 2, folio 347 29 Cuaderno original N° 1, folio 357Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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9 tocante a la modalidad de incorporación como soldado bachiller”30, y apartes de la Ley 48 de 1993 –Por la cual se reglamenta el Servicio de Reclutamiento y Movilización -, concluye que conforme a la prueba militante en el infolio la presente actuación debió finiquitarse con Cesación de P rocedimiento, habida cuenta que “la conducta desarrollada por mi defendido, se encuentra amparada por causales de inculpabilidad de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 33 de del Código Penal Militar, ya que su accionar es Típico, antijurídico pero no Culpable”31, toda vez que:

“(…) se encuentra que dicho auxiliar de policía obró ignorantemente sobre la ilicitud de la acción realizada en el evento que se afirma que salió de la unidad policial y con el convencimiento invencible de que se podrían ir para sus lugares de origen dado que se habían presentado en forma voluntaria a las filas de la policía nacional a prestar su servicio militar obligatorio y que luego de haberse enterado

convencimiento invencible de que se podrían ir para sus lugares de origen dado que se habían presentado en forma voluntaria a las filas de la policía nacional a prestar su servicio militar obligatorio y que luego de haberse enterado de que él es bachiller no procedía la aplicación de la ley militar, sumado a que además de lo anterior, solo llevaba apenas TRECE (13) días después de haber sido dado de alta en forma legal en la ESCUELA NACIONAL DE OPERACIONES BG. JAIME RAMIREZ GOMEZ como auxiliar de policía en fecha 11 de agosto de 2015.

De acuerdo a lo anterior, se encuentra que efectivamente nos encontramos frente a un ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICION, en donde el error recae sobre las condiciones para que la acción sea antijurídica; es decir, en el presente caso, se sabía y tenían un ESCASO conoci miento (no había cumplido su instrucción primaria de justicia penal militar) de que su acción se adecuaba a una de las normas que describen la figura Típica de la DESERCION, omiten continuar su servicio militar con el conocimiento de la forma de que ese accionar se adecua al tipo, pero juzga estar a utorizado (el carácter de bachiller) para cometer el ilícito, por error, tiene

30 Cuaderno original N° 2, folio 348 31 Cuaderno original N° 2, folio 359Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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10 la convicción del carácter justo del hecho, o sea, que la conciencia de la antijuridicidad del hecho está excluida, y por lo tanto su prime la culpabilidad, en el evento que es un

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10 la convicción del carácter justo del hecho, o sea, que la conciencia de la antijuridicidad del hecho está excluida, y por lo tanto su prime la culpabilidad, en el evento que es un auxiliar bachiller y no está obligado a continuar como auxiliar regular de la policía nacional.”32

Por último, advierte “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO POR DESCONOCIMIENTO EN LA APLICACIÓN AL PRINCI PIO DE CONGRUENCIA” 33, al no existir congruencia entre la Resolución de Acusación y la Sentencia condenatoria, si se tiene en cuenta que la conducta imputada en aquella pieza procesal fue la descrita en el numeral 2° del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 –nuevo Código Penal Military el comportamiento por el cual fue condenado el AR. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA, fue el previsto en el numeral 1° del precitado artejo. Argumento que coadyuva con lo enseñado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en el radicado 26388 del 18 de Abril de 2007:

“(…) En cuanto a la congruencia (artículo 448 del Código de Procedimiento Penal), se hace necesario recordar que nuestro sistema optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que deben determinarse desde e l instante en que se formula la imputación, pues como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por lo mismo, puestos en conocimiento del imputado y su defensor.

La congruencia fáctica ha ce referencia al condicionamiento

extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por lo mismo, puestos en conocimiento del imputado y su defensor.

La congruencia fáctica ha ce referencia al condicionamiento procesal de la Sentencia, en el sentido de fundamentarse única y exclusivamente en aquellos hechos contenidos de manera

32 Cuaderno original N° 2, folio 358 33 Cuaderno original N° 2, folio 359Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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11 expresa en la acusación. En virtud de tal principio, no podría ninguna de las partes adicionar hechos posteriores y menos aun pensarse en la posibilidad de hacerles producir efectos en el fallo definitivo. (…)”34.

Por lo anterior, la bancada de la Defensa remata peticionando “se digne aprobar lo solicitado y revocar la sentencia de primera instancia de fe cha 27 de enero de 2017 del Juzgado de Instancia del Departamento de Policía del Tolima.”35

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora doctora SANDRA INÉS VELASCO MÉNDEZ –Procuradora Judicial 14 Penal II -, arguye que está en desacuerdo con los planteamientos esbozados por la Defensa en el libelo contentivo del recurso y por lo tanto deben desestimarse , teniendo en cuenta que:

“(…) la materialidad de la conducta se encuentra debidamente demostrada a lo largo del proceso y de igual manera el comp ortamiento desplegado por el implicado, de manera libre consiente y voluntaria, pese a sus exculpaciones

teniendo en cuenta que:

“(…) la materialidad de la conducta se encuentra debidamente demostrada a lo largo del proceso y de igual manera el comp ortamiento desplegado por el implicado, de manera libre consiente y voluntaria, pese a sus exculpaciones en el sentido de haber sido engañado por un familiar que lo ayudo en el proceso de incorporación, y que siempre creyó que se estaba incorporando como auxiliar bachiller y no como regular, situación ésta que en manera alguna puede tenerse como una causal de justificación o ausencia de responsabilidad pues según prueba documental obrante en el paginario el proceso de incorporación se surtió voluntariamente, es así como firmó todos los documentos –

34 Cuaderno original N° 2, folio 360-361 35 Cuaderno original N° 2, folio 361Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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12 formatos de inscripción de aspirantes –así como los formularios de seguimiento correspondientes al proceso de Desarrollo Humano donde se deja constancia de la inducción efectuada al hoy procesado, con la consecuen te lesión al bien jurídico tutelado del Servicio que se busca proteger con el delito endilgado, bien jurídico trascendental para la organización militar y la propia sociedad, con el que el legislador busca garantizar en la Fuerza Pública los presupuestos d e eficacia, permanencia encaminadas al cumplimiento de sus fines constitucionales y legales, fines eran conocidos por el sujeto activo de la conducta.

La manifestación del implicado en punto a sentirse víctima de un engaño por parte del familiar que lo ay udo en el proceso

cumplimiento de sus fines constitucionales y legales, fines eran conocidos por el sujeto activo de la conducta.

La manifestación del implicado en punto a sentirse víctima de un engaño por parte del familiar que lo ay udo en el proceso no está respaldada probatoriamente por el contrario como se anotó, se encuentra desvirtuada en su totalidad, su dicho en indagatoria, no permite inferir la existencia de una situación apremiante, ni deja entrever, confrontación de derechos donde uno de ellos tenga que ceder a sacrificarse frente a otros, como tampoco, se infiere estado de necesidad, menos a ún que actuara bajo la convicción errada e invencible que su comportamiento no era delito o que estaba permitido por la ley, por el con traruo la prueba recaudada y que sirvió de sustento para proferir fallo condenatorio, es demostrativa de que Yampier Duran Mejía obró con conciencia y voluntad final de acción.(…)

De acuerdo con las declaraciones recibidas, es claro que el Auxiliar contab a con la posibilidad de adelantar un trámite administrativo para que fuera cambiado a Auxiliar Bachiller, acreditando los requisitos correspondientes, pero opto por desertar, en claro incumplimiento de sus deberes y obligaciones (…)”36.

VIII. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

36 Cuaderno original N° 2, folio 377-378Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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13 Es competente esta Corporación de acuerdo a los Artículos 238.3 y 583 de la Ley 522 de 1999

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13 Es competente esta Corporación de acuerdo a los Artículos 238.3 y 583 de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar - para conocer del r ecurso de Apelación37 interpuesto por el señor doctor OCTAVIO FONSECA HOYOS –Defensor de confianzacontra la Sentencia de calenda 27 de Enero de 2017, mediante la cual el Juzgado de Departamento de Policía Tolima condenó al señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA , al hallarlo penalmente responsable del delito de Deserción.

En consecuencia, esta Corporación por vía del bastión de alzada entra a dilucidar en los aspectos recurridos, y los inescindiblemente ligados al mismo, siendo prudente precisar que el recurso de Apelación genera en el fallador de Segunda Instancia el respeto por el Princip io de Limitación, el cual no es absoluto, estando el Ad-Quem facultado para extender su competencia a otras materias, como bien lo ha aquilatado la Honorable Corte Suprema de Justicia: “… doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisió n del superior funcional…”38.

37 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361

derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisió n del superior funcional…”38.

37 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361 38 Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casac ión Penal, Radicado Nº 23259, Providencia del 23 de Marzo de 2006, Magistrado Ponente Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓNNº 158653-4918–XV-89-PNC

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IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Corporación por vía del bastión de alzada entrar a examinar el legajo procesal, con fundamento en los argumentos que sustentan el recurso de Apelación39, con el fin de determin ar si procede la revocatoria de la Sentencia de primera instancia de calenda 27 de Enero de 201740, por medio de la cual el Juzgado de Departamento de Policía Tolima condenó al señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA por la comisión del delito de Deserción; para lo cual es de señalar desde ya, que de los inconformismos expuestos por la Defensa Apelante, de la revisión exhaustiva al plenario y de los presupuestos estipulados en el artículo 396 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar -, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar acogiendo el concepto del Ministerio Público ante el Ad Quem confirmará la decisión objeto de alzada.

Sea lo primero señalar que de conformidad con los

1999 -Código Penal Militar -, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar acogiendo el concepto del Ministerio Público ante el Ad Quem confirmará la decisión objeto de alzada.

Sea lo primero señalar que de conformidad con los fundamentos probatorios y jurídicos que surtió el Juzgado de Departamento de Policía Tolima en la Sentencia adiada 27 de Enero de 2017 41, tenemos que esta se profirió por el delito de Deserción,

39 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361 40 Cuaderno original N° 2, folios 324 a 336 41 Cuaderno original N° 2, folios 324 a 336Nº 158653-4918–XV-89-PNC

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15 que tutela el bien jurídico del Servicio y que a las voces del Artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 -nuevo Código Penal Militar - vigente para la fecha de los hechos que aquí se investigan, se define al siguiente tenor:

“DESERCIÓN. Incurrirá en arresto de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al Servicio militar realice alguna de las siguientes conductas:

1. Se ausent e sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio.

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado.

cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado.

3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en operaciones militares.

4. El prisionero de guerra que reco bre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores.

5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar, en el término de cinco (5) días.

Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el Servicio Militar por el tiempo que les falte”. (Subrayas y negrillas de la Sala de Decisión)

Sentado el tipo punible por el que se procede así como la modalidad de la conducta que se le atribuye al enjuiciado, pasa la Sala de Decisión a examinar los argumentos vertidos por la Defensa en el recurso de alzada, el cual gira en torno aNº 158653-4918–XV-89-PNC

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16 que el colegiado “se digne aprobar lo solicitado y revocar la sentencia de primera instancia de fecha 27 de enero de 2017 del Juzgado de Instancia del Departamento de Policía del Tolima.” 42, para lo

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16 que el colegiado “se digne aprobar lo solicitado y revocar la sentencia de primera instancia de fecha 27 de enero de 2017 del Juzgado de Instancia del Departamento de Policía del Tolima.” 42, para lo cual alega: 1) La Irregular Incorporación al Servicio Militar Obligatorio , 2) El Error de Prohibicion como causal de Ausencia de Inculpabilidad y 3) La violación al principio de Congruencia; siendo este el tamiz del disenso se abordará bajo los siguientes presupuestos:

 De la irregular Incorporación al Servicio Militar Obligatorio

La Sala de Decisión pasa primero a abordar la tesis principal del recurso de Apelación 43, que reclama la “INAPLICABILIDAD DE LA LEY PENAL MILITAR POR MALA INCORPORACIÓN ”44 al Servicio Militar Obligatorio, lo que en su criterio vulnera Derechos Fundamentales –Debido Proceso, Debido Proceso Adminis trativo e Igualdad ante la Ley -, toda vez que, su prohijado dice que un primo que lo inscribió como auxiliar Regular lo engaño, ya q ue “se debió incorporarlo como auxiliar bachiller.”45

42 Cuaderno original N° 2, folio 361 43 Cuaderno original N° 2, folios 346 al 361 44 Cuaderno original N° 2, folio 346 45 Cuaderno original N° 2, folio 347Nº 158653-4918–XV-89-PNC

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

DESERCIÓN

17 Sea el punto de partida señalar que para la

AP. ® FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍA

DESERCIÓN

17 Sea el punto de partida señalar que para la fecha de la ocurrencia de los hechos aquí investigados, obraba un Acto Administrativo de Incorporación 46 que vinculaba al señor AP. FREDDY YAMPIER DURÁN MEJÍ A al Servi cio Militar, tal como lo prueba Resolución Nº 021 del 11 de Agosto de 1 de Agosto de 2015 47 expedida por el señor Coronel Director de la Escuela Nacional de Operaciones “BG. Jaime Ramírez Gómez”, que resuelve en su “ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo establecido en la Ley 2º del 21 de Enero de 1977 y/o Ley 4º del 16 de Enero del 11 de Agosto de 2015, dese de alta en la Policía Nacional como Auxiliares de Policía del curso 021 de la Escuela Nacional de Operaciones “CENOP”, a partir del 11 de Ag osto del 2015 , al personal que se relaciona a continuación, quienes prestaran el Servicio Mi