TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158865-005-I-05-EJC

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala: Segunda de Decisión Magistrado Ponente: CR. JOSÉ ABRAHAM LÓPEZ PARADA Radicación: 158865-005-I-05-EJC

Procedencia: Juzgado Sexto de Instancia ante

Brigadas Móviles

Procesados: SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO Delito: Abandono del servicio de SLV. o

SLP.

Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara desierto el recurso

Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el abogado de la defensa -DR. HERMAN ADOLFO LINDO ORTIZcontra la sentencia adiada 17 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles condenó a los soldados profesionales CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y JESÚS DAVID MIRANDA POLO a la pena principal de diez (10) y doce (12) meses de prisión, respectivamente, al ser hallados penalmente158865-005-I-05-EJC

SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ

SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. responsables de la comisión del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales.

II. SITUACIÓN FÁCTICA Está condensada en la sentencia objeto de análisis,

ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. responsables de la comisión del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales.

II. SITUACIÓN FÁCTICA Está condensada en la sentencia objeto de análisis, en los siguientes términos: “De acuerdo discurrir procesal se tiene que en desarrollo de la operación de control territorial “FEBRES”, el día 25 de febrero de 2016, a las 21:30 horas al pasar revista del personal de soldados se detectó la ausencia en la Base de

Patrulla Móvil de los soldados SLP. MERCADO GÓMEZ CESAR AUGUSTO y SLP. MIRANDA POLO JESÚS DAVID, quienes habían sobrepasado los límites de seguridad ordenados por el Comandante de pelotón encontrándose tan solo los chalecos de dotación, saliendo únicamente con el fusil de dotación; alrededor de las 22:20 horas arriban los soldados ausentes”! (sic).

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. Con base en el informe suscrito por el ss.

NELSON OSWALDO GUERRERO RIVERA, comandante del Pelotón “ÁGUILA 2” del Batallón de Alta Montaña No. 8 “CR. JOSÉ MARÍA VEZGA”, el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar el 1% de abril de 2016 inició formal investigación? contra los soldados profesionales CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y JESÚS DAVID MIRANDA POLO por el delito de abandono del 1 Folio 269 C.0.2 2 Folios 3 C.0.1158865-005-I-05-EJC

profesionales CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y JESÚS DAVID MIRANDA POLO por el delito de abandono del 1 Folio 269 C.0.2 2 Folios 3 C.0.1158865-005-I-05-EJC

SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ

SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. servicio de soldados voluntarios o profesionales, vinculándolos al sumario mediante diligencias de indagatoria? recepcionadas el 23 de mayo siguiente. La situación jurídica provisional fue resuelta a través de interlocutorio del 28 de julio de 2016, absteniéndose el despacho de imponer medida de aseguramiento a los encartados por incumplimiento de los fines constitucionales dispuestos para tal fin. 3.2. A su turno, la Fiscalía 13 Penal Militar, luego de clausurar el ciclo instructivo”, procedió a calificar el mérito sumarial con resolución de acusación del 10 de febrero de 2017 en disfavor de los soldados profesionales CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y JESÚS DAVID MIRANDA POLO como posibles autores responsables del delito militar de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, decisión impugnada por la defensa técnica de los procesados y que fuera confirmada por el citado despacho con proveído del 28 de febrero del mismo año”. 3.3. Tras quedar ejecutoriada la pieza acusatoria el 21 de marzo de 2017, las diligencias fueron remitidas para conocimiento del Juzgado Sexto de Instancia ante las Brigadas Móviles, despacho que

del mismo año”. 3.3. Tras quedar ejecutoriada la pieza acusatoria el 21 de marzo de 2017, las diligencias fueron remitidas para conocimiento del Juzgado Sexto de Instancia ante las Brigadas Móviles, despacho que realizó el control de legalidad, declaró la iniciación de la etapa de juicio y fijó fecha para $ Folio 72 a 83C.0.1 4 Folios 91 y ss. C.O.1 $ Folio 141 C.0.1 5 Folio 157 y ss. C.O.1 7 Folio 207 y ss. C.0.2158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. la celebración de audiencia de acusación y aceptación de cargos®, llevando a cabo la vista pública el 18 de julio del mismo año, solo respecto del SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO, ante la ausencia justificada del SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ, en cuyo desarrollo no se hizo presente aquel procesado, razón por la cual fue declarado persona ausente y consecuente con ello se adelantó la respectiva corte marcial”. Surtido lo anterior, mediante sentencia del 17 de noviembre de 201719 la juez de conocimiento condenó a pena de prisión de diez (10) meses al SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y doce (12) meses al SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO, como autores responsables del delito militar endilgado en la resolución de acusación.

AUGUSTO MERCADO GÓMEZ y doce (12) meses al SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO, como autores responsables del delito militar endilgado en la resolución de acusación. Una vez notificado el fallo, este fue apelado por el defensor de confianza de los enjuiciados, recurso concedido ante esta Corporación y que ahora concita la atención del Colegiado.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Sexto Penal Militar ante Brigadas Móviles, tras resumir las intervenciones de los sujetos procesales en la corte marcial en la que se juzgó la conducta del SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO, así como efectuar la síntesis de la audiencia de $ Folio 241 C.0.2 9 Folio 253 y ss. C.0.2 10 Folio 269 y ss. C.0.2158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. acusación y aceptación de cargos por parte del SLP. CESAR AUGUSTO ¡MERCADO GÓMEZ, afirmó que se estructura tanto el aspecto objetivo como subjetivo del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales endilgado a los procesados, como quiera que con suficiencia se demostró probatoriamente que éstos se ausentaron del área de vivac por más de una hora el día 25 de febrero de 2016, cuando se encontraban comprometidos en desarrollo de la orden de operaciones No. 03 “FEBRIS” emanada del Batallón de Alta Montaña No. 8

área de vivac por más de una hora el día 25 de febrero de 2016, cuando se encontraban comprometidos en desarrollo de la orden de operaciones No. 03 “FEBRIS” emanada del Batallón de Alta Montaña No. 8 “CR. JOSÉ MARÍA VEZGA”. Frente al segundo elemento arguyó que, del acervo probatorio arrimado al infolio, fácil es colegir que los mencionados soldados actuaron de forma dolosa, “pues conocían la ilicitud de su comportamiento y además encaminaron su voluntad a la realización del punible por el cual hoy se les juzga”, lo que se infiere razonablemente de las calidades personales y militares que poseían para el momento de la comisión de la conducta investigada. Respecto de la voluntad, como segundo elemento que compone el dolo, afirmó que los enjuiciados a pesar de conocer las consecuencias de su comportamiento, de manera libre y voluntaria abandonaron el servicio al evadirse del área de vivac, sin autorización de sus comandantes, como se deduce del testimonio del SS. NELSON OSWALDO GUERRERO RIVERA, comandante del pelotón “ÁGUILA 2”, quien indicó que “ese día a las 21:30 horas el CP. PEÑA PRADA JHON JAIRO le informa que los soldados MIRANDA y MERCADO se ausentaron del área de158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. vivac pues sobrepasaron los límites establecidos, el centinela le informo que salieron y no regresaron, al

SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. vivac pues sobrepasaron los límites establecidos, el centinela le informo que salieron y no regresaron, al llamarlos via celular no contestan y a las 22:20 horas llegan los soldados, demostrando con su actitud y comportamiento que su voluntad estaba dirigida a abandonar el servicio, que fue de su libre albedrío, de su propia decisión. ”!!. Adujo que las exculpaciones dadas por los sumariados, relacionadas con que se alejaron del sitio donde pernoctaban porque tenían una necesidad fisiológica y de paso requerían reclamar útiles de aseo, replicó que de haber sido veraz dichas situaciones, debieron solicitar permiso para la realización de esas actividades, el que no sería negado y era entendible por cualquier superior, pero los militares optaron por alejarse del lugar por varios minutos y sin que los comandantes obtuvieran respuesta a las reiteradas llamadas efectuadas a los celulares de cada uno de ellos. En cuanto a la solicitud de la defensa tendiente a la demostración de fuerza mayor o caso fortuito, como eximente de responsabilidad, luego de referir doctrina y criterios teórico - jurídicos sobre el tema, consideró que no están dados los elementos para predicar la existencia de una de aquellas causales, si se tiene en cuenta que “no obró un acontecimiento, acaecimiento, suceso, contingencia o fenómeno imprevisto extraño al agente autor, al que no fuera posible resistir, que produjera naturalísticamente 1 Folio 276 C.O.2158865-005-I-05-EJC

acontecimiento, acaecimiento, suceso, contingencia o fenómeno imprevisto extraño al agente autor, al que no fuera posible resistir, que produjera naturalísticamente 1 Folio 276 C.O.2158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. en el plano dogmático un resquebrajamiento de la relación -0 vínculocausal entre acción y el resultado”!?. Aunado a que de la valoración de los medios probatorios se infiere razonadamente que sí se ejecutó una acción por parte de los procesados, como fue ausentarse de la base. Agregó que, conforme a las reglas de la experiencia en el desarrollo vivencial de los integrantes de la Fuerza Pública, resulta claro que están acostumbrados a sortear factores climáticos, por lo que afrontar un tiempo lluvioso es muy habitual en esos sectores y era muy probable que ello acaeciera, por lo que fácil es colegir que “no se trató de un hecho ajeno al autor, consecuencialmente, no puede reputarse como un hecho un imprevisto, inopinado, excepcional y sorpresivo, en tanto que los soldados eran conscientes y estaban preparados para esta contingencia, pero este factor climático no se puede atribuir como un caso fortuito o fuerza mayor”; por tanto no era irresistible o imposible de evitar, los procesados tenían el dominio del hecho, razón suficiente para no predicarse como irresistible e inevitable, máxime que se trataba de soldados profesionales entrenados para enfrentar ese tipo de adversidades.

irresistible o imposible de evitar, los procesados tenían el dominio del hecho, razón suficiente para no predicarse como irresistible e inevitable, máxime que se trataba de soldados profesionales entrenados para enfrentar ese tipo de adversidades. Concluyó que, en la conducta enrostrada a los acusados, una vez analizada la situación fáctica, no existe asomo de duda que deviene en típica, antijurídica y culpable, para enarbolar sentencia condenatoria en disfavor de los soldados 12 Folio 281 — 282 C.O.2158865-005-I-05-EJC

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profesionales JESÚS DAVID MIRANDA POLO y CESAR

AUGUSTO MERCADO GÓMEZ.

En el acápite de dosificación punitiva, atendió los criterios descritos en el artejo 61 de la Ley 1407 de 2010, tasó la pena en el mínimo imponible, esto es, doce (12) meses de prisión para el SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO, como quiera que el enjuiciado carece de antecedentes penales y en la conducta desplegada por el mismo no se advierte circunstancia de agravación alguna. Seguidamente partió del primer cuarto mínimo de movilidad punitiva respecto del SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ, esto es, doce (12) meses de prisión, ante la falta de circunstancias de menor y mayor punibilidad, además la carencia de atenuantes y agravantes de la conducta; luego le reconoció 1/6

MERCADO GÓMEZ, esto es, doce (12) meses de prisión, ante la falta de circunstancias de menor y mayor punibilidad, además la carencia de atenuantes y agravantes de la conducta; luego le reconoció 1/6 parte como redención por aceptación de cargos, atendiendo los lineamientos de la Ley 1058 de 2006, estableciendo como sanción definitiva a imponer diez (10) meses de prisión; negando a los enjuiciados el subrogado de ejecución condicional de la pena por expresa prohibición legal.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En desacuerdo con la decisión de primera instancia, el abogado de la defensa HERMAN ADOLFO LINDO ORTIZ interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, en busca de un fallo absolutorio para158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. sus representados, por considerar que la funcionaria judicial no tuvo en cuenta las alegaciones esbozadas en la audiencia de corte marcial. En el peculiar libelo contentivo del recurso, el disidente se pasea por el dossier del cual extrae el resumen de los acontecimientos, para luego iniciar tildando la sentencia de “apresurada” por cuanto, la funcionaria no realizó bien la síntesis de los alegatos de la defensa, pues considera que se limita a hacer un “micro-resumen”, lo que, en su sentir, “en próximos casos bastara con leer la introducción y ya se dará el veredicto” (sic). Elucubra que el Ejército

alegatos de la defensa, pues considera que se limita a hacer un “micro-resumen”, lo que, en su sentir, “en próximos casos bastara con leer la introducción y ya se dará el veredicto” (sic). Elucubra que el Ejército de Colombia ha cambiado y ello debe verse desde posturas serias, con justicia y profesionalismo. Refirió que la manifestación escueta plasmada en la sentencia de parte de la fiscalía, que la condena sea solo para que no continue el mal ejemplo, es más que ridícula, “pues la justicia no debe darse como venganza, el ejemplo lo ponen otras circunstancias, como es el buen trato, la armonía en el trabajo y hasta la comunicación directamente entre los elementos”, pero la fiscalía al no tener >truebas, debe inventar “ argumentos; prosigue ideando que es fácil hablar desde Bogotá, en una oficina, que estar en Corinto Cauca colocándole pecho a la situación de orden público”. Adujo que el Ministerio Público desconoce la realidad del municipio de Corinto (Cauca) al punto de decir que puso en riesgo la vida del Pelotón,158865-005-I-05-EJC

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. cuando se ha dicho que MINA CELIS manifestó que ese día recibió “de centinela a las 8 de la noche, ahí como a las 8:20 salieron de la BPM los SLP MERCADO GÓMEZ CESAR y MIRANDA POLO JESÚS y me dijeron que no se demoraban mucho”, censurando la omisión de esta

a las 8:20 salieron de la BPM los SLP MERCADO GÓMEZ CESAR y MIRANDA POLO JESÚS y me dijeron que no se demoraban mucho”, censurando la omisión de esta versión y agregando “que se quiere ocultar, si, el actuar de nuestros defendidos fue abierto, a toda luz, se dieron cuenta los demás compañeros y nunca se puso en peligro la integridad de persona alguna”3, En cuanto al tema de las consideraciones para fallar, manifiesta el apelante que es la parte fundamental para dar inicio a su pensamiento, a su don de justicia y a su potestad de decidir, pero si se basa en errores, en inconsistencias y transcripciones mal hechas, será probable que la decisión sea errónea; indica que en la sentencia se omiten frases, citas dadas en la resolución de acusación, palabras imperantes, al punto de ser también un resumen escueto, mal intencionado, donde se trasliteran mal las pruebas dadas por la fiscalía en la resolución de acusación; asimismo, que para esa instancia las pruebas para decidir no son todas, “no ve que hay material que indica la inocencia de una persona, no puede desechar así para tomar una decisión”. Agrega que muchas veces el Ejército Nacional ha pecado por falta de defensa de obtener unos profesionales que lo defienden y ejemplos tenemos desde Generales activos, hasta Generales en retiro y muchos grados más, dice que las condenas son muchas 13 Folio 299 C.0.2

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. por eso no las cita, ello porque dejan en manos de un abogado que no conoce como suda, trabaja, se mata por una causa, el soldado colombiano; critica a la DRA. MARTHA INÉS GARCÍA ROZO por no haber ejercido su trabajo bien porque no pasó ni un solo documento de solicitud de prueba, su labor fue pobre en detrimento de los aquí enjuiciados. Dice que aquí surge una pregunta que debe formularse sobre todo los comandantes, si el nivel de instrucción de un soldado es el suficiente, como en el caso que nos ocupa los aquí procesados tan solo estudiaron hasta décimo grado, lo cual lo considera exiguo frente a la preparación de los oficiales que pasan por una escuela durante tres años y aun así cometen delitos, que será de sus protegidos que solo alcanzaron dicha escolaridad, por ello afirma que les falta preparación a los soldados. Censura la orden de operaciones No. 3 de control territorial “FEBRIS” de fecha febrero de 2016, donde se indican y advierten situaciones de orden público muy importantes, pero se destaca el anuncio “SECRETO” lo cual no les pemitiría a sus defendidos conocer la verdadera situación del área donde se encontraban; además, que el documento anterior fue dado por un cabo primero y revisado por un sargento primero, lo cual indica que quien manda, ordena, dirige, planea, orienta, etc., son los mandos medios.

encontraban; además, que el documento anterior fue dado por un cabo primero y revisado por un sargento primero, lo cual indica que quien manda, ordena, dirige, planea, orienta, etc., son los mandos medios.

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Sobre el tema de la duda expresa que la juez primaria no ha dilucidado aun estos interrogantes: “1.- En qué momento se evadieron, pues existen varias opiniones? 2.- Cual era el motivo y circunstancia de no poder dar un permiso para obtener elementos de aseo? 3.- Porque no se examina la Responsabilidad del Superior? 4.- Porque no se habla por parte del ente acusador y fallador, del aprovechamiento de error ajeno, que fue víctima mis defendidos será por ignorancia o para salvaguardar otros intereses? 5.- La utilización de testimonios de oídas, son antijurídicas, lo vemos en casos de condenas por paramilitarismo, usados en contra de Generales del EJÉRCITO y la institución avala ese actuar 6.- Porque se avalan pruebas obtenidas con violación al debido proceso? 7.- Porque se omite la notificación a la Doctora MONICA JULIANA ACHECO ORJUELA? 8.- Porque no e dispone la nulidad solicitada por la defensa?”. (sic) Por lo tanto, considera que existe la duda razonable pues nunca se logró identificar el momento de ocurrencia de la conducta, ya que generalmente el fiscal tiene la carga de la prueba y se le exige

la defensa?”. (sic) Por lo tanto, considera que existe la duda razonable pues nunca se logró identificar el momento de ocurrencia de la conducta, ya que generalmente el fiscal tiene la carga de la prueba y se le exige probar su versión de los hechos conforme este estándar. Asimismo, que la proposición que presta la fiscalía debe ser probada para que no haya una ““duda razonable” en la mente de una “persona razonable” sobre si el acusado es o no culpable”.

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Ahora bien, sobre la ausencia de responsabilidad, escribe el defensor que se cumple la fuerza mayor y el legítimo ejercicio de un derecho el cual no es desconocido en las filas del Ejército, que a cada rato se vulneran los derechos que tienen los soldados, como el de la salud. Agrega de manera confusa que el obrar en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, que está demostrado por la fiscalía acusadora y dentro de esta sentencia nunca se notó lo contrario por lo que causa extrañeza que no se tenga en cuenta, lo que permite advertir la parcialidad de la juez. Refiere que en el proceso penal colombiano se consagran diferentes estándares de prueba, entre ellos inferencia razonable (para la formulación de imputación), probabilidad de verdad (para la formulación de la acusación) y el conocimiento más allá de toda duda (par la sentencia condenatoria); que al leer el estándar que se exige para dictar

imputación), probabilidad de verdad (para la formulación de la acusación) y el conocimiento más allá de toda duda (par la sentencia condenatoria); que al leer el estándar que se exige para dictar esta última desde el garantismo procesal, se encuentra una relación estrecha entre la presunción de inocencia y el umbral a partir del cual el juez puede aceptar una afirmación de hecho o una hipótesis como verdadera dentro del proceso penal, de ahí que se proponga el estudio de la presunción de inocencia, cuando no se alcanza el grado de conocimiento exigido al juez para dictar sentencia condenatoria y si subsiste la duda debe darse aplicación al in dubio pro reo.

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Señala que el numeral 8% del artículo 32 del Código Penal, “también nos dice que se obro por parte de MERCADO GÓMEZ CESAR y MIRANDA POLO JESÚS por insuperable coacción ajena, por el hecho de que a los comandantes, todo permiso es molesta (sic), toda solicitud les es fastidiosa, no toman decisiones de momento, todo hay que consultarlo, todo debe ser norma, esquematizados, mientras que el enemigo actúa lo contrario y da mejores resultados, por ello, muchas veces vinos caer Soldados inocentes, porque debían quedarse parados sin moverse en determinado lugar”1. Trae a su libelo un tema “De la Responsabilidad Compartida” indicando confusamente asuntos del Código Civil sin mencionar normas y culmina diciendo

inocentes, porque debían quedarse parados sin moverse en determinado lugar”1. Trae a su libelo un tema “De la Responsabilidad Compartida” indicando confusamente asuntos del Código Civil sin mencionar normas y culmina diciendo que “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa” (sic). Signa un concepto sobre la solidaridad y refiere el artejo 1579 de la citada codificación. Expresa que la responsabilidad en este caso era compartida entre el comandante de Pelotón SS. NELSON OSWALDO GUERRERO RIVERA y los procesados porque los oficiales están escondidos esperando las condecoraciones y agrega: "M(...) ahora bien, se referencia en la sentencia, que la conducta es culposa por ciertos criterios, pero es que fue compartida, es tan culpable quien dirige la unidad, como quien sirve a la unidad, no debemos dirigir el dedo acusador a una 14 Folio 302 C.0.2

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. sola persona, pues recordemos que siempre hay otros tres dedos señalando atrás (..)”. Escribe un texto sobre in dubio pro reo, indicando “lo anterior no significa que eventualmente la responsabilidad no pueda caer en cabeza de los procesados, sin embargo, las dudas que emergen ampliamente del marco legal traído a este proceso, para condenar y absolver, con una certeza débil, daría pie a

responsabilidad no pueda caer en cabeza de los procesados, sin embargo, las dudas que emergen ampliamente del marco legal traído a este proceso, para condenar y absolver, con una certeza débil, daría pie a la aplicación del principio indubio pro reo” (sic). Añade que la jurisprudencia ha sentado que el proceso penal es una herramienta creada por el derecho para juzgar, e instaurado “no necesariamente para condenar”, dado que también “cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado”, quien en todo momento está protegido por la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, citando la sentencia C-782 del 28 de julio de 2005, MP. ALFREDO

BELTRÁN SIERRA.

Se refiere también al tema de la afectación funcional al servicio en cuanto que el Ejército sufrió un percance gravoso cuando se cometió la conducta enrostrada a los procesados; luego transcribe un fragmento de un pronunciamiento de la Corte Constitucional -sentencia C-819 de 2006que se ocupa de los artículos 10 y 12 de la Ley 1015 de 2006, para manifestar que es evidente la atipicidad de la conducta de sus protegidos que si “e pretendiese adecuar lo ocurrido con lo normado resulta imposible, ya que el tipo penal por el que

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. se les acusó no existe, pues en la legislación castrense no aparece “del soldado que se ausente por

SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. se les acusó no existe, pues en la legislación castrense no aparece “del soldado que se ausente por una hora o menos, con aviso al centinela, que amparado por una causal de eximente de responsabilidad incurrirá en una pena de (..)”. Finaliza deprecando la posibilidad de absolver a sus pupilos, al no encontrarse en el expediente elementos de juicio que le permitan a la segunda instancia tener certeza respecto de la responsabilidad penal endilgada a los mismos.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante el Ad quem -DR. NELSON FRANCISCO TORRES MURILLO-, conceptud que debe confirmarse la decisión impugnada, como quiera que la misma fue “objeto de un acertado y juicioso estudio y análisis por parte del Funcionario de primera instancia”.

Arguye que ante los “incoherentes y confusos argumentos expuestos por el apelante”, podría extraerse como problema jurídico a resolver la existencia de duda razonable al no haberse demostrado el momento de la ocurrencia de la conducta; ausencia de responsabilidad soportada en las causales de fuerza mayor y el legítimo ejercicio de un derecho; y la no afectación funcional del servicio. Manifiesta que, armonizando la prueba testimonial y documental, puede establecerse que el comportamiento

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documental, puede establecerse que el comportamiento

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SLP. JESÚS DAVID MIRANDA POLO ABANDONO DEL SERVICIO DE SLV. O SIP. desplegado por los procesados encaja en el tipo penal previsto en el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010, y que se puede corroborar por medio de las injuradas vertidas al infolio, en las que los soldados profesionales JESÚS DAVID MIRANDA POLO y CESAR AUGUSTO MERCADO GÓMEZ aceptaron su salida de la base, bajo la excusa de realizar necesidades fisiológicas y que además aprovecharon para reclamar útiles de aseo, circunstancia que derruye la pretensión del disidente encaminada ¿a que “las pruebas allegadas a la investigación no logran demostrar la ocurrencia de la conducta”. En punto a la ausencia de responsabilidad cimentada en fuerza mayor o el ejercicio legítimo de un derecho, replica que tal hipótesis carece de argumentación clara y contundente encaminada a demostrar las mismas. Respecto de la no afectación funcional del servicio referida por la defensa, refuta que las probanzas dejan entrever que ciertamente los enjuiciados se hallaban en desarrollo de una operación militar, hecho que genera, per se, el deber constitucional previsto en el canon 217 Superior, por ende, el comportamiento de abandonar la base sin el permiso respectivo de sus superiores, “generó no solo el peligro para sus vidas e integridad personal, sino igualmente para todos sus compañeros, tanto así que de manera inmediata, una vez regresaron, debieron desubicarse” .

respectivo de sus superiores, “generó no solo el peligro para sus vidas e integridad personal, sino igualmente para todos sus compañeros, tanto así que de manera inmediata, una vez regresaron, debieron desubicarse” .

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Finiquita advirtiendo que resulta extraño que el opugnador desconozca que el SLP. CESAR AUGUSTO MERCADO GOMEZ, bajo las garantías legales y constitucionales, aceptó los cargos y se declaró culpable en la audiencia dispuesta para tal fin, y por ende era evidente que contra él se emitiría sentencia condenatoria, circunstancia que a todas luces “limitaba las facultades de la defensa en los argumentos de alzada”. VII.DE LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 238.3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la nueva codificación castrense —Ley 1407 de 2010-, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontecidos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del código castrense de ese añol5, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico colombiano el Código Penal Militar de 2010, mismo que resulta aplicable al presente c