TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158900-150-XIV-213-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Segunda de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación : 158900-150-XIV-213-EJC

Procedencia : Juez Primero de Brigada

Procesado : SLR. LOPEZ MONTES DUVAN JOSE Delito : Deserción Motivo de alzada : Apelación sentencia condenatoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018).

I. VISTOS

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a conocer el recurso de alzada incoado por el defensor del SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES, contra la sentencia de fecha doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional, mediante la cual condenó al citado soldado a la pena principal de seis (6) meses y veinte (20) días de prisión como autor del delito de deserción.158900-150-XIV-213-EJC

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II.HECHOS

Denunció el SS. DIDIER GONZALEZ TIJERA , Comandante de la Unidad Centurión 2 del Batallón de Infanter ía No. 33 “Junín” con sede en Montería , que al SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES se le concedió un permiso a partir del 4 de octubre de 2016 debiendo regresar el

No. 33 “Junín” con sede en Montería , que al SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES se le concedió un permiso a partir del 4 de octubre de 2016 debiendo regresar el día 24 de l citado mes y año , sin embargo, no se presentó en la fecha ni dentro de los cinco días siguientes con e l fin de continuar con la presentación del servicio militar.

III.ACTUACIÓN PROCESAL

3.1Por los anteriores hechos, el 23 de enero de 2017, el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar inició investigación penal en contra del SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES por el delito de d eserción1. Posteriormente, el 23 de junio de 2017, fue declarado persona ausente 2 y se resolvió su situación jurídica provisional el 16 de agosto del mismo año imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva3.

3.2El 20 de e nero de 2018, se produjo la captura del SLR. LOPEZ MONTES por parte de Unidades de la

1 Cuaderno original 1, folios 19-21. 2 Cuaderno original 1, folios 80-81. 3 Cuaderno original 1, folios 92-101.158900-150-XIV-213-EJC

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SIJIN del Departamento de Córdoba 4, seguidamente el 22 de enero del mismo año el uniformado fue escuchado en indagatoria 5 y en la misma fecha se dispuso el envío de la ac tuación a la Fiscalía 12 Penal Militar para lo de su cargo6.

22 de enero del mismo año el uniformado fue escuchado en indagatoria 5 y en la misma fecha se dispuso el envío de la ac tuación a la Fiscalía 12 Penal Militar para lo de su cargo6.

3.3El ciclo instructivo fue cerrado el 30 de enero de 2018 por la Fiscalía 12 Penal Militar 7, posteriormente el 14 de febrero del mismo año se profirió resolución de acusación contra el SLR. LOPEZ MONTES por el delito de deserción8.

3.4La corte marcial para juzgar la conducta del procesado fue realizada el 8 de marzo de 20189, el 12 de marzo del corriente año se profirió sentencia condenatoria por parte del Juzgado Primero de Brigada del Ej ército Nacional mediante la cual se declaró penalmente responsable a DUVAN JOSÉ LOPEZ MONTES como autor del delito de deserción. Decisión que fue recurrida por el defensor del uniformado , razón por la cual entra a pronunciarse esta Sala.

4 Cuaderno original 1, folios 126-129. 5 Cuaderno original 1, folios 133-138. 6 Cuaderno original 1, folio 152. 7 Cuaderno original 1, folios 153-156. 8 Cuaderno original 1, folios 163-170. 9 Cuaderno original 1, folios 188-202.158900-150-XIV-213-EJC

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IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional señaló que se profirieron cargos contra el Soldado

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IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional señaló que se profirieron cargos contra el Soldado LOPEZ MONTES como autor del delito de d eserción establecido en el numeral 2º del artículo 109 de la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, dado que luego de concedérsele un permiso a partir del 4 de octubre de 2016 debiendo regresar el día 24 del citado mes y año, no se presentó en la fecha ni dentro de los cinco días siguientes.

Indicó, que el comportamiento desarrollado por el procesado resultaba típico, por cuanto se encontraba demostrada tanto la condición de soldado regular del Ejército Nac ional orgánico del Batallón de Infantería No. 33 “ Batalla de Junín” e integrante del octavo contingente de 2015 10, como el hecho que el uniformado no se presentó a sus superiores al término del permiso otorgado, esto es , el día 24 de octubre de 2016 , ni dentro de los cinco días siguientes para continuar con la prestación del servicio militar obligatorio.

Estimó, que el comportamiento desarrollado por el SLR. LOPEZ MONTES era doloso, en tanto éste decidió de manera voluntaria y consc iente ausentarse del servicio, pese a que conocía que su proceder era

10 Conforme la Orden del Día No. 151 del 18 de agosto de 2015.158900-150-XIV-213-EJC

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10 Conforme la Orden del Día No. 151 del 18 de agosto de 2015.158900-150-XIV-213-EJC

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constitutivo de l delito de deserción , dada la instrucción que sobre justicia penal militar había recibido durante el servicio. Adujo que prueba de ello fue lo manifestado por el procesado en diligencia de indagatoria, donde sostuvo que abandonó el servicio por un problema que tuvo con un compañero a quien le cargó el fusil, lo que aparentemente afectaba recibir su tarjeta de conducta, por lo que decidió no regresar al Batallón y dedicarse a trabajar en una finca, determinación que le hizo saber a sus compañeros HINCAPIE PASTRANA

y GUZMAN ARRIETA.

Así las cosas, la falladora de instancia concluyó que no m edió causa l de justificación alguna para abandonar las filas militares como lo alegó la defensa, menos aún aquella derivada de la advertencia del comandante de pelotón referente a que el procesado podía perder la conducta a causa del problema con su compañ ero, puesto que ello constituía una mera especulación por además incierta.

Subrayó que el comandante de pelotón, Cabo MEDINA y algunos soldados se comunicaron telefónicamente con el SLR. LOPEZ MONTES, quien además de decirles que no volvería porque ya no tenía tarjeta de conducta refirió que se había casado y vivía con una mujer , lo que evidencia que no existió situación que158900-150-XIV-213-EJC

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refirió que se había casado y vivía con una mujer , lo que evidencia que no existió situación que158900-150-XIV-213-EJC

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justificara el proceder omisivo del uniformado al abandonar el servicio militar.

La a quo, descartó que la conducta del procesado resultara atípica, como lo aseguró la defensa al señalar que fue irregularmente incorporado al servicio militar dada su condición de hijo único, en tanto estableció que el acto de incorporación no fue suspendido o anulado por la jurisdicción contenciosa, p or lo que goza de la presunción de legalidad.

Añadió, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que una indebida incorporación al servicio militar no determina la atipicidad de las conductas penales en las que incurran quienes se encuentren prestando el servicio militar: p rimero, porque existe un acto de vinculación como serv idor público que le otorga al conscripto la calidad exigida al sujeto activo por el tipo penal, máxime cuando la incorporación al servicio militar fue volunt aria sin que se hubiere manifestado impedimento alguno para ingresar a las filas; y segundo, porque la jurisprudencia ha tenido como válida la teoría del funcionario de facto, quien sin haber ingresado regularmente a la administración ejerce un cargo público que le otorga los mismos derechos y obligaciones del funcionario de iure, así que en caso de la comisión de delitos158900-150-XIV-213-EJC

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los mismos derechos y obligaciones del funcionario de iure, así que en caso de la comisión de delitos158900-150-XIV-213-EJC

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por parte de ambos funcionarios , el perjuicio causado a los bienes jurídicos es el mismo y no se justifica un trato diferencial.

Por ot ra parte, en lo que tiene que ver con el estado de necesidad planteado por el defensor del uniformado, el fallo precisó que la justificante no se configuró por cuanto el SLR. LOPEZ MONTES no abandonó la s filas militares por causa de una situación apremiante, sino como consecuencia de la advertencia que le hiciera su superior respecto a que perdería su tarjeta de buena conducta debido al incidente que se registró con su compañero.

Aseguró el fallador primario que, si bien el padre del enjuiciado manifestó tener una incapacidad , igualmente, refirió que trabajaba ocasionalmente, lo que impedía inferir que afrontara una precaria situación que justificara al procesado sacrificar el servicio para apoyar a su familia. Amén, que la defensa omitió establecer los requisitos que exige la justificante, es decir, el peligro actual o inminente ex ante respecto del bien jurídico que debe ser salvado frente al bien sacrificado , así como los criterios de necesidad, adecuación , proporcionalidad y razonabilidad.

En sede de culpabilidad, la sentencia consideró que el SLR. LOPEZ MONTES tenía pleno conocimiento de la158900-150-XIV-213-EJC

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En sede de culpabilidad, la sentencia consideró que el SLR. LOPEZ MONTES tenía pleno conocimiento de la158900-150-XIV-213-EJC

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antijuridicidad de su conducta y por tanto le era exigible el deber de presentarse en su unidad por término del permiso que le fue concedido, había recibido instrucción sobre justicia penal militar y por tanto sabía las consecuencias legales de cometer el delito de deserción, pese a lo cual libre y voluntariamente decidió no presentarse a la institución castrense.

Seguidamente, la a quo rechazó la tesis defensiva que reclamaba la operancia del fenómeno de la prescripción en el presente caso, para el efecto señaló que el Tribunal Superior Militar ha sostenido que el término prescriptivo de la acción penal para el delito de deserción es de dos (2) años, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 y no el previsto en la ley 1407 de 2010 . Sumado a lo anterior, el fallador de primera instancia citó varias decisiones de esta Corporación donde se establece que el punible de deserción corresponde a un delito de conducta permanente, así que el término prescriptivo se cuenta a partir de: “1)Cuando se realicen actos positivos demostrando la cesación de la ilicitud; 2) Con la captura o el desacuartelamiento del investigado, cuando se produzca antes del cierre de la investigación; y 3) Con la ejecutoria del auto mediante el cual se cierra la investigación, cuando no se hayan dado

ilicitud; 2) Con la captura o el desacuartelamiento del investigado, cuando se produzca antes del cierre de la investigación; y 3) Con la ejecutoria del auto mediante el cual se cierra la investigación, cuando no se hayan dado ninguno de los anteriores supuestos”11.

11 Cuaderno original 2, folio 340.158900-150-XIV-213-EJC

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Bajo ese sentido, señaló que el SLR. LOPEZ MONTES fue capturado el 20 de enero de 2018, fecha en que inicia a correr el término de prescripción de dos años según lo establecido por el Tribunal Superior Militar. Sin embargo, resalta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el día 23 de febrero de 2018, momento en la que se interrumpió el conteo del término prescriptivo por disposición del artículo 86 de la Ley 522 de 1999, comenzando a contarse desde esa fecha nuevamente, por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la misma normatividad, lo que permite concluir que en ninguno de los eventos estudiados la acción penal se encuentra prescrita.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El abogado DIEGO RAFAEL COLEY NIETO , defensor público del SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES, presentó y sustentó recurso de apelación con tra la decisión condenatoria, para el efecto, presentó como argumentos en aras de revocar el fallo de primer grado y absolver a su defendido , los siguientes: i)

sustentó recurso de apelación con tra la decisión condenatoria, para el efecto, presentó como argumentos en aras de revocar el fallo de primer grado y absolver a su defendido , los siguientes: i) atipicidad de la conducta por la irregular incorporación al servicio militar del procesado dada su condición de hijo único; ii) existencia de estado de necesidad que justificó el actuar del encausado ; y iii) prescripción de la acción penal.158900-150-XIV-213-EJC

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La defensa calificó, inicialmente, como irregular el proceso de incorporación del enjuiciado al servicio militar, debido a que éste se encontraba incurso en una de las causales de exención establecidas por la Ley 48 de 1993, dada su condición de hijo único. Omisión de las autoridades militares de reclutamiento que determinó que el joven DUVAN JOSE LOPEZ MONTES fuera incorporado y dado de alta mediante acto administrativo , lo que en sentir del censor constituye una verdadera vía de hecho violatoria del debido proceso administrativo, puesto que no existe evidencia de que el conscripto halla consentido informadamente prestar el servicio militar a pesar de la exención que registraba , lo que determina que la incorporación al servicio del procesado resultara arbitraria e inconsulta, por lo que no puede concluirse que el acusado registrara el deber de permanencia en el servicio como lo hace la sentencia, resultando su actuar atípico.

Respecto al estado de necesidad , el apelante sostiene que pese a que el SLR. LOPEZ MONTES en

deber de permanencia en el servicio como lo hace la sentencia, resultando su actuar atípico.

Respecto al estado de necesidad , el apelante sostiene que pese a que el SLR. LOPEZ MONTES en injurada no manifestó que abandonó el servicio militar por su condición de hijo único y por la necesidad de apoyar a su padre y abuela enferma, ello no impide que se configure la justificante , en tanto resulta evidente las condiciones de vulnerabilidad en que se encontraban sus ascendentes, situación que refirió el padre158900-150-XIV-213-EJC

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procesado, JOHNNIS MIGUEL LOPEZ HERNANDEZ , persona que debe ser sujeto de protección constitucional por su condición de vulnerabilidad dada la enfermedad que padece.

De otro lado, el recurrente asegura que la acción penal está prescrita, para tal efecto cuestionó que la sentencia citó variadas decisione s de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior Militar con el fin de sustentar la negativa de declarar la prescripción de la acci ón penal, olvidando que la parte sustantiva y procesal contenida en la Ley 1407 de 2010 se integran en una misma codificación.

En ese sentido, d ifiere del criterio según el cual, pese a que la Ley 1407 de 2010 se encuentra vigente, frente a los asuntos penales de competencia de la jurisdicción castrense solo se aplica la parte sustantiva, tramitándose dichos asuntos ba jo el procedimiento previsto en la L ey 522 de 1999 , por

frente a los asuntos penales de competencia de la jurisdicción castrense solo se aplica la parte sustantiva, tramitándose dichos asuntos ba jo el procedimiento previsto en la L ey 522 de 1999 , por considerar equivocado dicha posición en tanto impide la prevalencia del derecho sustancial.

En ese orden, por considerar que la Ley 1407 de 2010 no ha sido implementada , concluyó que no puede aplicarse la parte procedimental ni tampoco la sustantiva. Luego, calificó como errado imputar al SLR. LOPEZ MONTES el delito contemplado en el artículo 109 de la L ey 1407 de 2010 , que registra158900-150-XIV-213-EJC

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penas más severas al establecido en la L ey 522 de 1999, pero sin los institutos propios del sistema acusatorio que no se ha implementado en la jurisdicción foral.

En esas condiciones, sostuvo que el fallo desconoció el principio de favorabilidad del cual es titular el enjuiciado, puesto que al imputarle cargos por el delito de deserción contenidos en el artículo 109 de la Ley 1407 de 2010 , en materia de prescripción de la acción penal debió aplicarse por favorabilidad igualmente la misma legislación, es decir, el inciso 2º del artículo 76 del Código Penal Militar de 2010, norma procesal de efectos sustanciales más benigna, pese a ello, se impuso el contenido del inciso 2º del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 . Aplicación normativa que determina un trato desfavorable al procesado, puesto que mientras la

benigna, pese a ello, se impuso el contenido del inciso 2º del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 . Aplicación normativa que determina un trato desfavorable al procesado, puesto que mientras la norma sustancial que se le aplica para acusarlo registra como término de prescripción un (1) año, la norma a la que se acude establece que dicho periodo es de dos (2) años.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 4 Judicial II Penal conceptúo que la sentencia debe ser revocada, para en su lugar, absolver al SLR. DUVAN JOSE LOPEZ MONTES como autor158900-150-XIV-213-EJC

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del delito de dese rción. Para tal efecto, sostuvo que el juzgado de i nstrucción estaba obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del proces ado, no obstante las exculpaciones del institucional relacionadas con las circunstancias en que se encontraba al momento de abandonar el servicio, la situación de vulnerabilidad de su familia y , en especial , el inconveniente que presentó con otro soldado a quien tuvo que ca rgarle el fusil para defenderse, no fueron adecuadamente esclarecidos durante la instrucción.

Falencia investigativa que el fallo condenatorio superó dando por sentado que el actuar del acusado era doloso , lo que constituye una afrenta a las garantías del enjuiciado que conllevan la nulidad de la actuación por la violación al debido proceso y el derecho de defensa, sin embargo, en aplicación del

era doloso , lo que constituye una afrenta a las garantías del enjuiciado que conllevan la nulidad de la actuación por la violación al debido proceso y el derecho de defensa, sin embargo, en aplicación del in dubio pro reo y por economía procesal consideró que lo viable era absolverlo de los cargos formulados.

De otro lado, en materia de prescripción de la acción penal conceptuó que la L ey 1407 de 2010 , resulta más favorable a los intereses del procesado, razón por la cual, en los términos del artículo 79 de la referenciada norma la acción penal e stá prescrita, toda vez que : ”En el presente evento los158900-150-XIV-213-EJC

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hechos ocurrieron el 24 de octubre de 2016, luego el año para adelantar la acción penal culminó el 23 de octubre de 2017, lo que significa que la resolución de acusación (equivalente a la formulación de imputación en el sistema oral) le fue dictada el 8 de marzo de 2018 la acción penal ya estaba prescrita por haber transcurrido a esa fecha más de un (1) año”12.

VII.DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia13, no obstante, los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llam ada a regular el caso sub

presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llam ada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238-3 de la Ley 522 de 1999 , esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por la defensa, en procura que s e revoque la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Primero de Brigada.

12 Cuaderno original 2, folio 367-368 13 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO

SALAZAR OTERO.158900-150-XIV-213-EJC

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VIII.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debe recordar, frente al recurso de apelación, que éste se desarrolla con las limitaciones que impone el inciso 2º del artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte, que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación.

En esas condicion es, la Sala identifica que el recurso se sustenta en tres aspectos principales: el primero, plantea que el SLR. LOPEZ MONTES fue incorporado al servicio militar en forma irregular

de impugnación.

En esas condicion es, la Sala identifica que el recurso se sustenta en tres aspectos principales: el primero, plantea que el SLR. LOPEZ MONTES fue incorporado al servicio militar en forma irregular por cuanto es hijo único, lo cual constituye una exención para la prestación del servicio militar prevista en la Ley 48 de 1993, así que la conducta penal endilgada al uniformado sería atípica por causa de la indebida incorporación.

El segundo argumento , tiene como propósito revocar la decisión condenatoria bajo el entendido que el procesado actuó bajo el amparo de un estado de necesidad originado de su condición de hijo único que lo obligada a prestar ayuda económica a su familia (padre y abuela), quienes se encontraban en una precaria situación.158900-150-XIV-213-EJC

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La última de las razones expue stas por el censor, reclama la prescripción de la acción penal, toda vez que por favorabilidad la norma aplicable al caso corresponde al inciso 2º del artículo 76 de la L ey 1407 de 2010 , que establece como término de prescripción de la acción penal para el delito de deserción un (1) año, lo que arroja como resultado la prescripción de la presente causa penal y por ende la absolución del SLR. LOPEZ MONTES.

Bajo ese contexto, la Sala abordará cada uno de los temas propuestos por el apelante, con el propósi to de establecer si le asiste razón, en cuyo caso deberá revocar la decisión debatida y absolver al

Bajo ese contexto, la Sala abordará cada uno de los temas propuestos por el apelante, con el propósi to de establecer si le asiste razón, en cuyo caso deberá revocar la decisión debatida y absolver al procesado o decretar la prescripción solicitada que conllevaría igualmente la cesación de procedimiento, por otra parte, si las pretensiones del recurrente resultan desacertadas, se confirmará la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Brigada del Ejército Nacional.

8.1-De la indebida incorporación al servicio militar.

El recurrente solicita que este colegiado revoque la decisión condenatoria, porque e n su sentir el SLR. LOPEZ MONTES carecía de la calidad de militar exigida para el sujeto activo de la conducta . Conclusión a la que arriba soportado en que, para el158900-150-XIV-213-EJC

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momento de efectuarse el proceso de incorporación como soldado regular, el acusado tenía la condición de hijo único de padre, situación que lo exoneraba de ser reclutado al servicio militar obligatorio conforme lo dispone el literal “ c” del art ículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual se corresponde con e l contenido de las sentencias T -587 de 2013, T-166 de 1994, T-388 de 2010 y T -976 de 2012 citadas por el recurrente.

Frente a este preciso tema, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el acto administrativo que incorpora al servicio militar obligatorio al

1994, T-388 de 2010 y T -976 de 2012 citadas por el recurrente.

Frente a este preciso tema, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el acto administrativo que incorpora al servicio militar obligatorio al conscripto goza de presunción de legalidad hasta que sea revocado o anulado por la autoridad administrativa que lo profirió o por la autoridad administrativa-judicial correspondiente14. En otras palabras, la resolución, orden administrativa de personal o la orden del día que establece la incorporación al servicio militar obligatorio, según sea el caso, le otorgan al militar todos los derechos y deberes para con la fuerza a la cual se pertenezca, así mismo, lo hace sujeto disciplinable conforme a las normas que regulan la materia al

14 “…sin que para ello sea óbice el hecho de no contarse con dicha disposición y bajo el entendido de que siendo el de incorporación un acto administrativo complejo, el acometimiento de su estudio y su legalidad misma podría escapar al ámbito de competencia de la justicia penal, en la medida en que se trata sin lugar a dudas de una manifestación de la voluntad de la administración susceptible por tanto de ser impugnada a través de las acciones previstas en la ley, para de este modo desvirtuar la presunción de legalidad que le son propios.” (CSJ, radicado 9921 marzo 14 de 2002. MP. Carlos Augusto Gálvez Argote).158900-150-XIV-213-EJC

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interior de la Fuerza Pública, y por supuesto se le aplica la ley penal militar en los eventos de

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interior de la Fuerza Pública, y por supuesto se le aplica la ley penal militar en los eventos de comisión de delitos que guarden relación con el servicio prestado. En síntesis, hasta tanto no se profiera una decisión judicial que invalide el acto administrativo de incorporación, este goza de presunción de legalidad y por tanto se aplican las normas penales y disciplinarias propias de la Fuerza Pública a aquellos incorporados a servicio militar15.

Bajo ese contexto, no corresponde a la jurisdicción penal militar dilucidar la legalidad de un determinado acto administrativo, en tanto, la competencia para declarar su validez o nulidad radica en la jurisdicción contenciosa administrativa, posición que esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha reiterado, en un o de los cuales precisó:

“Resulta oportuno señalar que: “los actos administrativos tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva en beneficio o a cargo de una persona, o permiten aplicar a esta una situación jurídica objetiva”16. Son precisamente estos los efectos que acontecen cuando un militar o policial es dado de alta o retirado del servicio, por licenciamiento, concepto jurídico o sanidad, mediante una orden administrativa de personal, lo que nos permite

15 Los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 4 de la Constitución Política y 88 de la Ley 1437 de 2011, establecen que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

88 de la Ley 1437 de 2011, establecen que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

16 Derecho Administrativo Colombiano. Eustorgio Sarria. Pág. 69.158900-150-XIV-213-EJC

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afirmar q ue la condición de militar o policial en servicio activo se mantiene desde que es dado de alta o ingresa al escalafón, hasta cuando se produce la comunicación del acto administrativo que le retira del servicio activo”17.

Conclusión a la que igualmente arri bó quien hoy funge como ponente, cuando al pronunciarse sobre la validez del acto administrativo de incorporación como causal de atipicidad de la conducta de deserción, sostuvo:

“Frente a la inadecuada incorporación del personal militar como aspecto que d etermina la atipicidad de la conducta por la carencia de las condiciones exigidas al agente por el tipo penal consagrado en el artículo 109 del Código Penal Militar, esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha señalado que la jurisdicción penal mili tar no tiene la competencia para invalidar el acto de incorporación al servicio militar 18, en tanto, como cualquier acto administrativo goza de presunción de legalidad, esto es, ajustado a las reglas y cuyo cumplimiento es obligatorio por parte de las autoridades y los ciudadanos. Presunción que subsiste mientras no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa19.

legalidad, esto es, ajustado a las reglas y cuyo cumplimiento es obligatorio por parte de las autoridades y los ciudadanos. Presunción que subsiste mientras no sean anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa19.

17 TSM, radicado No. 156545 noviembre 02 de 2010, MP. TC. Camilo Andrés Suarez Aldana. 18 El Tribunal Superior Militar, señaló en uno de aquellos: “ Con mayor razón, habrá que destacarse, si se toma en cuenta que los yerros presentados en la incorporación de un individuo a la prestación del servicio militar obligatorio no generan por sí mismo una situación de atipicidad, como lo intenta la defensa, dado que el acto administrativo de nombramiento, y todo el trámite que le precede, goza de una presunción de acierto y legalidad, solo posible de derruirse por los mecanismos judiciales y ante las autoridades jurisdiccionales que corresponda, y que escapan a la competencia de la justicia penal militar ” ( Rad. 158385 del 17 de marzo de 2016, MP. TC. Noris Toloza González). 19 Artículo 88 de la Ley 1437 de 2011: “ Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se