TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158933-172-XIV-234-PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Segunda de Decisión Magistrado Ponente: TC. WILSON FIGUEROA GOMEZ Radicación: 158933-172-XIV-234-PONAL

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia del

Departamento de Policía Cundinamarca

Procesado: AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA Delito: Deserción Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

I.- VISTOS.-

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a pronunciarse frente a l recurso de alzada presentado por el procesado AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA en contra de la sentencia condenatoria fechada 26 de marzo de 2018 , por medio de la cual el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía Cundinamarca lo condenó como autor responsable del delito de deserción, imponiéndole la pena principal de cuatro (04) meses158933-172-XIV-234-PONAL

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de pris ión, negando al penado el beneficio de la condena de ejecución condicional.

II.- HECHOS.

Datan del 2 3 de julio de 2016 , fecha en la que el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA sin autorización de sus superiores se ausentó de la

II.- HECHOS.

Datan del 2 3 de julio de 2016 , fecha en la que el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA sin autorización de sus superiores se ausentó de la Estación de Policía de Funza (Cundinamarca) a la que era adscrito , permaneciendo ausente por un tiempo superior a 5 días.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL.

Con fundamento en el oficio suscrito por el ST. WILDER FIDEL LOPEZ CARDENAS , Comandante de la Estación de Policía Funza, fechado el 25 de julio de 2016 (Fol.4), el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar en auto de impulso que data del 11 de octubre de 2016 (Fols.8-11), dispuso el inicio de investigación formal en contra del AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA por el presunto delito de deserción.

Posteriormente, el instructor vinculó al AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA a la investigación a través de injurada llevada a cabo el 3 de agosto de158933-172-XIV-234-PONAL

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2017 (Fols.66-69), misma calenda en la que ante el allanamiento a cargos del inda gado y con fundamento en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 , fue suscrita acta de aceptación de cargos (Fols.71-72/v).

Remitidas las diligencias al Juzgado de Primera Instancia de l Departamento de Policía Cundinamarca

en el artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 , fue suscrita acta de aceptación de cargos (Fols.71-72/v).

Remitidas las diligencias al Juzgado de Primera Instancia de l Departamento de Policía Cundinamarca para lo de su competencia, el des pacho con auto adiado 2 de enero de 2018 se abstuvo de impartir legalidad al acta de aceptación de cargos del AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA, por cuanto en ella se desconoció el contenido normativo del artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 (Fols.75-76).

En virtud de lo anterior, el 18 de enero de 2018 el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar decretó la nulidad del acta de aceptación de cargos (Fols.81-84), documento que fue nuevamente extendido por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar comisionado para ello, el día 29 de enero de 2018 , atendiendo las previsiones legales (Fols.88-90).

Recibidas las diligencias por el Juzgado de Departamento de Policía Cundinamarca y de conformidad con lo establecido en la Ley 1765 de 2015, profirió sentencia fechada 23 de marzo de 2018 mediante la que declaró al AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA como autor responsable del delito de158933-172-XIV-234-PONAL

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deserción, imponiéndole la pena principal de cuatro (04) meses de prisión, negando al condenado el

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deserción, imponiéndole la pena principal de cuatro (04) meses de prisión, negando al condenado el beneficio de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición de la L ey Penal Militar (Ley 1407,2010 art. 63.3). Contra dicho fallo fue interpuesto recurso de apelación por el penado AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA (Fols.123-125), el cual fue concedido ante esta Co rporación mediante auto de trámite del 30 de abril de 2018 (Fol.134).

IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El Juez de Departamento de Policía de Cundinamarca abordó los argumentos de la decisión señalando que, ante la aceptación de cargos por parte del procesado, AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA , profería sentencia condenatoria en los términos del artículo 97 de la Ley 1765 de 2015 , reconociendo al procesado el correspondiente beneficio punitivo.

Señaló el juzgador que la tipicidad de la condu cta se encuentra ampliamente demostrada , teniendo en cuenta que el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA es un sujeto activo calificado cuya calidad policial fue debidamente acreditada, institucional que se ausentó de la unidad sin autorizaci ón alguna por espacio superior a cinco (05) días, dirigiéndose a158933-172-XIV-234-PONAL

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ausentó de la unidad sin autorizaci ón alguna por espacio superior a cinco (05) días, dirigiéndose a158933-172-XIV-234-PONAL

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la ciudad de Popayán (Cauca) , en la que fue ubicado por el cuadrante de policía de esa jurisdicción.

Así mismo estableció que el bien jurídico tutelado es el Servicio, amparando su concepto en lo normado por la Constitución Nacional (Constitución Política arts. 2 y 218) y el Reglamento del Servicio de Policía (Resolución 00912 de 2009 art.35).

Más adelante, hizo referencia a los hechos relatados en el informe de novedad suscrito por el ST. WILDER LÓPEZ CARDENAS -Comandante de la Estación de Policía de Funza (Cundinamarca) -, situación fáctica análoga con el relato que hiciera el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA al momento de rendir indagatoria, quien pese a manifestar que para el momento de los hechos tenía problemas familiares y laborales reconoció que ello no era excusa para evadir el servicio, aceptando los cargos de manera libre y voluntaria, circunstancia que quedó consignada en la respectiva acta de conformidad con lo expuesto en el artículo 97 de la L ey 1765 de 2015, haciéndose acreedor al beneficio punitivo allí establecido.

Recordó que el delito de deserción aten ta contra el bien jurídico del S ervicio, específicamente contra el deber de presencia , resaltando que lo que

acreedor al beneficio punitivo allí establecido.

Recordó que el delito de deserción aten ta contra el bien jurídico del S ervicio, específicamente contra el deber de presencia , resaltando que lo que protegió el legisla dor con la tipificación de dicha158933-172-XIV-234-PONAL

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conducta es la disponibilidad del recurso humano para el cumplimiento del fin constitucional asignado a la Policía Nacional.

En ese orden de ideas , señaló que el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA se ausentó de la estac ión de policía a pesar de la instrucción que había recibido sobre la consecuencia de dicha conducta. Co ncluyendo que, más allá de toda duda razonable, el AP. KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA es responsable del punible de deserción a título de dolo en calidad d e autor, añadiendo que no concurre causal alguna excluyente de responsabilidad, puesto que el enjuiciado actuó con conocimiento y voluntad lesionando el bien jurídico del Servicio.

El juez de instancia cuantificó la pena a imponer con fundamento en lo reglado por el Código Penal Militar (Ley 1407,2010 arts. 12, 55, 56, 59, 60 y 61), partiendo del mínimo establecido para el delito de deserción, teniendo en cuenta que el procesado atendió los requerimientos judiciales, no cuenta con antecedentes penales y aceptó los cargos, le reconoció una rebaja de la mitad de la pena como

del mínimo establecido para el delito de deserción, teniendo en cuenta que el procesado atendió los requerimientos judiciales, no cuenta con antecedentes penales y aceptó los cargos, le reconoció una rebaja de la mitad de la pena como beneficio por el allanamiento a cargos (Ley 1765 de 2015 art. 97) , declarando al enjuiciado como autor responsable del delito de deserción , imponiéndole la pena principal de cuatro (04) meses de prisión,158933-172-XIV-234-PONAL

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negándole el beneficio de la condena de ejecución condicional por expresa prohibición legal (Ley 1407,2010 art.63.3).

V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.-

El enjuiciado fundó su inconformidad con la sentencia de primer grado en la ne gativa a concederle el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, argumentando que el juez de instancia se limitó a negar dicha petición a partir de la expresa prohibición normativa como única motivación.

Señaló que, si bien es cier to la concesión de dich a figura es legalmente improcedente, su otorgamiento puede darse por vía constitucional, arguyendo para ello que no requiere tratamiento penitenciario , teniendo en cuenta que su conducta consistió “tan solo” en evadirse por cinco (05 ) días, carece de antecedentes penales y/o policivos y comporta un buen desempeño social, familiar y laboral.

teniendo en cuenta que su conducta consistió “tan solo” en evadirse por cinco (05 ) días, carece de antecedentes penales y/o policivos y comporta un buen desempeño social, familiar y laboral.

Agregó, que tiene a cargo a su padre, persona de la tercera edad , y a su hermano , quien sufre de epilepsia, por quienes responde afectiva y económicamente, por lo que ante su ausencia quedarían totalmente desamparados, circunstancia que lo convierte en padre cabeza de familia.158933-172-XIV-234-PONAL

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Invocando el derecho a la igualdad, s eñaló que dicha conducta no tiene beneficios en el procedimiento militar pero sí puede subrogarse en la justicia ordinaria, solicitando se le conceda la condena de ejecución condicional.

Indicó, además, que constitucionalmente no se cumplen los fines para un tratamiento penitenciario , puesto que la pena impuesta de cuatro (04) meses de prisión lo hará acreedor a la libertad condicional luego de purgar dos meses y medio de pena , tiempo en su criterio insuficiente para cumplir con un proceso de resocialización, que reitera, no necesita , pues no representa un peligro para la sociedad.

Finalmente, el censor anexa al recurso certificaciones juradas que dan fe de su condición como padre cabeza de familia y copia de la historia clínica que acredita la enfermedad de su hermano, solicitando se revoque la sentencia impugnada y se le conceda la suspensión condicional de la pena o en su

como padre cabeza de familia y copia de la historia clínica que acredita la enfermedad de su hermano, solicitando se revoque la sentencia impugnada y se le conceda la suspensión condicional de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador 11 Judicial II Penal conceptuó en relación con el subrogado de la condena de ejecución158933-172-XIV-234-PONAL

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condicional, que este se encuentra legalmente prohibido para delitos como la deserción que atentan contra el bien jurídico del Servicio (Ley 1407,2010 art.63.3) (Ley 522,1999 art.71.3), agregando que, si bien es cierto no existe pronunciamiento de exequibilidad por parte del Tribunal Constitucional respecto de lo normado en la Ley 1407 de 2010, si lo hay respecto de la Ley 522 de 1999 que lo reguló en forma idéntica y lo encontró ajustado a la Carta Política.

Así mismo, señaló que el impugnante no argumentó con suficiencia la posibilidad de ej ercer un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Superior Militar respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , señalando que ni el principio de favorabilidad ni, la ausencia de necesidad de la pena, configuran un motivo pa ra plantear una excepción de inconstitucionalidad.

En punto del reconocimiento de la prisión domiciliaria para el enjuiciado , señaló que su

de favorabilidad ni, la ausencia de necesidad de la pena, configuran un motivo pa ra plantear una excepción de inconstitucionalidad.

En punto del reconocimiento de la prisión domiciliaria para el enjuiciado , señaló que su aplicación favorable en la justicia castrense se encuentra sustentada en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (CSJ.SP. Rad.40282 abr.2017), por lo que en su criterio , debe ser observado por las autoridades de la jurisdicción penal militar . Lo anterior, por cuanto el argumentar la vulneración al bien jurídico del Servicio para denegar el158933-172-XIV-234-PONAL

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reconocimiento de di cho instituto como lo hizo el fallador, es una razón de carácter formal y deja de lado aspectos sustanciales como la dignidad humana y el fin de la pena de prisión.

De conformidad con ello, considera pertinente evaluar si para el sub júdice resulta procedente la prisión domiciliaria en los términos consignados en el Código Penal (Ley 599,2000 art.38B adicionado por Ley 1709,2014 art.23), para lo que debe tenerse en cuenta que el enjuiciado fue condenado a la pena de cuatro (04) meses de prisión, que dicho instituto no está prohibido para el delito por el que fue enjuiciado el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA y que la dependencia econ ómica de su padre y hermano se encuentra demostrada como condición de arraigo.

prohibido para el delito por el que fue enjuiciado el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA y que la dependencia econ ómica de su padre y hermano se encuentra demostrada como condición de arraigo.

Así las cosas , solicita se impon ga al penado una caución juratoria para asumir sus obligaciones como condenado, señalando que ante los deberes de manutención y cuidado que tiene con su padre y hermano tiene que asumir una carga económica por lo que debe serle autorizada la posibilidad de trabajar durante el tiempo que dure la prisión domiciliaria (Ley 599,2000 art.38D), añadiendo que los tropiezos que puedan existir para controlar al condenado con un mecanismo de vigilancia electrónica, no son158933-172-XIV-234-PONAL

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impedimento para que se le conceda el permiso laboral.

VII.- DE LA COMPETENCIA.-

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia (CSJ.SP.Rad.44046 jun.2015)1, no obstante los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999.

Por lo anterior, de conformidad con el artíc ulo 238.3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es

llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999.

Por lo anterior, de conformidad con el artíc ulo 238.3 de la Ley 522 de 1999 , e sta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el enjuiciado AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA , quien solicitó, “… se revoque la sentencia aquí atacada y en su defecto, se me conceda la suspensión condicional de la pena, caso contrario y de manera subsidiaria, solicito sustituir la pena de prisión por la de prisión domiciliaria con la cual también se cumpliría los fines de la pena y en ultimas, solicito respetuosamente reconocerme la condición de padre cabeza de familia para que

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (17 de junio de 2015). Rad. 44046 [M.P. Luis Guillermo Salazar Otero].158933-172-XIV-234-PONAL

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no se afecte mi núcleo familiar, igualmente otorgando la prisión domiciliaria…” (Fol.125).

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

Sea lo primero recordar que, frente a la apelación ésta se desarrolla con las limitac iones que impone el artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación obje to de estudio.

suerte que la Segunda Instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los inherentes a ésta que se puedan visualizar en la investigación obje to de estudio.

El día 23 de marzo de 2018 , el Juzgado de Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca profirió la sentencia por medio de la cual declaró la responsabilidad penal del AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA como autor del delito de d eserción (Fols.100-113), quien inconforme con la condena, interpuso el recurso de apelación que nos ocupa, solicitando se le conceda el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fuera negado en el fallo, requiriendo de manera subsidiaria le sea sustituida l a pena impuesta por la de prisión domiciliaria.

8.1.- En relación con la solicitud principal que el158933-172-XIV-234-PONAL

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censor eleva ante esta instancia en su recurso, esto es la concesión en su favor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, plantea tres escenarios distintos por los que considera s er merecedor de dicho beneficio , a saber: i ) que el fallador solo tuvo en cuenta el factor objetivo de la norma para negarle el subrogado, ii) que en virtud del derecho a la igualdad debe serle otorgado, habida cuenta que en la justicia ordinaria si sería aplicable, y iii) que frente a la pena impuesta no se cumpl irían los fines de la misma,

virtud del derecho a la igualdad debe serle otorgado, habida cuenta que en la justicia ordinaria si sería aplicable, y iii) que frente a la pena impuesta no se cumpl irían los fines de la misma, hipótesis defensivas que a continuación serán estudiadas.

8.1.1.- Encuentra la Sala que efectiva mente el Juez de Instancia del Departamento de Policía Cundinamarca al momento de emitir el fallo de condena en contra del AP (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA, argumentó que el penado no t enía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del Código Penal Militar (Ley 1407,2010 art.63.3), señalando puntualmente:

“El subrogado exige que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 63 del actual C ódigo Penal Militar (ley 1407 de 2010), que son en primer término de carácter objetivo, referente a que la pena sea de prisión que no exceda de tres (3) años, y no se trate de delitos que atenten contra la disciplina, el servicio , el honor, la seguridad de la Fuerza Pública, la Administración Pública, cual quiera sea la sanción privativa de la libertad, salvo los158933-172-XIV-234-PONAL

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delitos culposos; y el segundo, eminentemente subjetivo, que obliga a ponderar aspectos como la personalidad del sujeto activo del delito, los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, la naturaleza, gravedad y modalidades

delitos culposos; y el segundo, eminentemente subjetivo, que obliga a ponderar aspectos como la personalidad del sujeto activo del delito, los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, en orden a determinar fundadamente si un procesado requiere o no de tratamiento penitenciario.

En cuanto al condenado Auxiliar de Policía (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA, en el caso de estudio, NO tiene derecho a disfrutar del beneficio de la condena de ejecución condicional, en virtud a que NO concurren la totalidad de las circunstancias previstas en la norma referida, dado que el delito por el que se le condena atentó contra el bien jurídico del servicio, aspectos de los que se deduce que requiere tratamiento penitenciario…” (Fol.111).

Pese a dicha claridad , el censor erige su inconformidad argumentando justamente que el fallador tomó la decisión únicamente a partir del factor objetivo y sin argumentos adicionales le negó el subrogado , así lo señaló en el li belo de su recurso:

“Ha considerado el sentenciador de primera instancia que no tengo derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena toda vez que a pesar de cumplirse el fact or objetivo del art.63 de (sic) Estatuto Militar, no opera por su expresa prohibición y por ello se releva de realizar más consideraciones al respecto y tan solo se limita a condenar negándome tal subrogado penal.” (Fol.123)

En efecto, como se reseñó en precedencia el Juez de Instancia del Departamento de Policía Cundinamarca

al respecto y tan solo se limita a condenar negándome tal subrogado penal.” (Fol.123)

En efecto, como se reseñó en precedencia el Juez de Instancia del Departamento de Policía Cundinamarca analizó el factor objetivo consagrado en el artículo 63 de la Ley 1407 de 2010 , verificando que el158933-172-XIV-234-PONAL

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quantum de la pena impuesta al condenado de cuatro (04) meses de prisión, no supera el límite propuesto por el numeral primero del citado artejo correspondiente a tres (03) años de prisión (Ley 1407,2010 art.63.1) , encontrando cumplida dicha exigencia.

Sin embargo , a la luz de lo establecido en el numeral tercero de la referida norma, determinó que la suspensión condicional de ejecución de la pena está taxativamente confinada para delitos que atenten contra el bien jurídico del Servicio. Así las cosas y teniendo en cuenta que en el sub júdice el AP. (R) KEVIN STIVEN ILLERA ARBOLEDA fue condenado como autor responsable del punible de deserción consagrado en el artículo 109 , Capitulo III, Título II del Código Penal Militar que consagra los delitos contra el Servicio, resulta improcedente conceder al condenado el subrogado que hoy invoca a través del recurso vertical, tal como lo determinó el juez de instancia en el fallo , quedando excusado de analizar el factor subjetivo.

Lo anterior, por cuanto la norma que regula la

través del recurso vertical, tal como lo determinó el juez de instancia en el fallo , quedando excusado de analizar el factor subjetivo.

Lo anterior, por cuanto la norma que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena , es clara en señalar que dicho instituto procede, en tanto “concurran” ciertos requisitos de carácter objetivo y subjetivo que el precepto desarrolla (Ley158933-172-XIV-234-PONAL

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1407,2010 art.63)2, exigencia normativa convergente que no se satisface en el sub judice puesto que al no encontrarse cum plidas las condiciones de carácter objetivo, inoficioso resulta entrar a estudiar la s restantes, verbi gratia las circunstancias de carácter familiar y carencia de antecedentes penales, entre otras, expuestas por el censor en su recurso. Sobre el particular la Corte Constitucional enseñó (C.Const.Rad.C-806 oct.2002):

“Los subrogados penales son mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad que se conceden a los individuos que han sido condenados, siempre y cuando cumplan los requisitos objet ivos y subjetivos establecidos por el legislador. Según lo dispuesto en el Código Penal, los subrogados penales son la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido , la Corte S uprema de Justicia manifestó (CSJ.SP. Rad.50174 ago.2017):

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido , la Corte S uprema de Justicia manifestó (CSJ.SP. Rad.50174 ago.2017):

2 Artículo 63 [Titulo III]. Código Penal Militar. [Ley 1407 de 2010] . “SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punibl e sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.

3. Que no se trate de delitos que atenten contra la disciplina, el servicio, el honor, la seguridad de la Fuerza Pública, la Administración P ública, cualquiera sea la sanción privativa de la libertad, salvo los delitos culposos.”158933-172-XIV-234-PONAL

honor, la seguridad de la Fuerza Pública, la Administración P ública, cualquiera sea la sanción privativa de la libertad, salvo los delitos culposos.”158933-172-XIV-234-PONAL

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“De manera que con la inobservancia del primer requisito establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, resultaba innecesario que el juzgador de primera instancia prosiguiera con el análisi s de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible, por cuanto la norma comentada instituye como un imperativo la concurrencia de los dos presupuestos ya mencionados”.

En ese or den de ideas , considera esta Colegiatura que las apreciaciones hechas por el Juez de Departamento de Policía de Cundinamarca en la sentencia impugnada, fueron suficientes para negar al penado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

8.1.2.- Ahora bien, el impugnante invocando el derecho a la igualdad, reclama que se le otorgue la suspensión condici onal de la ejecución de la pena “de manera Constitucional” (Fol.123), por cuanto en la justicia ordinaria resulta aplicable el subrogado en escenarios idénticos . El censor señaló de manera escueta que, “Si bien es cierto que en el procedimiento militar, la conducta que nos ocupa, no tiene beneficios, en la codificación ordinaria sí se puede subrogar este punible…” (Fol.124).

escueta que, “Si bien es cierto que en el procedimiento militar, la conducta que nos ocupa, no tiene beneficios, en la codificación ordinaria sí se puede subrogar este punible…” (Fol.124).

Al respecto es prudente señalar que, como lo expresó el procurador delegado ante esta instancia , si bien es cierto no hay un pronunciamiento de exequibilidad158933-172-XIV-234-PONAL

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por parte de la Corte Constitucional frente al contenido del artículo 63 de la Ley 1407 de 2010, sí lo hay respecto del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, disposición que de manera equivalente regula los términos de procedibilidad de dicho beneficio, situación q ue el juez constitucional encontró ajustado a la Carta Política , manifestando (C.Const. Rad.C-368 Mar.2000):

“Al respecto debe señalarse que ya la Corte Constitucional se había ocupado de la comparación de esos regímenes relativos a la condena de ejecución condicional en la legislación penal ordinaria y en la penal militar, con ocasión de la demanda dirigida contra la inclusión del peculado en el artículo 63 del anterior Código Penal Militar, como excluyente del beneficio de ejecución condicional; efectivamente, en la citada sentencia C -445/98 consideró esta Corporación que, tratándose de conductas punibles incorpora das a la legislación penal militar, que no están consagradas en la legislación ordinaria como delitos, falta el término de comparación, y no es posible concluír que se viola el derecho de igualdad cuando se excluyen esos casos

conductas punibles incorpora das a la legislación penal militar, que no están consagradas en la legislación ordinaria como delitos, falta el término de comparación, y no es posible concluír que se viola el derecho de igualdad cuando se excluyen esos casos del beneficio de la ejecución condicional; sobre el punto, es ilustrativo el siguiente aparte:

"El examen sobre la procedencia del beneficio de la condena de ejecución condicional tropieza en este evento con algunas dificultades que no se evidenciaron al analizar los otros tipos pena les. En efecto, no se cuenta en el código penal común con una conducta que cabalmente corresponda a la establecida en el código penal militar y, siendo así, falta el término de comparación que hasta aquí ha servido para apreciar si se vulnera o no el princ ipio de igualdad, lo cual puede llevar a sugerir que no hay comparación posible y que, por ende, la exclusión del subrogado de la condena de ejecución condicional se encuentra plenamente justificada tratándose del delito de peculado sobre bienes de dotación.

Así, debe concluirse que el legislador no violó el158933-172-XIV-234-PONAL

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derecho a la igualdad en este caso, y que el inciso 3 del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, todo lo que hace es desestimular la com