TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158691-XV-346 EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

________________

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 158691-XV-346 EJC.

Procedencia: Juzgado Tercero de Brigadas

Procesado: SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO Delito: Deserción y Abandono del Puesto Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018).

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 306 Judicial Penal I contra la sentencia de calenda 24 de marzo de 20171, por medio de la cual el Juzgado Tercero de Brigada absolvió al SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO del delito de Deserción en concurso heterogéneo con Abandono del Puesto, conductas punibles por las cuales fue llevado a responder ante una Corte Marcial.

1 Ver folio 175 y ss., C.O.1158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

2

II. SITUACIÓN FACTICA

El día 0 6 de junio de 2015 , siendo aproximadamente las 12:30 horas, momentos en que las tropas del Batallón de Infantería No. 8 se encontraba n en la Hacienda JAPIO -jurisdicción del municipio de

El día 0 6 de junio de 2015 , siendo aproximadamente las 12:30 horas, momentos en que las tropas del Batallón de Infantería No. 8 se encontraba n en la Hacienda JAPIO -jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) - se detectó la ausencia del SLC. PABLO CESAR ULCUE CAMPO , integrante del Cuarto Pelotón de la Compañía FARAON , quien sin autorización alguna por parte de sus superiores abandonó el área del vivac pese a que hacia parte de la guardia de seguridad y debía recibir como centinela en el turno comprendido entre las 13:15 hasta las 15:40 horas , conforme a la orden del día No. 14; desde esa fecha no regresó al servicio. Fue capturado el 17 de octubre de 2017 por miembros de la Policía Nacional2.

III. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3.1.- De conformidad con el informe suscrito por el señor MY. EDWIN GUSTAVO DIAZ DELGADO , Comandante del Batallón No. 8 3, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar inició formal investigación en contra del SLC. PABLO CESAR ULCUE CAMPO por la comisión del presunt o delito de desobediencia en concurso con deserción, en la que luego de disponer la práctica de algunas pruebas se citó al indiciado, y ante la imposibilidad de su localización fue declarado persona ausente 4. El

2 Más exactamente por el PT. DEYLER PALACIOS VIVAS y PT. DIDIER CORDOBA CORDOBA integrantes de la Patrulla de vigilancia cuadrante 3 del Municipio

de su localización fue declarado persona ausente 4. El

2 Más exactamente por el PT. DEYLER PALACIOS VIVAS y PT. DIDIER CORDOBA CORDOBA integrantes de la Patrulla de vigilancia cuadrante 3 del Municipio de Santander de Quilichao (Cauca), ver antecedentes a folio 141 del C.O. 1 3 Ver a folio 1 del C.O. 1 4 Mediante auto de data 31 de mayo de 2016, ver a folio 78 y 79 ídem158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

3

25 de julio de 2016 5 el operador judicial definió la situación jurídica del militar decretando en su contra medida de aseguramiento de detención pr eventiva, librándose la correspondiente orden de captura.

3.2.- Perfeccionada la investigación, con auto 12 de septiembre de 2016 6 la Fiscalía 16 Penal Militar delegada ante el Juzgado Tercero de Brigada declaró su cierre y luego, con providencia del 26 de enero de 20177, profirió resolución de acu sación en contra del Soldado Campesino PABLO CESAR ULCUE CAMPO por el delito de Abandono del Puesto en concurso con Deserción, decisión que cobró firmeza el 23 de febrero de 20178.

3.3.- La etapa del juicio est uvo a cargo d el Juzgado Tercero de Brigadas , despacho que mediante auto del 08 de marzo de 201 79 fijó fecha y hora para la audiencia de corte marcial10, data que fue modificada y dispuesta nuevamente para el 22 de marzo de ese año11 a

Tercero de Brigadas , despacho que mediante auto del 08 de marzo de 201 79 fijó fecha y hora para la audiencia de corte marcial10, data que fue modificada y dispuesta nuevamente para el 22 de marzo de ese año11 a las 11:00 horas, una vez capturado el procesado12.

La vista pública se llevó a cabo en la fecha dispuesta13, y el 24 de marzo de 2017 el Juzgado Tercero de Brigadas profirió sentencia absolutoria en favor del SLC. PABLO CESAR ULCUE CAMPO , decisión

5 Ver folio 85 y ss., ídem 6 Ver folio 106 ídem 7 Ver folio 122 y ss., ídem 8 Según constancia secretarial que obra a folio 134 ídem 9 Ver folio 137 ídem 10 Fijándose el día 05 de abril de 2017 a partir de las 02:30 horas 11 Ver auto del 17 de marzo de 2017 visible a folio 145 ídem 12 Ver oficio dejando a disposición al procesado, acta de los derechos del capturado y certificación del Cabildo Indígena “Resguardo Canoas” ver folio 141 a 144 ídem 13 Ver acta de folio 151 a 164 ídem158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

4

contra la cual el Procurador 30 6 Judicial Penal I interpuso recurso de apelación, el cual ahora ocupa la atención de esta Sala de Decisión.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado Tercero de Brigadas individualizó al procesado, sintetizó los hechos, condensó las pruebas

atención de esta Sala de Decisión.

IV. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado Tercero de Brigadas individualizó al procesado, sintetizó los hechos, condensó las pruebas allegadas al proceso, transliteró la intervención de las partes en la corte marcial, luego de lo cual preciso que los tipos penales a examinar fueron los imputados por la Fiscalía 16 Penal Militar y que corresponden al reato de Deserción y Abandono del Puesto, pa ra lo cual describió cada uno de ellos conforme los definió la Ley 1407 de 2010; punibles en los que puede incurrir quien esté legalmente incorporado al servicio militar, momento a partir del cual se adquieren deberes y derechos como soldados del Ejercito Nacional.

Expresó que el SLC. ULCUE CAMPO se encontraba legalmente incorporado como integrante del Batallón de Infantería No. 8, a través de la orden del día No. 006 que lo dio de alta dentro del contingente.

Refirió que la Ley 48 de 1999 es clara cuando expresó que “Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica” están exentos del servicio militar obligatorio. Adujo que durante la etapa del juicio se allegó certificación del Cabildo Indígena “Resguar do Canoas” suscrita por el Gobernador y otras autoridades ,158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

5

argumentando que el procesado PABLO CESAR ULCUE CAMPO “es indígena que conserva la integridad cultural,

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

5

argumentando que el procesado PABLO CESAR ULCUE CAMPO “es indígena que conserva la integridad cultural, social y económica, reside en la vereda la Vetica, territorio indígena de esta parcialidad”, corroborando así esa condición; sin embargo el joven en el interrogatorio que rindió en la vista pública manifestó que fue reclutado para la prestación del servicio militar como soldado campesino y nunca puso de presente su condición de indígena para ese momento, produciéndose su ingreso a las filas militares en debida forma.

Puntualizó el A quo que, si bien se exige que la incorporación del indígena debe ser voluntaria y mediar un consentimiento informado, dadas las condiciones en que se produjo su ingreso a las huestes militares y su omisión de comunicar, no le era exigible a las autoridades de reclutamiento que se diera cumplimiento a la elaboración de dicho documento, ni que se le comunicara que estaba exento de la prestación del servicio para que ULCUE CAMPO señalara de manera expresa que era su deseo incorporarse a las filas.

La juez c itó la sentencia T -113/0914 de la cual se translitera: “En todo caso la manifestación de voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimien to informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de

voluntad que el joven indígena realice, debe ser producto de un consentimien to informado. No basta pues con que se le pregunte a una persona si es o no indígena, y si lo es, advertirle que él está exento de

14 No señala la fecha, ni la Corte ni el ponente158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

6

la obligación de prestar el servicio militar, pero que voluntariamente puede hacerlo (…)”.

Aquilató que el procesado no inf ormó su condición de indígena al momento de la incorporación, y que luego de ello debió hacerlo y no optar por ausentarse de las filas como lo hizo afectando el servicio; sin embargo, el operador judicial trajo a colación una decisión de la Corte Constitucional en la que se expresó que los indígenas “No tienen la obligación de permanecer en la institución militar y por lo tanto en todo tiempo, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decida, pueden retirarse ”15. De manera que ULCUE OCAMPO habiendo ingresa do voluntariamente a prestar el servicio militar podía “arrepentirse” y eso fue lo que precisamente hizo, no de la forma debida, pero bajo la concepción de que no estaba obligado a permanecer en el servicio militar por su condición de indígena.

Enfatizó como la Corte Constitucional ha señalado que no pretende privilegiar al indígena en forma individual sino a la comunidad a la cual pertenece, y justamente en este sentido señaló que si bien su proceder no fue el más indicado , existía para el

no pretende privilegiar al indígena en forma individual sino a la comunidad a la cual pertenece, y justamente en este sentido señaló que si bien su proceder no fue el más indicado , existía para el soldado la posibilidad o facultad de dejar de prestar el servicio militar obligatorio y bajo este criterio no podría atribuírsele la comisión de los delitos endilgados, ya que abrigado por su condición especial no estaba obligado a permanecer en las huestes y al ausentarse no incurrió en el delito de Deserción, razón para argüir que no se encuentran dados los

15 Sentencia de Tutela T-113 de 2009 Corte Constitucional158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

7

presupuestos para predicar en este sentido una condena.

Respecto del reato de Abandono del Puesto esgrimió que la intención real y final del procesado era ausentarse de manera definitiva del Ej ército más no faltar a dicha disponibilidad que el servicio le demandaba , y que, si bien al momento de hacerlo se encontraba nombrado por la orden del día, tal conducta se subsumió en la de Deserción.

Puntualizó que durante e l interrogatorio en la audiencia de corte marcial ULCUE CAMPO aseguró que él salió de la base con autorización del Cabo RODRIGUEZ para desplazarse hasta Santander de Quilichao a comprar sus útiles de aseo, no estaba de centinela y consideró que como estaba descansando se podría desplazar a cualquier sitio sin cometer delito alguno, dicho que no fue posible corroborar o desvirtuar en

comprar sus útiles de aseo, no estaba de centinela y consideró que como estaba descansando se podría desplazar a cualquier sitio sin cometer delito alguno, dicho que no fue posible corroborar o desvirtuar en tanto no se escuchó la declaración al citado suboficial. De allí el funcionario abstrajo la ausencia de dolo en el proceder del militar.

Coligió finalmente que el dolo como elemento subjetivo del tipo penal debe estar probado -no puede suponersey en el caso concreto no se observa la existencia del mismo; razón por la cual con fundamento en ello y en las pruebas arrimadas al pa ginario el A quo consideró que no se encontraba probado en grado de certeza los presupuestos estructurales del delito de Deserción, así como el de Abandono del Puesto por los que fuera158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

8

acusado ULCUE CAMPO para proferir una sentencia condenatoria en su contra.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

En desacuerdo con la anterior decisión el Procurador 306 Judicial Penal I interpuso recurso de apelación, a través del cual reclamó revocar la decisión absolutoria para en su lugar condenar al enjuiciado, y como pretensión subsidiaria que la pena a imponer se cumpla en “cárcel” indígena en aras de proteger a la comunidad y sus valores culturales, sociales y económicos.

Expresó el censor que la falladora en un exceso de celo constitucional y legal amparó al procesado con la

comunidad y sus valores culturales, sociales y económicos.

Expresó el censor que la falladora en un exceso de celo constitucional y legal amparó al procesado con la exención de la prestación del servicio por su calidad de indígena , a pesar que se i ncorporó de manera voluntaria. Contrario a dicha postura el representante de la sociedad señaló que la Ley 48 de 1993 refiere a que dicha prerrogativa la tienen “los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”.

De cara a ello, expresó que en la etapa del juicio se allegó certificación del cabildo indígena “Resguardo Canoas” suscrita por el Gobernador y otras autoridades, en la que manifestaron que el procesado “es indígena que conserva la integridad cultural, social y económica, reside en la Vereda la Vetica, territorio indígena de esta parcialidad”; lo cual en158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

9

su momento se puso en conocimiento de los demás sujetos procesales.

Adujo que el SLC. ULCUE CAMPO reunió la calidad de sujeto activo que exige la norma ya que se encontraba legalmente incorporado al servicio militar , y que si bien es cierto fue reclutado nunca manifestó su condición de indígena para ese momento, por lo cual se produjo su ingreso a las filas sin diligenciar el documento donde constara su voluntad.

Sostuvo que el procesado conservaba la facultad de

condición de indígena para ese momento, por lo cual se produjo su ingreso a las filas sin diligenciar el documento donde constara su voluntad.

Sostuvo que el procesado conservaba la facultad de permanecer o no en las huestes militares, evocando para ello la sentencia T -113 de 2009 y C -058 de 2004 de la Corte Constitucional, pero consideró que para retirarse debía solicitar su baja y presentar la constancia que lo acreditaba como indígena , más no hacerlo de la forma que lo hizo afectando el servicio.

A partir de ese discernimiento textualmente argumentó:

“(…) debemos indicar que dada su condición de indígena el SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO no estaba obligado a permanecer en las filas del ejército (sic); y por ende al ausentarse de él no incurrió en el injusto penal de DESERCIÓN, razón demás para argüir que no se encuentran dados los presupuestos para proferir una sentencia de carácter condenatorio, a las luces del artículo 396 del Código Penal Militar.

Ahora en cuanto al punible de ABANDONO DEL PUESTO, debemos indicar, que la intención real y final del158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

10

procesado era ausentarse de manera definitiva de las filas del Ejército; y que si bien al momento de hacerlo se encontraba nombrado por la orden del día del pelotón para prestar de centinela, y por ende disponible , tenemos que tal conducta se subsumiría en la de deserción, pues se repite su

de hacerlo se encontraba nombrado por la orden del día del pelotón para prestar de centinela, y por ende disponible , tenemos que tal conducta se subsumiría en la de deserción, pues se repite su intención era abandonas definitivamente las filas del ejército (sic), más no faltar a dicha disponibilidad.

En resumen de manera concreta el fallo absolutorio se finca en que demostrada la calidad de in dígena perteneciente al cabildo indígena de can oas en el Cauca, este procesado que fue incorporado a las filas como soldado campesino de forma legal para ese tiempo y por la no manifestación del propio indígena ULCUE CAMPO, este podía salir en el momento que lo desee o abandonar el servicio militar, saliendo como pedro por su casa, sin que por ello cometiera el delito de deserción por encontrarse amparado en lo dis puesto por la ley y la corte constitucional (sic), que lo protegen , y en cuanto al delito de abandono del puesto dice la Juez de primera instancia que este se subsumiría en el delito de deserción.”16

Destacó el impugnante que el procesado fue incorporado voluntariamente y en debida forma como integrante del primer contingente de 2015, y cinco meses después, sin autorización alguna, abandonó el área de operaciones donde había sido nombrado como centinela para el 05 de junio de 2015 en el turno de las 01:30 a 03:00 horas y el día siguiente de las 13:15 a las 15:40 horas, según

16 Ver folio 206 a 207 del C.02158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

el día siguiente de las 13:15 a las 15:40 horas, según

16 Ver folio 206 a 207 del C.02158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

11

orden del día 014 del Comando del Cuarto Pelotón de la Compañía “Faraón”, para finalmente dentro del proceso que por este hecho se inició aducir su calidad de indígena como argumento para evadirse del servicio, creyendo que sus derechos eran absolutos y abusando de los privilegios de ser indígena.

Agregó que ni él , ni las autoridades del Cabildo de Canoas, demostraron que éste joven conservara su integridad cultural, social y económica, siendo el mismo procesado el que reconoció haber vivido en el departamento de Caquetá donde se incorporó en el Batallón Pichincha, lo que deviene para que cuestione de cual identidad cultural social y económica se habla, coligiendo que no se trata de un nativo.

Infirió que el procesado se cree tener “licencia de corso” para tomar a su antojo lo que le conviene de cada cultura, en tanto actúa y saca provecho de su calidad de indígena o de las normas de los denominados “blancos” cuando le favorecen.

Señaló que el enjuiciado abandonó el servicio militar -al cual se presentó voluntariamente y prestó por un buen tiempo en Caquetá- sin solicitar la baja y sin demostrar que era un indígena en riesgo de afectar su identidad cultural, social y económica.

Bajo estos argumentos deprecó la revocatoria del fallo

buen tiempo en Caquetá- sin solicitar la baja y sin demostrar que era un indígena en riesgo de afectar su identidad cultural, social y económica.

Bajo estos argumentos deprecó la revocatoria del fallo absolutorio para en su lugar condenar al SLC. PABLO158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

12

CESAR ULCUE CAMPO por el delito de Abandono del Puesto, pues se está frente a un concurso aparente y por el principio de consunción debe ceder a tal delito la Deserción.

VI. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La DRA. MARTHA INES RESTREPO SAA VEDRA Procuradora 10

Judicial II Penal, se abstuvo de emitir concepto en virtud a que la providencia censurada fue apelada por su homólogo de primera instancia.

VII. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense -Ley 1407 de 2010 -, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año17, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, n o obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este año, mismo que

ese año17, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, n o obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010, Ley 1407 de este año, mismo que resulta aplicable al caso sub judice dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación , en lo que tiene que ver con aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial , mientras

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos Mayo de 2011, radicado 36412; Junio 22 de 2011, radicado 36737, Noviembre 08 de 2011, radicado 37797; y Marzo 07 de 2012, radicado 38401.158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

13

se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesiva del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 de la Ley 522 de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Procede la Sala a analizar los argumento s que sustentan el recurso, a través del cual el impugnante arguyó que el comportamiento desplegado por el procesado es ajeno a su condición de indígena , quién

Procede la Sala a analizar los argumento s que sustentan el recurso, a través del cual el impugnante arguyó que el comportamiento desplegado por el procesado es ajeno a su condición de indígena , quién abusando de los privilegios que esa calidad le otorga vulneró tipos penales que atentan contra el bien jurídico protegido por la norma -el Servicio-, postura que lo llevó a solicitar la revocatoria del fallo absolutorio para en su lugar condenarlo.

Al revisar la decisión del A quo, se tiene que partió de considerar demostrada la condición de indígena del enjuiciado, dada su pertenencia al cabildo “Resguardo Canoas”, y con ello la facultad de “arrepentirse” de continuar prestando el servicio militar que se torna voluntario para este sector del pueblo colomb iano, argumento que consideró suficiente para absolverlo de responsabilidad penal por el delito de Deserción. En158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

14

cuanto al Abandono del Puesto, con la misma simpleza arguyó que era un delito subsumible a la Deserción, y que no contaba con elementos de juic io para proferir condena, por lo que lo eximió de responsabilidad penal.

El problema jurídico que surge de las anteriores posturas y que será el derrotero a gravitar por parte de esta Corporación, se traduce en establecer si el procesado es responsable de los delitos por los cuales se acusó, o si, por el contrario, su condición de indígena impide tal declaratoria.

de esta Corporación, se traduce en establecer si el procesado es responsable de los delitos por los cuales se acusó, o si, por el contrario, su condición de indígena impide tal declaratoria.

Con el objeto de dar claridad e hilaridad a los presupuestos jurídicos que se desarrollaran en esta providencia, se iniciara por establecer la condición de indígena del procesado y lo que ello c onlleva, su incorporación al Ejé rcito Nacional; los injustos por los cuales fue llamado a juicio, y finalmente, bajo una mirada constitucional, se determinará si el procesado debe ser declarado responsable penalmente como autor de los delitos de Deserción y Abandono de Puesto, lo que dará lugar a confirmar o revocar la absolución.

8.1.- De la condición indígena del procesado y su protección constitucional.

Emergió del expediente que el SLC. PABLO CESAR UL CUE CAMPO hace parte de la etnia Nasa, perteneciente al158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

15

Cabildo Indígena Resguardo Canoas 18, tal y como se corrobora con los antecedentes allegados al paginario, característica esencial que se ha de tener en cuenta al momento de ejercer el ius puniendi del Estado.

También es un hecho cierto que el SLC . ULCUE CAMPO omitió informar a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional su condición de indígena al momento de incorporarse, como también, que dejó de lado el trámite adminis trativo que debió

omitió informar a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional su condición de indígena al momento de incorporarse, como también, que dejó de lado el trámite adminis trativo que debió haber efectuado cuando decidió no continuar prestando el servicio militar, como se advierte del interrogatorio realizado en audiencia de corte marcial en donde se puntualiza lo siguiente:

“PREGUNTADO: Díganos al momento de ser incorporado usted manifestó su condición de indígena y le fue informado que estaba exento de prestar el servicio militar. CONTESTO: No, yo no dije nada, ya después cuando me quería ir fue que me dijeron que trajera los papeles y ya. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho el motivo por el cual en lugar de ausentarse ese día de las filas no solicitó en debida forma el retiro de la institución.

CONTESTO: Por dejado, yo podía pero por mi familia, porque mi familia lo era todo (…)”19.

Pese al indebido y cuestionable comport amiento del enjuiciado, no podemos olvidar que en desarrollo de la protección que el Estado brinda a estas comunidades, la jurisprudencia constitucional ha

18 Ver folio 165 a174 del C.O 1 en donde se aprecian los antecedentes remitidos por el cabildo en comento 19 Ver folio 152 y 153 C.O. 1158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

16

venido reconociendo como un derecho fundamental de los pueblos indígenas el de su integridad étnica y

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

16

venido reconociendo como un derecho fundamental de los pueblos indígenas el de su integridad étnica y cultural20 que comprende: i) el derecho a la supervivencia cultural, ii) a la preservación de su hábitat natural21, iii) a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad 22; iv) a determinar sus propias instituciones jurídicas23, v) a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos 24, vi) a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros25, vii) a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos 26 y, viii) a acudir a la justicia como comunidad27.

Adicional a ello, estas garantías deben ser analizadas a la luz del Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y que hace parte del bloque de constitucionalidad, documento a través del cual el Estado Colombiano asumió la obligación de garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como

20 Ver entre otras sentencias T -428 de 1992; T -528 de 1992; C -169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005. 21 Ver entre otras sentencias T -405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001;

C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005. 21 Ver entre otras sentencias T -405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005. 22 Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas se puede consultar entre otras las sentencias T -188 de 1993; T -652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005. 23 Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001. 24 Ver entre otras sentencias T -254 de 1994; T -349 de 1996; T -523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004; T-1238 de 2005. 25 Se pueden consultar entre otras las sentencias T -257 de 1993; T -324 de 1994; SU-510 de 1998. 26 Ver entre otras sentencias SU -039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y SU-383 de 2003. 27 Sentencias T-380 de 1993; C -058 de 1994; T -349 de 1996; T -496 de 1996; SU-039 de 1997; SU-510 de 1998; T-652 de 1998, cfr. Sentencia T-778 de 2005.158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

17

la prohibición de intervenir en asuntos propio s de la esfera de gobierno de la comunidad.

La Constitución de 1991 realizó una serie de mandatos

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

17

la prohibición de intervenir en asuntos propio s de la esfera de gobierno de la comunidad.

La Constitución de 1991 realizó una serie de mandatos encaminados a la protección de la diversidad cultural de los pueblos indígena s, lo cual permite que hoy sean sujetos de derechos. De esta manera, “el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo p ara poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de l a comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la materializaci ón del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”28

Se concluye de esta premisa que el elemento principal en el que se inspira la protección especial , es la cosmovisión cultural autónoma por parte de las comunidades, considerada como un de recho fundamental a través del reconocimiento y protección de la identidad cultural de los pueblos indígenas, derecho

28 Ibídem.158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

18

identidad cultural de los pueblos indígenas, derecho

28 Ibídem.158691-XV-346

SLC. (R) PABLO CESAR ULCUE CAMPO

DESERCIÓN Y ABANDONO DEL PUESTO

18

éste que se materializa cuando se permite que lo s grupos que no ostentan los valores culturales y sociales de la colectividad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo 29. Bajo e