TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158945-176-XIV-239-EJC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala : Segunda de Decisión Magistrado ponente : TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ Radicación : 158945-176-XIV-239-EJC

Procedencia : Juez 11 Penal Militar de Brigada

Procesado : SLR.URIBE VALENCIA JEISSON DUVAN Delito : Deserción Motivo de alzada : Apelación sentencia absolutoria

Decisión : Confirma

Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

I. VISTOS

Procede la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial a pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por el representante del Ministerio Público ante la primera instancia , contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil dieciocho ( 2018), por medio de la cual el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional absolvió al SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA como autor del delito de deserción.158945-176-XIV-239-EJC

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II.HECHOS

Denunció el ST. ANDRES EDUARDO SUÁ REZ PIEDRAHITA , Comandante de la Batería de Instrucción del Batallón de Artillería No. 1 “Tarqui” ubicado en Sogamoso (Boyacá), que el SLR.JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA , a quien le fue autorizado un permiso luego del juramento

de Artillería No. 1 “Tarqui” ubicado en Sogamoso (Boyacá), que el SLR.JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA , a quien le fue autorizado un permiso luego del juramento de bandera desde el 18 de noviembre al 2015 hasta el 5 de diciembre del mismo año, no hizo presentación en la unidad militar al término del mismo ni dentro de los cinco días siguientes para continuar con la prestación del servicio militar.

III.ACTUACIÓN PROCESAL

3.1Por los referidos hechos , el 19 de diciembre de 2015, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar inició investigación penal contra el SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA por el punib le de d eserción1. Posteriormente, el 20 de enero de 2017, fue vinculado a la investigación mediante declaratoria de persona ausente2.

3.2El procesado fue capturado el 27 de enero de 2017 por unidades de la Policía Nacional3, siendo escuchado en diligencia de indagatoria en esa misma fecha y

1 Cuaderno original 1, folios 29-31. 2 Cuaderno original 1, folios 136-138. 3 Cuaderno original 1, folios 144-147.158945-176-XIV-239-EJC

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disponiéndose igualmente su libertad 4. La situación jurídica provisional le fue resuelta el 17 de julio de 2017 absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento5.

3.3El ciclo instructivo fue cerrado el 9 de octubre

jurídica provisional le fue resuelta el 17 de julio de 2017 absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento5.

3.3El ciclo instructivo fue cerrado el 9 de octubre de 2017 por la Fiscalía 26 Penal Militar 6, seguidamente, el 9 de noviembre del mismo año se profirió resolución de acusación contra el SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA por el delito de deserción7.

3.4Correspondió la etapa de juicio al Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional , despacho que con auto del 15 de marzo de 2018 fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de corte marcial8.

3.5La corte marcial para juzgar la conducta del uniformado fue realizada el 16 de abril de 20189 y el 30 de abril del mismo año se profirió sentencia absolutoria10, la cual fue recurrida por el representante del Ministerio P úblico ante la primera instancia, alzada frente a la que s e pronunciará esta Sala de Decisión.

4 Cuaderno original 1, folios 161-169. 5 Cuaderno original 2, folios 195-202 6 Cuaderno original 2, folio 235. 7 Cuaderno original 2, folios 240-247. 8 Cuaderno original 2, folio 257. 9 Cuaderno original 2, folios 269-276. 10 Cuaderno original 2, folios 277-289.158945-176-XIV-239-EJC

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IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

10 Cuaderno original 2, folios 277-289.158945-176-XIV-239-EJC

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IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

El A Quo sostuvo, frente a la tipicidad de la conducta, que el comportamiento del SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA se adecuó al tipo penal de deserción descrito en el numeral 2º del artículo 109 del Código Penal M ilitar, puesto que encontrándose debidamente incorporado al servicio militar en el Batallón de Infantería No. 1 “Tarqui” en Sogamoso (Boyacá), le fue concedido un permiso desde el 18 de noviembre de 2015 hasta el 5 de diciembre del mismo año, a cuyo término no regresó a la unidad militar de la que era orgánico.

Respecto a la antijuridicidad, la sentencia aseguró que la conducta del institucional lesionó el bien jurídico del servicio, pero solo en su aspecto formal dado que está probado en el sumario que el enjuiciado actuó amparado bajo un estado de necesidad.

Sobre el particular, el A quo estimó que el enjuiciado ejecutó la conducta típica movido por el ánimo de ayudar a su familia , conformada por su compañera permanente, su madre de crianza y el hijo menor de ésta a quien considera como su hermano, quienes afrontaban una precaria situación económica para la época de los hechos, razón por la cual abandonó las filas militares para acudir en su ayuda.158945-176-XIV-239-EJC

ésta a quien considera como su hermano, quienes afrontaban una precaria situación económica para la época de los hechos, razón por la cual abandonó las filas militares para acudir en su ayuda.158945-176-XIV-239-EJC

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Adujo que, aunque dentro del nú cleo familiar del enjuiciado se encontraba su madre de crianza , con quien no tiene vínculo de consanguinidad, dicha situación no impedía que éste acudiera a su auxilio como quiera que esta persona fue quien lo acogió en su hogar desde que era un niño.

En consecuencia, encontró reunidos los requisitos establecidos por el numeral 7º del artí culo 33 de la Ley 1407 de 2010 , para predicar la existencia de un estado de necesidad como causal de justificación de la conducta endilgada al uniformado. Para ello, sost uvo que existió un peligro grave e inminente para la familia del enjuiciado, representado en la precaria situación económica que afrontaban lo cual afectaba su mínimo vital, asimismo, encontró que el p rocesado no fue quien propició la situación de riesgo p ara su propio núcleo familiar, lo que condujo a concluir que el actuar del enjuiciado no podía ser objeto de reproche penal en razón a que , si bien sacrificó sus deberes militares , su actuar tuvo como propósito evitar que su núcleo familiar sufriera desmedró en sus condiciones de vida.

De otro lado, frente a la solicitud de compulsa de copias que hiciera el Ministerio Público para que se

deberes militares , su actuar tuvo como propósito evitar que su núcleo familiar sufriera desmedró en sus condiciones de vida.

De otro lado, frente a la solicitud de compulsa de copias que hiciera el Ministerio Público para que se investigara al procesado por la presunta comisión de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual dada la edad de su compañera al momento de158945-176-XIV-239-EJC

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iniciar su relación, el fallador resolvió no acceder a la petición en razón a que de hacerlo vulneraría el derecho a la no autoincriminación del enjuiciado, así como el interés superior de los menores dado que la familia del procesado está conformada actualmente por su compañera permanente y su hija menor, que nació en feha posterior a los hechos , por lo que finalmente dispuso absolver a l uniformado por el delito de deserción.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El Doctor CESAR A UGUSTO MUÑOZ MONTILLA, Procurador Judicial 376 I Penal de Bogotá, presentó y sustentó en términos recurso de apelació n contra la sentencia proferida por el Juzgado 11 de Brigada del Ejé rcito Nacional, por medio de la cual se absolvió al SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA como autor del delito de deserción.

Reclamó que debe revocarse la decisión objeto de debate para en su lugar condenar al uniformado por el delito endilgado , toda vez que no se configuró el

deserción.

Reclamó que debe revocarse la decisión objeto de debate para en su lugar condenar al uniformado por el delito endilgado , toda vez que no se configuró el estado de necesidad que se dio por probado en la sentencia.

Inicialmente, el recurrente sostuvo que el procesado cuando fue inco rporado al Ejército Nacional como soldado regular, nunca manifestó a sus superiores que158945-176-XIV-239-EJC

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tuviera compañera permanente u otras personas a cargo por quienes debiera responder, tamp oco dijo que padeció una situación familiar apremiante que le impidiera prestar o continuar con el servicio militar, no mencionó que fuera consumidor de drogas, muestra de ello es que no plasmó tales circunstancias en los documentos de incorporación que di ligenció al momento de ingresar a la institución, esto es, el estudio de seguridad personal y el freno extralegal que gozan de presunción de legalidad . No obstante, en la indagatoria rendida por el procesado refirió todo lo contrario para justificar su ausencia de las filas.

De igual manera, el censor planteó varias contradicciones en la prueba testimonial recaudada respecto a la situación familiar del enjuiciado, pues éste en su injurada manifestó que desertó para ayudar a su señora madre y a su compañera permanente que vivían juntas y estaban en grave situación económica.

Sobre este particular , precisó que el enjuiciado refirió que su señora madre se llamaba LEONOR VALENCIA RODRIGUEZ, sin embargo, la compañera permanente del

vivían juntas y estaban en grave situación económica.

Sobre este particular , precisó que el enjuiciado refirió que su señora madre se llamaba LEONOR VALENCIA RODRIGUEZ, sin embargo, la compañera permanente del soldado, LUISA FERNANDA RAMIR EZ, aseguró en su testimomio que su compañero desertó para ayudarla a ella y a su madre de crianza, MARIA CAROLINA SIERRA JIMENEZ, aclarando que la señora LEONOR VALENCIA RODRIGUEZ en efecto es la madre biológica del158945-176-XIV-239-EJC

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procesado pero que ella vive en Ibagué y ocasionalmente su compañero le enviaba dinero.

En este sentido, el impug nante refirió que la Policía Judicial enviada por el juzgado de instrucción que conoció el asunto tomó contacto con la señora LEONOR VALENCIA RODRIGUEZ, quien en efecto confirmó ser la madre biológica del acusado y manifestó que no tenía contacto con su hijo y que desconocía el motivo por el cual éste había desertado del servicio militar.

Para el recurrente, el procesado no fue claro en referenciar a qué personas era que pretendía a yudar cuando decidió desertar de las filas, solo hasta el interrogatorio que absolvió durante la audiencia de corte marcial aclaró que abandonó el servicio militar para ayudar a su madre de crianza, MARIA CAROLINA SIERRA JIMENEZ y a su compañera permanente , LUISA

FERNANDA RAMIREZ.

corte marcial aclaró que abandonó el servicio militar para ayudar a su madre de crianza, MARIA CAROLINA SIERRA JIMENEZ y a su compañera permanente , LUISA

FERNANDA RAMIREZ.

De otro lado, el apelante aseguró que el núcleo familiar del procesado para la época de los hechos contaba con ingresos económicos suficientes para su subsistencia, por un lado la madre de crianza del institucional trabajaba com o empleada doméstica devengando dinero para su manutención, además ha de tenerse en cuenta que a ésta última el enjuiciado no le debía alimentos como quiera que no tiene ningún vínculo de parentesco con ella y, por otro lado, la158945-176-XIV-239-EJC

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compañera permanente del pr ocesado que en efecto era menor de edad para el año 2015, devengaba una pensión de sobrevivencia tal y como consta en el expediente. Adicionalmente, el procesado cobraba una bonificación como contraprestación del servicio militar la cual contribuía a los ingresos familiares. De esa forma, se entiende, entonces, que la familia del enjuiciado recibía ingresos suficientes para su manutención, por lo que no se justifica que éste desertara de las filas alegando una razón contraria a la realidad procesal.

Asimismo, el recurrente señaló que no es cierto que el estado de embarazo de la compañera del uniformado constituyera igualmente causa justificante para que éste abandonara el servicio militar . S obre el particular puntualizó que el embarazo de la joven se

estado de embarazo de la compañera del uniformado constituyera igualmente causa justificante para que éste abandonara el servicio militar . S obre el particular puntualizó que el embarazo de la joven se produjo meses después a la ocurrencia del hecho ( 11 diciembre de 2015), situación que confirmó el acusado durante el interrogatorio que rindió en la audiencia de corte marcial cuando refirió que su hija nació el 24 de febrero de 2017, así que de ello se infiere que la concepción se dio aproximadamente a mediados del año 2016, fecha en que el SLR. URIBE VALENCIA ya había desertado de las filas y por esa razón no debe tenerse en cuenta tal acontecer como causal fundante de un estado de necesidad.

Por último, el impugnante solicitó que esta instancia le compulse copias al institucional por la presu nta158945-176-XIV-239-EJC

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comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, como quiera que el procesado en su injurada y durante el interrogatorio que rindió durante la corte marcial aseguró que su compañera permanente nació el 29 de septiembre de 2000 , que convive con ella desde el 15 de marzo de 2014, afirmaciones que coinciden con el testimonio que rindió la misma joven, por lo que para esa fecha ésta aún no tenía 14 años de edad, siendo imposible entonces que pudiera disponer de su libertad sexual para esa época, así que tal hecho debe ser investigado por las autoridades judiciales competentes.

aún no tenía 14 años de edad, siendo imposible entonces que pudiera disponer de su libertad sexual para esa época, así que tal hecho debe ser investigado por las autoridades judiciales competentes.

VI. DEL ESCRITO COMO NO RECURRENTE PRESENTADO POR LA

DEFENSA DEL PROCESADO.

La Doctora NARDA ROCIO GONZALEZ RODRIGUEZ , defensora pública del SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA , presentó escrito como no recurrente oponiéndose a las pretensiones del censor. Por tanto, solicitó confirmar la sentencia absolutoria dado que en su criterio se configuró un verdadero estado de nesecidad que justificó el actuar de su defendido.

En primer lugar, cuestionó que el representante del Ministerio Público ante la primera instancia afirmara que la compañera permanente del enjuiciado tenía grantizada su subsistencia dado que devengaba una158945-176-XIV-239-EJC

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pensión de sobreviviente, la cual solo correspondía a la mitad de un salario mí nimo para el año 2017 ($ 369.000,00), dinero que no recibía directamente por su condición de menor de edad, sino a través de su progenitora con quien compartía dicha pensión.

En segundo lugar, sostuvo su desacuerdo con lo manifestado por el censor respecto a que los dineros mensuales que por concepto de bonificación por la prestación del servicio militar devengaba el uniformado procesado fueran un aporte significativo para el nú cleo familiar, dado que ello desconoce que ese ingreso correspondía a la suma de noventa y cuatro

mensuales que por concepto de bonificación por la prestación del servicio militar devengaba el uniformado procesado fueran un aporte significativo para el nú cleo familiar, dado que ello desconoce que ese ingreso correspondía a la suma de noventa y cuatro mil pesos ( $94.000,00) mensuales que es casamente servían para los útiles de aseo del propio acusado. Amén, de que los gastos familiares para la época de los hechos ascendían a un millón doscientos veinte mil pesos ($1.220.000,00), suma que comprendía el pago del alquiler del inmueble donde residían, los gastos de manutención, servicios públicos, transportes y útiles escolares.

De manera que, los ingresos percibidos por los miembros de su núcleo familiar eran insuficientes, ni siquiera asumiendo hipoté ticamente que la madre de crianza devengara un salario mínimo para sufragar los gastos que registraban y que les permitiera te ner una vida digna.158945-176-XIV-239-EJC

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Censuró que el recurso plante ara que el procesado no le debe alimentos a su madre de crianza, pues con ese argumento se desconoce el concepto de familia que ha sido replanteado por la juri sprudencia constitucional bajo el entendido que las relaciones de crianza entre personas también constituyen un vínculo familiar. P or último, rechazó la solicitud de compulsarle copias al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años como quiera que la familia del enjuiciado está conformada actualmente por dos menores

último, rechazó la solicitud de compulsarle copias al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años como quiera que la familia del enjuiciado está conformada actualmente por dos menores de edad, esto es, la compañera y la hija del soldado, así que una medida como esa atentaría contra los derechos de los menores que son prevalentes por disposición constitucional.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 7 Judicial Penal II conceptúo que la sentencia absolutoria en favor del SLR. JEISSON DUVAN URIBE VALENCIA debe ser confirmada , para el efecto señaló que el actuar del soldado se enmarcó en un estado de necesidad que lo obligó a abandonar las filas militares con el propósito de ayudar económicamente a su familia conformada por su madre de crianza y su compañera permanente con quien tiene una hija.

En ese sentido, cuestionó que el censor asegurara que el procesado no estaba obligado a ayudar a su madre de158945-176-XIV-239-EJC

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crianza dado que a ella no le correspondían alimentos por ley y devengaba un salario mínimo para la época de los hechos, en tal sentido, aseguró que el concepto de familia en la actualidad es amplio e incluye aquellas relaciones afectivas de facto ajenas a los lazos de consanguinidad tal y como lo establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por otro lado, no es un hecho cierto que la madre de crianza del soldado devengara un salario mínimo legal mensual

consanguinidad tal y como lo establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por otro lado, no es un hecho cierto que la madre de crianza del soldado devengara un salario mínimo legal mensual como se afirmó, dado que del expediente se extrae que para la época de los hechos ésta se encontraba desempleada.

Rechazó como argumento de apelación el hecho que la compañera permanente del procesado devengara una pensión por cuanto en el expediente no consta si ella la recibía dir ectamente por su condición de menor de edad, tampoco consta el monto de la misma ni el porcentaje recibido, además, estimó necesario tener en cuenta que, de ser cierto este hecho, la compañera del procesado tendría que compartir tal pensión con sus familiares.

Finalmente, consideró que en aplicación del principio del interés superior del menor no es factible compulsar copias para que se investigue al procesado por haber sostenido una relación afectiva con su compañera cuando al parecer ésta era menor de ca torce años, como quiera que una medida como esa158945-176-XIV-239-EJC

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resquebrajaría el núcleo familiar del procesado conformado por dos menores de edad , es decir, su compañera permanente y su hija que nació producto de esa relación de convivencia.

VIII. DE LA COMPETENCIA

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia11, no obstante los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema

Conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia11, no obstante los hechos que originaron la presente actuación acaecieron en vigencia de la Ley 1407 de 2010, teniendo en cuenta que el sistema procesal previsto en la citada codificación no ha sido implementado por parte del Gobierno Nacional, la norma adjetiva llamada a regular el caso sub júdice es la establecida en la Ley 522 de 1999. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público ante la primera instancia contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, por medio de la cual se absolvió al SLR. JEISSON D UVAN URIBE VALENCIA como autor del delito de deserción.

11 CSJ - Auto del 17 de junio de 2015, radicado 44046, MP. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.158945-176-XIV-239-EJC

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IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debe recordar frente al recurso de apelación, que éste se desarrolla con las limitaciones que impone el inciso 2º del artículo 583 del Código Penal Militar, de tal suerte, que la segunda i nstancia no puede pronunciarse sobre a spectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación.

Entendido lo anterior, antes de resolver el asunto

pronunciarse sobre a spectos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad y los que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de impugnación.

Entendido lo anterior, antes de resolver el asunto sometido a consideración de la Corporación recordemos que, por un lado la sentencia absolvió al procesado de los cargos formulados por la Fiscalía 26 Penal Militar como autor del delito de deserción al concluir que el institucional obró amparado bajo un estado de necesidad, por su parte, el Ministerio Público ante la primera instancia apeló la sentencia afirmando que la justificante no se configuró y por ende el enjuiciado debe ser condenado como autor del delito endilgado.

De manera que, la Sala para resolver el problema jurídico planteado por el recurrente, procederá metodológicamente a abordar brevemente la noción del estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad penal para posteriormente resolver la controversia planteada.158945-176-XIV-239-EJC

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9.1 - Del estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad penal.

El estado de necesidad se encuentra previsto en el numeral 7° del artículo 33 de la Ley 1407 de 2010, como una de las causales que exime de responsabilidad penal al sujeto cuando: “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el

penal al sujeto cuando: “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. La doctrina ha entendido que el estado de necesidad puede tenerse como causal de justificación o como excluyente de culpabilidad.

De esa manera, el estado de necesidad justificante se presenta cuando dos bienes jurídicos entran en conflicto y se opta por sacrificar el que se considera de menor entidad para salvaguardar el otro y evitar un daño mayor.

Por otro lado, corresponde a causal de inculpabilidad cuando el agente frente a la colisión de derechos o intereses jurídicos, dada su situación asume erradamente que el atentado a otros derechos o bienes jurídicos de mayor entidad que el que se busca proteger está justificado por el derecho12.

La causal de justificación exige una serie de requisitos para su constatación, a saber: “i) existencia

12 CSJ, Sentencia del 17 de agosto de 2011, Rad. 32264, MP. Alfredo Gómez Quintero.158945-176-XIV-239-EJC

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de un riesgo, un mal, un daño, un peligro; ii) el riesgo debe ser actual o inminente; iii) que el mal o el daño no s ea evitable por otro procedimiento menos perjudicial; iv) Se debe causar un mal menor. Es de la esencia de esta justificante que el daño causado sea de entidad menor, pues si es equiparable

evitable por otro procedimiento menos perjudicial; iv) Se debe causar un mal menor. Es de la esencia de esta justificante que el daño causado sea de entidad menor, pues si es equiparable solo podrá invocarse el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad; v) que el mal no haya sido causado por el agente en forma intencional o imprudente; vi) que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico; y vii) que exista la finalidad de proteger el derecho o bien jurídico”13.

Dicho lo anterior, en primer lugar, respecto a la existencia del peligro para el bien jurídico ha de tenerse en cuenta que debe tratarse de una circunstancia que se prolonga en el tiempo y puede concluir en un daño nocivo contra este 14. Así mismo, el peligro puede tener diversos oríge nes como por ejemplo los fenómenos naturales, los accidentes, el actuar de los seres humanos y también como consecuencia de los contextos sociales.

Como segundo presupuesto, ha de constatarse la actualidad o inminencia del peligro que puede darse en situaciones donde el daño es tan próximo para el bien jurídico que en forma posterior se tornaría imposible conjurarlo o que implicaría asumir riesgos mayores si se permite que se siga prolongando en el tiempo, se trata de un acontecer que:“…conforme a la experiencia pone

13 Velásquez Fernando, Manual de derecho penal parte general, Ediciones jurídicas Andrés Morales, Cuarta Edición 2010, pág 502-506. 14 Roxin Clauss, Derecho penal parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Segunda Edición reimpresa 2008, pág 680.158945-176-XIV-239-EJC

Andrés Morales, Cuarta Edición 2010, pág 502-506. 14 Roxin Clauss, Derecho penal parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Segunda Edición reimpresa 2008, pág 680.158945-176-XIV-239-EJC

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de manifiesto que, si continúa evolucionando de modo natural, será con seguridad inminente la producción del daño en caso de que no se intervenga para impedirlo”15.

Adicionalmente, el mal o el daño no debe ser evitable por un procedimiento menos perjudicial, es decir, que el sujeto no cuente con otros medios lícitos que le permitan evitar el riesgo al que se expone el bien jurídico que pretende proteger.

En cuarto lugar, respecto a la intensidad del daño causado a los bienes jurídicos involucrados, un sector de la doctrina ha señalado que este presupuesto implica un ejercicio de ponderación a partir de las siguientes proposiciones: “los preceptos sobre el orden general ceden ante la protección frente a daños concretos; los valores de la persona lidad tienen preferencia frente a los bienes patrimoniales; y la protección de la vida y la integridad fundamenta un interés superior incluso frente a la preservación de otros valores de la personalidad o de bienes jurídicos supraindividuales” 16. Bajo ese e ntendido, queda en evidencia la jerarquización de los bienes jurídicos en juego, donde por ejemplo la vida tiene prevalencia sobre el patrimonio económico.

Asimismo, el necesitado no debe tener el deber jurídico de afrontar el daño o mal, puesto que tiene

en juego, donde por ejemplo la vida tiene prevalencia sobre el patrimonio económico.

Asimismo, el necesitado no debe tener el deber jurídico de afrontar el daño o mal, puesto que tiene la obligación de asumir ese riesgo como consecuencia del ejercicio de una profesión, la ley, un contrato,

15 Ibid, Pág 680. 16 Ibid, Pág, 684.158945-176-XIV-239-EJC

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acuerdo y también por la asunción voluntaria del riesgo17. En otras palabras, la acción de quien alega la justificante pierde eficacia cuando esa persona en cuya ayuda acude está obligada a sacrificarse, por cuanto aquellas personas tienen deber jurídico por su especial condición para contrarrestar el peligro.

Por último, el mal menor no puede ser la consecuencia de un acto doloso o imprudente de aquél que invoca la justificante para beneficiarse de ella, puesto que debe constarse que la intencionalidad del sujeto esté dirigida a la protección del bien jurídico o de un derecho.

Finalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a l os presupuestos antes explicados ha señalado que no es suficiente que la persona que pretenda ampararse en la justificante alegue únicamente que se encuentra en una situación extrema, dado que de la descripción legal de la causal se desprenden los requisit os antes referenciados que deben constatarse en cada caso particular para que en efecto pueda reconocerse la causal eximente de responsabilidad penal18.

17 Velásquez Fernando, Manual de derecho penal parte general, Ediciones jurídicas

desprenden los requisit os antes referenciados que deben constatarse en cada caso particular para que en efecto pueda reconocerse la causal eximente de responsabilidad penal18.

17 Velásquez Fernando, Manual de derecho penal parte general, Ediciones jurídicas Andrés Morales, Cuarta Edición 2010, pág 505. 18“La jurisprudencia siempre ha sostenido que no basta que la persona llegue a condiciones precarias para invocar a su favor el estado de necesidad, como dirimente de la antijuridicidad, pues del precepto legal se infieren requisitos sustanciales y precisos como el peligro actual o inminente de un derecho propio o ajeno; la inevitabilidad del daño a un tercero inocente; y la proporcionalidad entre el mal que se precave y el que se ocasiona, entre otros, de tal manera que el sujeto activo está obligado a escoger, en situaciones que se lo permitan, el medio menos nocivo a los terceros extraños y no el más rentabl e para su propio interés” Corte Suprema de158945-176-XIV-239-EJC

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9.2 Del caso concreto.

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