TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158716-076-XIV-135-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

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Sala: Segunda de decisión Magistrado ponente: TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación: 158716-076-XIV-135-EJC

Procedencia: Juez Once Penal Militar de Brigada

Procesado: SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve.

Bogotá D.C., cinco (05) de julio de dos mil diecisiete (2017).

I. VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación incoado por el doctor MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 proferida por el Juzgado Once Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional, en la que se condenó al SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR a una pena de ocho (08) meses de prisión por el delito de Deserción.

II. HECHOS

Se denunció ante la Justicia Penal Militar el abandono del servicio militar obligatorio por parte del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR, perteneciente al158716-076-XIV-135 EJC

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Batallón de Infantería No. 39 “SUMAPAZ” orgánico de la Compañía DAGA, quien no retornó a la unidad militar el 29 de abril de 2016, fecha en que culminara un permiso de bienestar y moral que le había sido otorgado, ni dentro de los cinco (5) días siguientes1.

Compañía DAGA, quien no retornó a la unidad militar el 29 de abril de 2016, fecha en que culminara un permiso de bienestar y moral que le había sido otorgado, ni dentro de los cinco (5) días siguientes1.

III. IDENTIFICACION DEL PROCESADO

Se trata de MILTON ALVAREZ ESCOBAR , quien se identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.412.581, nacido en la Plata (Huila) el día 17 de enero de 1994, con grado de escolaridad bachiller.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 18 de mayo de 2016, el Juzgado 96 de Instrucción P enal Militar dio apertura a la investigación penal en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR por el punible de Deserción 2. Ante la renuencia del sindicado a comparecer al proceso se vinculó mediante declaratoria de persona ausente 3 y se resolvió su situación jurídica provisional, el 12 de septiembre de 2016 , imponiendo medida de

1 Informe de fecha 10 de mayo de 2016 suscrito por el CT. HECTOR NIETO MARTINEZ, CO1, folio 2. 2 Cuaderno original, folio 23-24. 3 Auto del 23 de agosto de 2016. CO, folios 77-78.158716-076-XIV-135 EJC

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aseguramiento de detención preventiva 4, emitiéndose orden de captura para hacerse efectiva.

2. Culminada la fase instructiva, se declaró el cierre de la investigación por parte de la Fiscal 26

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aseguramiento de detención preventiva 4, emitiéndose orden de captura para hacerse efectiva.

2. Culminada la fase instructiva, se declaró el cierre de la investigación por parte de la Fiscal 26

Penal Militar 5 y, con resolución de fecha 16 de noviembre de 2016 , se acusó al SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR por el punible de Deserción6.

3. En firme la decisión acusatoria y habiendo sido capturado el procesado el 16 de enero de 20177, se procedió a r ealizar audiencia de aceptación de cargos y en razón a que el acusado no aceptó la responsabilidad del delito endilgado se efectuó audiencia de corte marcial en la que se le escuchó en interrogatorio. Posteriormente, el 6 de abril de 2017 se profirió sentencia condenatoria en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR8, decisión contra la cual el defensor público del acusado interpuso recurso de apelación, lo que motiva este pronunciamiento.

V. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Juez Once Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional profirió sentencia condenatoria en

4 Cuaderno original, folios 89-97. 5 Cuaderno original 1, folio 109. 6 Cuaderno original 1, folios 116-125 7 Cuaderno original 1, folios 136-139. 8 Cuaderno original 2, folios 196-229.158716-076-XIV-135 EJC

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7 Cuaderno original 1, folios 136-139. 8 Cuaderno original 2, folios 196-229.158716-076-XIV-135 EJC

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contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR , imponiendo una pena de ocho (08) meses de prisión como autor responsable del delito de Deserción. Decisión para la cual estableció que se juzgó al acusado por no haber retornado a la unidad militar a la que pertenecía al término de un permiso que le había sido otorgado hasta el 29 de abril de 2017, transcurriendo más de cinco (5) días ausente de las filas, debiéndose aclarar que, aunque inicialmente se manejó la f echa de 1º de mayo de 2016, dicha situación quedó plenamente dilucidada en la audiencia de corte marcial.

Agregó igualmente, que se encuentra demostrada la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública del encausado, porque para la fecha de los hechos éste se encontraba prestando el servicio militar en el Batallón de Infantería Sumapaz, incorporado por la orden del día No. 151 del 10 de agosto de 2015.

Del mismo modo , refirió la juez Ad quo , que está probada la ausencia del soldado de las filas militares por el informe presentado por el CT. HECTOR ENRIQUE NIETO MARTINEZ, así como por la posterior ampliación de denuncia que el citado oficial rindiera y por los testimonios de los

militares C3. ANDRES FELIPE QUINTERO RODRIGUEZ y SS.

HECTOR ENRIQUE NIETO MARTINEZ, así como por la posterior ampliación de denuncia que el citado oficial rindiera y por los testimonios de los

militares C3. ANDRES FELIPE QUINTERO RODRIGUEZ y SS.

MARLON ENRIQUE NARVAEZ HI DROBO, quienes habían confirmado el no retorno del soldado a la unidad158716-076-XIV-135 EJC

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militar, sin que se conociera las circunstancias por las cuales el encartado tomó la decisión de abandonar las filas militares o las causas que impidieran el regreso a las mismas.

Afirmó también, que el acusado no pudo ser oído en injurada, por lo que se vinculó como persona ausente. No obstante, fue escuchado en interrogatorio en la audien cia de juicio oral. Diligencia en la que manifestó un estado de necesidad como excusa para abando nar el servicio militar, en virtud de la obligación que tenía de velar por su compañera e hijo que se encontraban en circunstancias apremiantes.

Causal de justificación , establecido en el numeral 7º del artículo 33 de la Ley 1407 de 2010, frente al cual la falladora, luego de analizar los elementos para el cumpli miento del mismo concluyó que para el 5 de mayo de 2016, fecha en que se consumó la conducta de Deserción del aquí procesado, su familia –compañera permanente y el hijo de éstosno registraban una situación apremiante que obligara al uniformado abandonar el servicio militar . Postura que asumió al estimar que, si bien es cierto

su familia –compañera permanente y el hijo de éstosno registraban una situación apremiante que obligara al uniformado abandonar el servicio militar . Postura que asumió al estimar que, si bien es cierto los recursos de la familia menguaron por la estadía del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR en el servicio militar, también lo es, que la compañera del citado soldado trabajaba elaborando bolsos y tuvo la158716-076-XIV-135 EJC

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capacidad económica de ingresar a la universidad para adelantar una carrera profesional. A sí mismo, el menor de edad, hijo de la pareja, había sido entregado a la abuela materna p ara que a sumiera su protección, razón por la cual, al realizar una ponderación del bien afectado con el estado de necesidad, no observó una situación apremiante que justificara la ausencia del servicio.

En relación con la unión marital de hecho que reportó el soldado ALVAREZ ESCOBAR con la señora CHAMORRO CHANTRE con quien tienen un hijo, agregó la juez de instancia, que era importante resaltar que, revisados los documentos de incorporación, éste no hizo referencia alguna a la existencia de la unión de hecho ni tampoco a su hijo. Prueba de ello es que, en el formato de seguro de vida subsidiado, el soldado registró como beneficiarios únicamente a su señora madre y a un hermano descartando a su compañera e hijo . Por otro lado, los testigos tampoco refirieron que durante el tiempo en que el soldado encausado permaneció en las filas hubiera solicitado su desacuartelamiento por conformar una

compañera e hijo . Por otro lado, los testigos tampoco refirieron que durante el tiempo en que el soldado encausado permaneció en las filas hubiera solicitado su desacuartelamiento por conformar una unión marital de hecho o ser padre de un menor de edad. Por esta razón, en criterio del A quo no existe motivo alguno para exonerarlo de responsabilidad penal, porque el mismo se encontraba legalmente incorporado a la institución.158716-076-XIV-135 EJC

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La falladora aseguró que el procesado tenía los conocimientos básicos respecto de los delitos militares, no obstante, tomó la determinación de no retornar al término del permiso ni dentro de los cinco (5) días subsiguientes , encontrándose dicho comportamiento enmarcado en el numeral 2º del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 . Concluyendo que la c onducta desarrollada por el uniformado acusado se adecuaba al tipo objetivo de Deserción.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, consideró que ésta estuvo presidida del dolo, de manera cognitiva y volitiva, pue s la experiencia que tenía el procesado como militar , le permitían saber y comprender que con ausentase de las filas por un término superior a los cinco días sin autorización infringía la ley penal.

Por otra parte, estableció que el actuar del enjuiciado resultaba antijurídico dado que, al ausentarse de las filas militares, se desatendieron las activ idades propias del servicio , lo que ocasionó dificultades por el número de efectivos con

Por otra parte, estableció que el actuar del enjuiciado resultaba antijurídico dado que, al ausentarse de las filas militares, se desatendieron las activ idades propias del servicio , lo que ocasionó dificultades por el número de efectivos con que contaba la unidad militar.

En relación con la culpabilidad, determinó que el soldado tenía la capacidad mental para comprender la ilicitud de su actuar y en conse cuencia le era exigible un comportamiento diferente.158716-076-XIV-135 EJC

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Finalmente, encontró demostrados los requisitos exigidos en el artículo 396 de Ley 522 de 1999, para proferir una sentencia condenatoria en contra del acusado por haber certeza de la comisión del hecho y la responsabilidad frente al mismo.

La falladora de instancia desestimó la petición presentada por la defensa para que se declarara la nulidad por violación al derecho de defensa, al no haberse escuchado en indagatoria al procesado sino en interrogatorio en desarrollo de la corte marcial. En tanto, consideró que el procesado fue vinculado como persona ausente a la investigación por rehusarse a comparecer al proceso , pese a los llamados que para el efecto se realizaron durante la etapa instructiva , sin que pudiera retr aerse la actuación para lograr dicha finalidad, por cuanto las etapas instructiva y calificatoria habían fenecido, habiendo sido capturado cuando se desarrollaba la fase de juicio por lo que fue escuchado de manera libre y voluntaria en la audiencia de corte marcial.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

fenecido, habiendo sido capturado cuando se desarrollaba la fase de juicio por lo que fue escuchado de manera libre y voluntaria en la audiencia de corte marcial.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El doctor MARCO ANTONIO DE LA PARRA SOLANO, defensor público del procesado , presentó y sustentó en términos recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, requiriendo se declare158716-076-XIV-135 EJC

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la nulidad de la actuación a partir del inicio de juicio oral, así mismo, subsidiariamente solicitó revocar la decisión condenatoria para absolver a su defendido. Para ello demandó:

1. Declarar la nulidad de lo actuado en función del debido proceso por violación del derecho de defensa. Consideró que l a juez de instancia debió ordenar, de oficio, escuchar en indagatoria al SLR.

MILTON ALVAREZ ESCOBAR antes de iniciada la audiencia de corte marcial, teniendo en cuent a que había sido capturado con anterioridad al momento e n que se fijó la fecha para la celebración de la audiencia de aceptación de cargos. Situación que exigía, en procura de preservar el debido proceso y el derecho de defensa, escuchar al sindicado en indagatoria y no en interrogatorio dentro del juicio oral. Tesis que apoyó en la decisión proferida por esta Corporación radicada bajo el número 152568 del 17 de abril de 2006, con ponencia del M Y(R) YESID

SATOFIMIO MURCIA.

2. Revocar la decisión condenatoria por

esta Corporación radicada bajo el número 152568 del 17 de abril de 2006, con ponencia del M Y(R) YESID

SATOFIMIO MURCIA.

2. Revocar la decisión condenatoria por atipicidad de la conducta. El accionante consideró que su defendido estaba exento de prestar el servicio militar, conforme lo establece el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por cuanto al momento de incorporarse el servicio hacía vida conyugal con su compañera permanente.158716-076-XIV-135 EJC

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Precisó que, aunque el acusado no hubiera mencionado la existencia de la unión marital de hecho en los documentos de incorporación, su omisión no invalidaba la exención para no prestar el servicio militar. Posición que sostuvo teniendo en cuenta que , en ocasiones a los conscriptos al momento de la incorporación no se les permiten leer los documentos que firman, u ocultan esta situación por querer obtener una libreta militar para poder trabajar.

3. Existencia de causal de a usencia de responsabilidad. El censor estimó que s u prohijado se encuentra incurso en causal de justificación, porque tal como lo refirió en el interrogatorio, éste desatendió el servicio en procura de socorrer a su familia (compañera e hijo) , quienes enfrentaban una situación económica apremiante. Bajo ese contexto, anunció que se hacía necesario sopesar los dos bienes jurídicos enfrentados, como corresponde al servicio militar y la familia, debiendo primar el segundo por estricta disposición constitucional.

una situación económica apremiante. Bajo ese contexto, anunció que se hacía necesario sopesar los dos bienes jurídicos enfrentados, como corresponde al servicio militar y la familia, debiendo primar el segundo por estricta disposición constitucional.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la Procuradora Sexta Judicial II Penal, en su concepto, requirió de parte de esta Corporación revocar la sentencia condenatoria proferida en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR158716-076-XIV-135 EJC

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y en su defecto ordenar la libertad inmediata del uniformado.

Consideró que la decisión condenatoria de primer grado no se ajusta ba a derecho por haber desconocido la evidencia obrante en el proceso y las disposiciones legales y constitucionales impartidos para la prestación del servicio militar obligatorio. Puesto que, aunque de manera objetiva se cumple los elementos del delito, no ocurre lo mismo con el aspecto subjetivo, en tanto obra causal excluyente de responsabilidad en la conducta endilgada.

Para ello, destacó que se encuentra demostrado dentro del plenario que el sol dado ALVAREZ ESCOBAR advirtió al momento de diligenciar el formulario de estudio de seguridad para la incorporación al servicio militar, que tenía compañera permanente e hijo menor de tres (3) años de edad. Situación qu e configura la exención legal para prestar el servicio militar obligatorio y que quedó corroborada por el mismo procesado y por parte de su compañera permanente, señora ANGELA DAMARIS CHAMORRO , al ser

configura la exención legal para prestar el servicio militar obligatorio y que quedó corroborada por el mismo procesado y por parte de su compañera permanente, señora ANGELA DAMARIS CHAMORRO , al ser escuchados en audiencia de corte marcial.

Ahora bien, estimó que haber desconocido la causal de exención que reportaba el procesado para prestar el servicio militar obligatorio resquebrajó el núcleo familiar del SLR. MILTON ALVAREZ CHAMORRO,158716-076-XIV-135 EJC

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al punto que su hijo menor debió ser puesto al cuidado de su abuela materna. Incorporación que además de irregular, desconoció el hecho de que el conscripto era bachiller , pese a lo cual fue reclutado como soldado regular.

VIII. DE LA COMPETENCIA

De acuerdo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia 9, no obstante, los hechos que originaron la pres ente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999.

En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el Defensor, en procura que se declare la nulidad de lo ac tuado dentro del proceso seguido en contra del SLR. MILTON ALVAREZ

Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el Defensor, en procura que se declare la nulidad de lo ac tuado dentro del proceso seguido en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR o se revoque la sentencia condenatoria proferida el pasado 6 de abril de 2017.

9 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO .158716-076-XIV-135 EJC

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IX.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación, ésta se desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte , que la segunda i nstancia no p odrá pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y aquellos inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación objeto de estudio.

En esas condiciones, la Sala identifica que la postura presentada por la defensa se sustenta en tres aspectos principales. El primero, tiene relación con la solicitud de nulidad que reclama el apelante como consecuenc ia de que , efectuada la captura del procesado , no haya sido escuchado en diligencia de indagatoria. La segunda solicitud, tiene como propósito impugnar la decisión condenatoria proferida por la Juez Once de Brigada del Ejército Nacional en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR , petición que soporta el defensor público en la indebida incorporación del uniformado a las filas del Ejército Nacional y en la necesidad

del Ejército Nacional en contra del SLR. MILTON ALVAREZ ESCOBAR , petición que soporta el defensor público en la indebida incorporación del uniformado a las filas del Ejército Nacional y en la necesidad de prestar ayuda económica a su compañera permanente y al hijo de la pareja que enfrenta ban una precaria situación por la ausencia del padre de familia.

Bajo ese contexto, la Sala abordará cada uno de158716-076-XIV-135 EJC

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los temas propuestos por el apelante, con el propósito de establecer si le asiste razón, en cuyo caso deberá declararse la nulidad de lo actuado o revocarse la decisió n condenatoria o si, por el contrario, la tesis propuesta resulta desacertada, evento en el cual se confirmará la decisión adoptada por la primera instancia.

9.1De la solicitud de nulidad.

El recurrente solicita se declare la nulidad de lo actuado en función al debido proceso por violación al derecho de defensa, para que se escuche en diligencia de indagatoria al procesado “ toda vez que su captura se efectuó antes de fijarse fecha de audiencia para aceptación o no de cargos ”10. Tesis que soporta en pronunciamiento efectuado por esta Corporación el 17 de abril de 2006, radicado bajo el No. 152568 y con ponencia del MY(R) YESID SANTOFIMIO

MURCIA.

Frente al particular, es pertinente recordar conforme lo dispone el artículo 293 de la Ley 522 de 1999, en tanto no se ha implementado el esquema

MURCIA.

Frente al particular, es pertinente recordar conforme lo dispone el artículo 293 de la Ley 522 de 1999, en tanto no se ha implementado el esquema procesal de tendencia acusatoria en la jurisdicción foral11, que la calidad de procesado se adquiere a partir de la vinculación , bien sea mediante

10 Cuaderno original 2, folio 242. 11 CSJ, Rad. 45632 del 15 de julio de 2015, MP. Luis Guillermo Sala zar Otero.158716-076-XIV-135 EJC

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indagatoria o declaratoria de persona ausente12. La segunda de las cuales, corresponde a una forma residual o supletoria de vincular al sindicado que por contumacia o desconocimiento no comparece a rendir diligencia de indagatoria, como aconteció en el caso sub judice, en donde ALVAREZ ESCOBAR dejó de acudir al proceso a pesar de haber sido informado tanto por el juez de instrucción, como por la Policía Judicial, que en su contra se adelantaba una causa penal por el delito de Deserción13.

Vinculación que tiene lugar en desarrollo de la etapa instructiva del proceso penal militar, momento en donde se informa al sindicado los hechos por los cuales es investigado en procura de que ejerza el derecho de defensa. Situación que, de no lograrse realizar mediante indagatoria, determinará la declaratoria de persona aus ente por parte del juez instructor, conforme lo establece el artículo 493 del Código Penal Militar en concordancia con lo reglado en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000,

realizar mediante indagatoria, determinará la declaratoria de persona aus ente por parte del juez instructor, conforme lo establece el artículo 493 del Código Penal Militar en concordancia con lo reglado en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, momento a partir del cual se le nombrará abogado defensor que represente al procesad o, como efectivamente ocurrió en desarrollo de la presente actuación.

El debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos procesales,

12 Artículo 293 de la Ley 522 de 1999 13 Cuaderno original 1, folios 60 y 74.158716-076-XIV-135 EJC

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metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, que no pueden desconocerse porque han sido promulgadas para limitar la actividad del juez y preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo 14. En consecuencia, no puede pretenderse, como lo hace el respetado defensor, que se retraigan etapas surtidas adecuadamente dentro del proceso penal para escuchar en diligencia de indagatoria a quien reusó acudir al mismo en las fases iniciales, puesto que ello supondría que la mejor estrategia de defensa es d esentenderse, esconderse o reusar acudir a la investigación , en espera de requerir la nulidad del sumario cuando éste concluya.

La Sala observa que la vinculación del uniformado al proceso penal se efectúo en forma adecuada, respetando el procedimiento e stablecido

espera de requerir la nulidad del sumario cuando éste concluya.

La Sala observa que la vinculación del uniformado al proceso penal se efectúo en forma adecuada, respetando el procedimiento e stablecido legalmente para el efecto. Procedimiento que no quebrantó los derechos constitucionales del incriminado, en tanto éste reusó voluntariamente acudir al proceso, actitud rebelde que de ninguna manera podía paralizar el tramite procesal. Bajo ese entendido, vinculado al proceso de manera supletoria, el encausado no puede requerir que se le escuche en diligencia de indagatoria cuando la causa

14 CSJ, radicado No. 19960 del 20 de marzo de 2003, MP. Herman Galán Castellanos.158716-076-XIV-135 EJC

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ha superado la fase correspondiente en que debía surtirse esta actuación , puesto que ello desconocería el principio de preclusión de los actos procesales. Aspecto que la Corte Suprema de Justicia ha señalado de forma reiterada, manifestando en uno de aquellos pronunciamientos:

“Cuando el acusado no es ubicado para escucharle en indagatoria, se le emplaza, declara ausente y le es designado un defensor de oficio. De esa manera queda vinculado legalmente al proceso, el cual no ha de paralizarse en espera de la concurrencia de alguien que no acude a ejercer su defensa material.

Así como la instrucción o el juicio no han de suspenderse, tampoco es posible retrotraer la actuación para retornar a etapas ya superadas,

alguien que no acude a ejercer su defensa material.

Así como la instrucción o el juicio no han de suspenderse, tampoco es posible retrotraer la actuación para retornar a etapas ya superadas, ni otorgar nuevas oportunidades al sindicado contumaz, quien precisamente las dejó vencer. Lo contrario iría en contra del postulado de la preclusión de los pasos procesales y fomentaría desigualdad entre las partes, en oposición a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 13 de la Constitución Política.

La captura de un procesado en tales condiciones, no significa cambio en su actitud, ni que a pesar de estar ya vinculado al proceso deba inmediatamente recibírsele indagatoria, cuya recepción pudo ser solicitada por él, con lo cual demostraría un cambio de postura, y sería viable dependiendo de la fase en que esté el proceso, ya que puede suceder que sea impracticable por la específica situación procedimental, o que se haya agotado la158716-076-XIV-135 EJC

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instancia, o esté en trámite un recurso vertical. Además, la aprehensión no obedece a la necesidad de oírlo, sino a otras razones, como hacer efectiva la detención o la condena”15.

En consecuencia, ninguna violación al debido proceso, o de contera al derecho de defensa , se configura por no haber se escuchado en diligencia de indagatoria al SLR. ALVAREZ ESCOBAR en la etapa de juicio, puesto que en la fase instructiva fue

proceso, o de contera al derecho de defensa , se configura por no haber se escuchado en diligencia de indagatoria al SLR. ALVAREZ ESCOBAR en la etapa de juicio, puesto que en la fase instructiva fue debidamente vinculado mediante declaratoria de persona ausente dada la imposibilidad de que compareciera a asumir su defensa material . Renuencia que impon e al encausado afrontar el proceso en la etapa en que se encuentre, m áxime cuando su ausencia tuvo como origen la actitud rebelde y contumaz del investigado.

En suma, de admitirse la posición del apelante se desconocería el principio de preclusión de los actos procesales, olvidando que no es posible retornar a una etapa procesal que ya ha sido surtida, así sea con el pretexto de mejorarla o de integrar elementos omitidos, puesto que ello determinaría una violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los órganos jurisdiccionales16.

15 CSJ, proceso No. 12435, 22 de junio de 1999 MP. Nilson Pinilla Pinilla. 16 CSJ, radicado No. 19960 del 20 de marzo de 2003, MP. Herman Galán Castellanos.158716-076-XIV-135 EJC

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9.2De la indebida incorporación.

El recurrente subsidiariamente requiere del Ad quem revocar la decisión condenatoria, por medio de la cual se declaró penalmente responsable al SLR. MILTON AL VAREZ ESCOBAR como autor del delito de

El recurrente subsidiariamente requiere del Ad quem revocar la decisión condenatoria, por medio de la cual se declaró penalmente responsable al SLR. MILTON AL VAREZ ESCOBAR como autor del delito de Deserción, porque en su sentir el procesado carecía de la calidad de militar exigida por el tipo penal al sujeto activo de la conducta . Conclusión a la que arriba soportado en que, para el momento de efectuarse el proceso de incorporación como soldado regular, el encausado sostenía una unión marital de hecho con la señora ANYELA DAMARIS CHAMORRO CHANTRE, producto de la cual procrearon un hijo nacido el 27 de diciembre de 2011, condición que lo exoneraba de ser reclutado al servicio militar obligatorio conforme lo dispone el literal “g” del art ículo 28 de la Ley 48 de 1993.

Frente a este preciso tema, La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el acto administrativo que incorpora al servicio militar obligatorio goza de presunción de legalidad hasta que se a revocado por la autoridad administrativa que lo profirió o por la autoridad administrativa -judicial correspondiente17. En otras palabras, la resolución,

17 “…sin que para ello sea óbice el hecho de no contarse con dicha disposición y bajo el entendido de que siendo el de incorporación un acto administrativo complejo, el acometimiento de su estudio y su legalidad misma podría escapar al ámbito de competencia de la justicia penal, en la medida en que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acci ones previstas en la ley, para de este modo158716-076-XIV-135 EJC

que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acci ones previstas en la ley, para de este modo158716-076-XIV-135 EJC

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orden administrativa de personal o la orden del día que establece la incorporación al servicio milita r obligatorio, según sea el caso, le otorgan al militar todos los derechos y deberes para con la institución, así mismo, lo hace objeto de la ley disciplinaria y penal militar hasta tanto se profiera una decisión judicial que invalide el acto administrativo de incorporación, puesto que goza de presunción de legalidad18.

Bajo ese entendido, no corresponde a la jurisdicción penal militar dilucidar la legalidad de un determinado acto administrativo, en tanto, la competencia para declarar su validez o nulidad radica en la