TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158727-078-XIV-137-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Segunda de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ Radicación : 158727-078-XIV-137-PONAL

Procedencia : Juzgado Instancia Departamento de

Policía Risaralda Procesado : PT BRYAN FELIPE TORO VERA Delito : Prevaricato por omisión Motivo de alzada : Apelación sentencia absolutoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

I. VISTOS

Corresponde a la Segunda Sala de De cisión del Tribunal Superior Militar y Policial conocer del recurso de apelación presentado por el Fiscal 153 Penal Militar contra la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de 201 7 proferida por la Juez de Instancia del Departamento de Policía Risaralda, por medio de la cual absolvió al PT. BRYAN FELIPE TORO VERA por el delito de prevaricato por omisión.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 2

II.HECHOS

Fueron descritos por la juez de instancia , de la siguiente forma:

“Dio origen a la presente investigación las diligencias remitidas por l a Fiscalía Quinta Seccional Administración Pública, en contra del señor PT. TORO VERA , adelantadas en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento, por la presunta comisión de la conducta

Seccional Administración Pública, en contra del señor PT. TORO VERA , adelantadas en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento, por la presunta comisión de la conducta de PREVARICATO POR OMISIÓN, al OMITIR remitir la sustancia a Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pereira, para el análisis final, situación que generó la absolución del acusado dentro del proceso que adelantaba ese Juzgado, dentro del radicado No. 6300160000332012-04990 por el presu nto delito de tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes” 1.

III.ACTUACIÓN PROCESAL

3.1Como consecuencia de la compulsa de copias que ordenara el Juzgado Cuarto Penal de Conocimiento de la ciudad de Armenia para que se investigara el actuar del PT. BRYAN FELIPE TORO VERA , el 11 de noviembre de 2014, el Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal en su contra por el punible de prevaricato por omisión 2. Luego, el uniformado fue vinculado a través de diligencia de indagatoria el día seis (6) de mayo de 2015 3, resolviéndose su situación jurídica provisional el

1 Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017. CO2, folio 281. 2 Cuaderno original 1, folio 26. 3 Cuaderno original 1, folios 44-47.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 3

veintitrés (23) de agosto de 2016 , absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra4.

PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 3

veintitrés (23) de agosto de 2016 , absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra4.

3.2Perfeccionada la instrucción, se remitió la investigación a la Fisca lía 153 Penal Militar, despacho éste que el once (11) de noviembre de 2016 ordenó el cierre del ciclo instructivo 5 y, posteriormente, el treinta y uno (31) de enero de 2017 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del PT. BRYAN FELIPE TORO VERA como autor del punible de prevaricato por omisión6.

3.3En firme la pieza acusatoria, el veintiuno (21) de febrero de 2017 se dio inicio a la etapa de juicio por parte del Juzgado de Instancia del Departamento de Policía Risaralda 7, ordenándose posteriormente la práctica de pruebas solicitadas por el Fiscal 153 Penal Militar en la resolución de acusación8. La audiencia de Corte Marcial se llevó a cabo el 11 de mayo de 2017 9, emitiéndose sentencia absolutoria en favor del PT. BRYAN FELIPE TORO VERA por el punible de prevaricato por omisión el pasado veintidós (22) del citado mes y año. Decisión contra la cual el Fiscal Penal Militar interpuso recurso de apelación que motiva este pronunciamiento.

4 Cuaderno original 1, folios 135-141. 5 Cuaderno original 1, folio 155. 6 Cuaderno original 1, folios 174-202.

apelación que motiva este pronunciamiento.

4 Cuaderno original 1, folios 135-141. 5 Cuaderno original 1, folio 155. 6 Cuaderno original 1, folios 174-202. 7 Cuaderno original 1, folio 215. 8 Cuaderno original 1, folios 225-227. 9 Cuaderno original 2, folios 269 - 279.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 4

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

La Juez de Instanc ia del Departamento de Policía Risaralda profirió sentencia absolutoria en favor del PT. BRYAN FELIPE TORO VERA10, por estimar que no era posible endilgar le haber omitido y , al mismo tiempo, retardado un acto propio de sus funciones, por cuanto : “en l a omi sión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del tiempo previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente” . Además, resaltó que la compulsa de copias para que se investigara al policial se produjo por la no entrega de la sustancia para el análisis en el Instituto de Medicina Legal de Pereira, hecho por el cual el institucional fue vinculado a la investigación.

La falladora expuso que el delito de prevaricato por omisión contenido en el artículo 414 de la ley penal ordinaria, exige para su configuración típica de un sujeto activo calificado, así mismo, requería l a constatación del incumplimiento doloso de una

omisión contenido en el artículo 414 de la ley penal ordinaria, exige para su configuración típica de un sujeto activo calificado, así mismo, requería l a constatación del incumplimiento doloso de una obligación establecida previamente por omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio del agente11.

10 Sentencia del 22 de mayo de 2017 CO2, folios 281-302. 11 Cuaderno original 2, folio 284.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 5

En ese orden, estimó que obra copia de la solicitud de análisis al Instituto de Medicina Legal suscrito por el acusado fechado el dos (2) de septiembre de 2012, documento que registra constancia de recibido el dos (2) de noviembre del citado año a las 15:05 horas, lo que certifica que el procesado presentó a dicha institución la contra muestra que luego se reputó no entregada . Hecho que el A quo acreditó, además de la prueba do cumental, con el testimonio inicial de MARIA ISABEL VALENCIA TOBON -funcionaria de Medicina Legalquien admitió que fue la persona que recibió la muestra y aceptó como suya la rúbrica de recibido plasmada en el citado instrumento, lo que condujo a la falladora a restarle credibilidad a su posterior ampliación de declaración en donde señaló que, si bien recibió la contra muestra en la fecha indicada en el documento, ésta fue devuelta porque el formato no se encontraba debidamente diligenciado olvidando anular su firma.

Suceso al que igualmente el procesado hizo

señaló que, si bien recibió la contra muestra en la fecha indicada en el documento, ésta fue devuelta porque el formato no se encontraba debidamente diligenciado olvidando anular su firma.

Suceso al que igualmente el procesado hizo referencia, cuando manifestó en diligencia de indagatoria: “…yo hice la prueba de PIPH y saqué la contra muestra para llevarla a medicina legal de Pereira, esta se sacó debidamente embalada y rotulad a, posteriormente yo personalmente la llevé el 2 de noviembre de 2012, siendo recibida a las 15:02 horas en el Instituto de Medicina Legal por parte de la señora María, que laboraba para esa época recibiendo las muestras de estupefacientes, lo cual consta en158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 6

el oficio de solicitud de análisis de fecha 02.09.12 ”12. Evidencia que le permitió a la juez de instancia concluir que la contra muestra fue entregada por el policial al Instituto de Medicina Legal.

En ese orden, la falladora estableció que no podía reputarse omitido el deber funcional del policial por cuanto ninguno de los elementos probatorios acopiados al dossier confirmaban lo dicho por la funcionaria de medicina legal frente a la devolución de la sustancia, situación que le generó duda e incertidumbre frente al comportamiento del policial, debiendo aplicar el principio universal y constitucional del in dubio pro reo, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005.

Respecto al verbo rector “retardar” contenido en el

constitucional del in dubio pro reo, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005.

Respecto al verbo rector “retardar” contenido en el tipo penal de prevaricato por omisión, la juez A quo señaló que se hacía necesario establecer, conforme lo dispuso la Corte Suprema de Justicia en el radicado No. 20648, cuál era la norma que le asignaba al sujeto la función particular y el término para su cumplimiento13. Requisito inicial que encontró demostrado dado que el institucional procesado registraba la condición de servidor público con funciones de Policía Judicial, a quien le correspondía establecer la identificación

12 Cuaderno original 2, folio 296. 13 Cuaderno original 2, folio 297.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 7

preliminar homologada (PIPH ) de la sustancia incautada, función que estaba regulada en el Manual de Funciones de Policía Judicial.

En cuanto al segundo de los requisitos, estimó que no se encontraba probado cuál era el término en el que el procesado debía hacer entrega de la contra muestra al Instituto de Medicina Legal, puesto que dicha diligencia no corresponde a un acto urgente de los establecidos en el artículo 205 de la ley procesal ordinaria. Así mismo , aseguró que en nada incidía el hecho de que el procesado hubiera elaborado el oficio para la entrega de la contra muestra el dos (2) de septiembre de 2012, dado que como él mismo refirió, dicha diligencia se efectuaba

incidía el hecho de que el procesado hubiera elaborado el oficio para la entrega de la contra muestra el dos (2) de septiembre de 2012, dado que como él mismo refirió, dicha diligencia se efectuaba en una ciudad distinta al lugar en el que fue incautada la sustancia, por lo que se debía esperar a que se recolectaran otras muestras que permitiera justificar el desplazamiento.

En consecuencia, dando aplicación al artículo 396 de la Ley 522 de 1999, y atendiendo el pedimento del agente del Ministerio Público y la defensa, resolvió absolver por duda al PT. BRYAN FELIPE TORO VERA , como autor del delito de prevaricato por omisión.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 8

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Fiscal 153 Penal Militar ante el Juzgado de l Departamento de Policía Risaralda presentó recurso de apelación en contra de la decisión absolutoria 14, en procura de que el fallo primario fuera revocado y, en su lugar, se condene al PT. BRYAN FELIPE TORO VERA como autor del delito de prevar icato por omisión, para lo cual:

5.1Refutó que existiera contradicción en los cargos proferidos al acusado, por haber se endilgado que éste se retardó en entregar la contra muestra y, al mismo tiempo, que omitió cumplir dicha función , en tanto estimó que el procesado no solo dejó de entregar la sustancia al Instituto de Medicina Legal para su cotejo, sino que, además, se atrasó en

al mismo tiempo, que omitió cumplir dicha función , en tanto estimó que el procesado no solo dejó de entregar la sustancia al Instituto de Medicina Legal para su cotejo, sino que, además, se atrasó en hacerlo. Agregó que no existió variación de la calificación jurídica, puesto que, en desarrollo del principio de unidad probatoria el fiscal tiene la posibilidad al analizar la indagatoria en conjunto con las pruebas obrantes en el sumario e imputar los delitos y las modalidades que de allí se desprendieran, sin que la denuncia se convirtiera en una limitante para la investigación.

5.2Sostuvo que el acusado se había retardado en cumplir con sus funciones, para ello t ranscribió

14 Cuaderno original 2, folios 312-328.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 9

porciones del manual de cadena de custodia , particularmente de apartes q ue tratan del “ENVIÓ DE LOS ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA O EVIDENCIAS AL ALMACEN TRANSITORIO”, en donde se establece un plazo perentorio de cuarenta y ocho (48) horas para remitir el material incautado al almacén general de evidencias, documento que consideró debía ser de pleno conocimiento del encausado dado el cargo que ocupaba.

5.3Consideró que conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia era posible sustentar de manera objetiva y subjetiva e l prevaricato por omisión en las modalidades imputadas, en tanto se encuentra demostrado el dolo, así como el deber funcional que tenía el policial frente al manejo de

manera objetiva y subjetiva e l prevaricato por omisión en las modalidades imputadas, en tanto se encuentra demostrado el dolo, así como el deber funcional que tenía el policial frente al manejo de la sustancia incautada, sin que apreciara necesario que la ley o el reglamen to fijara de manera literal el término para la entrega de la contra muestra, en tanto, lo que se requería era demostrar el conocimiento del deber por parte del procesado.

Finalmente, solicitó que se niegue la condena de ejecución condicional al acusado y se aplique el agravante establecido en el artículo 415 del Código Penal.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 10

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 7 Judicial II Penal estimó en su concepto que se debía confirma r la providencia recurrida por encontrar acertada la decisión absolutoria15, en tanto no era factible endilgar al mismo tiempo los verbos rectores de omitir y retardar contenidos en el tipo penal de prevaricato por omisión.

Para la delegada ante el Ad quem, la imputación que se le hiciera al procesado respecto de l incumplimiento del deber funcional relacionado con la entrega de la contra muestra al Instituto de Medicina Legal quedó desvirtuada, por cuanto obraba prueba que permitía inferir que el policial había presentado la contra muestra el 2 de noviembre de 2012, sustancia que fuera recibida por MARIA ISABEL VALENCIA TOBON , aunque posteriorme la citada funcion aria en otra versión

inferir que el policial había presentado la contra muestra el 2 de noviembre de 2012, sustancia que fuera recibida por MARIA ISABEL VALENCIA TOBON , aunque posteriorme la citada funcion aria en otra versión afirmara que ésta había sido devuelta al policial.

Por otro lado, en relación con el verbo rector retardar concordó con lo señalado por la falladora de primera instancia, al estimar que no se determinó en la investigación cuál era el término establecido para la entrega de la contra muestra al Instituto de Medicina Legal. Aspecto que, si bien no podía ser del arbitrio del procesado, tampoco correspondía al

15 Cuaderno original 2, folios 334-353.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 11

señalado en el manual citado por el recurrente, puesto que la disposición reglamentaria a la que alude el censor no fue relacionada en el escrito de acusación ni en la corte marcial, estimando que, conforme al principio de contradicción, no era factible hacer alusión a dicho documento en la apelación.

Por último , consideró inadmisible la petición de pruebas que hiciera el fiscal en la resolución de acusación y que fueron ordenadas por el juez de instancia, toda vez que, de no encontrarse la investigación perfeccionada, le correspondía al fiscal devolverla al juzgado instructor para que se practicaran las pruebas echadas de menos.

VII.DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia16, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley

practicaran las pruebas echadas de menos.

VII.DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia16, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 , esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el

16 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. Luis Guillermo Salazar Otero.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 12

Fiscal 153 Penal Militar, en procura que se revoqu e la sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 proferida por la Juez de Instancia Departamento de Policía Risaralda.

VIII.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Frente al recurso de apelación se debe recordar que éste se desarrolla con las limitaciones que impone el in ciso 2º del artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte, que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación.

El ce nsor pretende que se revoque la sentencia

puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación.

El ce nsor pretende que se revoque la sentencia absolutoria proferida por la Juez de Instancia del Departamento de Policía Risaralda en favor del PT. BRYAN FELIPE TORO VERA el pasado 22 de mayo de 2017, para que en su lugar se declare la responsabilidad penal de l uniformado como autor del delito de prevaricato por omisión, al estimar que el procesado omiti ó inicialmente y luego retardó por dos meses la entrega de la contra muestra de la sustancia incautada, que debía trasladar de las dependencias de la Seccional de Investigación Judicial de Armenia (Quindío) a Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 13

Pereira (Risaralda).

Bajo ese contexto, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala es determinar si conforme a la resolución acusatoria se debe condenar al PT. BRYAN FELIPE TORO VERA por el delito de prevaricato por omisión por los hechos fácticos que se le atribuyeron.

8.1Del delito de prevaricato por omisión.

La Sala de Decisión estima necesario realizar inicialmente algunas precisiones frente al tipo penal de prevaricato por omisión, que tiene por objeto la protección del bien jurídico de la administración pública, entendida como el buen funcionamiento, corrección, legalidad y efi ciencia

inicialmente algunas precisiones frente al tipo penal de prevaricato por omisión, que tiene por objeto la protección del bien jurídico de la administración pública, entendida como el buen funcionamiento, corrección, legalidad y efi ciencia que debe existir entre é sta y los coadministrados17, tipo penal q ue se encuentra establecido normativamente de la siguiente forma:

“Artículo 414 de la Ley 599 de 2000. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio nes públicas por cinco (5) años”.

17 CSJ, Rad. 30592 de l 05 de octubre de 2011, MP. José Le onidas Bustos Martínez.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 14

Así las cosas, el delito de prevaricato por omisión requiere para su adecuada estructuración típica objetiva de tres presupuestos fundamentales: i) la calidad de servidor público. ii) que la acción recaiga sobre un acto propio de sus funciones. iii) que omita, rehusé, retarde o deniegue el cumplimiento de esa función18.

En esas condiciones, el d elito en su estructura objetiva se caracteriza por tener un sujeto activo calificado, por cuanto habrá de tratarse de un servidor público en los términos establecidos por el artículo 123 de la Constitución Política y 20 del

objetiva se caracteriza por tener un sujeto activo calificado, por cuanto habrá de tratarse de un servidor público en los términos establecidos por el artículo 123 de la Constitución Política y 20 del Código Penal.

Así mismo, se trata de un tipo penal que por la modalidad de la conducta corresponde a uno de omisión propia, dado que describe comportamientos de un no hacer, es decir, su ejecución tiene lugar cuando el agente niega la acción que está obligado a realizar, por omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones que le han sido asignadas constitucional, legal o reglamentariamente. Verbos rectores alternativos, cuya constatación autónoma, con independencia de los otros, determina la configuración típica objetiva de

18 CSJ, Auto del 03 de agosto de 2011, Rad. 36362, MP. Julio Enrique Socha Salamanca.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 15

la conducta descrita en el artículo 414 del Código Penal19.

En esas condiciones, se trata de un tipo penal en blanco por cuanto el supuesto de hecho que contiene la norma penal aparece consagrado total o parcialmente en otra disposición de carácter extrapenal, que resulta necesaria para entender el contenido y alcance del tipo. En ese orden, para lograr emprender la labor de adecuación típica objetiva se requiere precisar la norma extrapenal en la que se encuentra a signada la función que el servidor público omitió, rehusó, retardó o denegó, así como el plazo dentro del cual debía llevarse a

objetiva se requiere precisar la norma extrapenal en la que se encuentra a signada la función que el servidor público omitió, rehusó, retardó o denegó, así como el plazo dentro del cual debía llevarse a cabo el acto propio de sus funciones.

Desde el aspecto subjetivo el tipo se caracteriza por ser un delito eminentemente doloso, para lo cual deben confluir el componente cognitivo o conciencia en el agente de que su actuar negativo es objetivamente típico , así como el volitivo que comporta el querer su realización20.

19 “La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras”. “Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado” (Corte Suprema de Justicia, radicado.37733 del 27 de junio de 2012, MP. Julio Enrique Socha Salamanca; radicado 24053, auto de 21 de febrero de 2007” (MP. Mauro Solarte Portilla).

20 Corte Suprema de Justicia, radicado No. 38005, julio 3 de 2013.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 16

20 Corte Suprema de Justicia, radicado No. 38005, julio 3 de 2013.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 16

Conforme lo anterior , se analizará cada uno de los tópicos de la decisión objeto de apelación frente al recurso de alzada en concordancia con la pieza acusatoria.

8.2Frente a la posibilidad de imputar simultáneamente los verbos rectores “omitir” y “retardar” en el delito de prevaricato por omisión.

La Corte Supre ma de Justicia ha definido los conceptos que acompasan el delito de prevaricato por omisión, así:

“omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita”.21

Igualmente, ha establecido diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retarda r y entre retardar y rehusar, señalando:

“La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momen to o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites

hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momen to o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esp erado y

21 Corte Suprema de Justicia, radicado 26243.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 17

debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el ret ardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”.22

Frente a este aspecto en particular, la falladora señaló que conforme la jurisprudencia de la Co rte Suprema de Justicia, no era posible endilgar al acusado que no suministró las muestras y al mismo tiempo que retardó su entrega, por cuanto en “ la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto espe rado y debido dentro del tiempo previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”23.

Por su parte , el recurrente estimó que, si era posible imputar simultáneamente los verbos rectores

dentro del tiempo previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”23.

Por su parte , el recurrente estimó que, si era posible imputar simultáneamente los verbos rectores de omitir y retardar, en consideración a que los funcionarios de policía judicial tenían la obligación de respetar los protocolos en especial el correspondiente al de cadena de custodia, lo que le impedía al acusado guardar por más de dos meses la sustancia, habiendo podido en tregarla en fecha anterior, como hubiera sido enviarla a su destino final a través de otros funcionarios que se desplazaban hasta la ciudad de Pereira, estimando

22 CSJ, auto del 19 de junio de 1984. 23 Cuaderno original 2, folio 290.158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 18

que para el caso no tiene aplicabilidad el referente judicial que citó la juez de instancia.

Frente al anterior cuestionamiento tiene la Sala para precisar que, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es viable endilgar el delito de prevaricato por omisión en las variables de omisión y retardo simultáneamente, puesto que aunque ambos verbos tienen implícito un no hacer, la omisión conlleva la no realiza ción de un deber en donde ninguna actividad se ejecuta para dar cumplimiento ; por su parte, en el retardo el agente realiza la acción requerida pero tardía mente. Situación que determina que los verbos rectores se excluyan entre sí, puesto que bien se dejó de cumplir el deber o se realizó

parte, en el retardo el agente realiza la acción requerida pero tardía mente. Situación que determina que los verbos rectores se excluyan entre sí, puesto que bien se dejó de cumplir el deber o se realizó tardíamente.

En ese orden de ideas, conforme la situación fáctica aquí investigada no tiene cabida el planteamiento del recurrente al pretender endilgar las dos variables contenidas en el delito de prevaricato por omisión, bajo el pretexto que por el hecho de que los funcionarios de policía judicial tenían la obligación de respetar los protocolos establecidos para la cadena de custodia , se configuraba la conducta en los verbos de omitir y retardar al mismo tiempo, sustento que hubiera sido útil para endilgar uno cualquiera de los verbos rectores ya citados158727-078-XIV-137 PT. BRYAN FELIPE TORO VERA Prevaricato por omisión 19

pero no las dos acciones negativas de manera simultánea.

Igualmente, es necesario recordar a la Juez A quo como a la agente del Ministerio Público ante la Corporación, que la denuncia , el informe o la compulsa de copias no ata al funcionario judicial en su labor investigativa, en la medida que trazan un derrotero para pone r en funcionamiento el aparato judicial del Estado, pero corresponde al funcionario establecer las circunstancias en que ocurrieron efectivamente los hechos 24. En esa medida, es igualmente claro que ni el nomen iuris que le asigna la denuncia o informe inicial a los hechos, ni tampoco la imputación jurídica que se establezca al momento de la vinculación o de resolver situación

igualmente claro que ni el nomen iuris que le asigna la denuncia o informe inicial a los hechos, ni tampoco la imputación jurídica que se establezca al momento de la vinculación o de resolver situación jurídica al procesado puedan obligar al fiscal militar al momento de proferir cargos, puesto que si bien la imputación fáctica debe p ermanecer incólume durante el trascurso del proceso, la jurídica durante la instrucción es de carácter provisional, cosa que no ocurre con la acusación que establece el marco jurídico dentro del cual debe desarrollarse el juicio en virtud del principio de congruencia25.

24 Ley 522 de 1999.Artículo 466. Iniciación oficiosa. Salvo los casos en que sea procedente la indagación preliminar o la emisión de auto inhibitorio, el funcionario deberá iniciar sumario siempre que por informe, denuncia, querella, notoriedad púb