TRIBUNAL PENAL MILITAR Y POLICIAL - Radicado 158981-XV-395 PONAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

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Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ

Radicación: 158981-XV-395 PONAL.

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia MEVAL Procesado: PT. JHON FABIO JOJOA PABÓN Delito: Abandono del puesto Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma decisión

Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). -

I. ASUNTO A RESOLVER

Se conoce del recurso de apela ción interpuesto por la defensa contra la sentencia del 15 de mayo de 2018 1, proferida por el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, con sede en Medellín –Antioquia-, por medio de la cual condenó al PT. JHON FABIO JOJOA P ABÓN como autor responsable del delito de abandono del puesto, a la pena principal de doce (12) meses de prisión sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1 Vista a folio 303 y ss., del C.O 2.158981-XV-395

PT. JHON FABIO JOJOA PABÓN

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II. SITUACIÓN FÁCTICA

Fueron precisados en la sentencia apelada, así:

“Son puestos en conocimiento de la Justicia Penal Militar, por el señor Capitán JULIÁN FRANCISCO

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II. SITUACIÓN FÁCTICA

Fueron precisados en la sentencia apelada, así:

“Son puestos en conocimiento de la Justicia Penal Militar, por el señor Capitán JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY Comandante para la época de la Estación de Policía Envigado de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, mediante informe calendado 15 de dic iembre de 2014, en el cual afirma, que al pasarle revista a eso de las 05:10 horas de la mañana de la fecha indicada al servicio policial denominado “Puesto de Información Escobero” localizado en jurisdicción del CAI “Las Cometas”, encontró dormido al seño r Patrullero JHON FABIO JOJOA PABÓN quien era el encargado de ese servicio, el cual estaba profundamente dormido al interior de la carpa descuidando su armamento, que tomó el Oficial y dejó guardado en consigna en el armerillo de la estación de Policía Envigado.”2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1 Por los hechos que se vienen de referir el Juzgado 153 de Instrucción Penal Militar, el 03 de febrero de 20153, abrió formal investigación contra el Patrullero JHON FABIO JOJOA PABÓN por el delito de abandono del pue sto, a quien vinculó mediante indagatoria, el 19 de octubre siguiente 4, y resolvió

2 Folio 303 del C.O 2. 3 Folio 24 a 25 del C.O 2. 4 Folios 115 a 120 del C.O 1.158981-XV-395

indagatoria, el 19 de octubre siguiente 4, y resolvió

2 Folio 303 del C.O 2. 3 Folio 24 a 25 del C.O 2. 4 Folios 115 a 120 del C.O 1.158981-XV-395

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la situación jurídica provisional, el 25 de enero de 20165, con medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación por el anotado reato.

3.2 Perfeccionada la in strucción, el proceso fue enviado a la Fiscalía 148 Penal Militar, que el 28 de junio de 20166 declaró el cierre de la investigación y el 10 de octubre posterior 7, calificó su mérito con resolución de acusación en contra del PT. JHON FABIO JOJOA PABÓN por el punible de abandono del puesto.

3.3 Agotada la fase calificatoria, el expediente se remitió al Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá que, el 30 de abril de 20188, realizó el control de legalidad y fijó fecha para la celebración de la audiencia de acusación y aceptación de cargos que tuvo lugar el 10 de mayo siguiente9 -sin resultados positivos -, llevándose a cabo la corte marcial y el 15 del mismo mes profirió decisión de fondo10, en la que condenó a l acusado por el delito y a la pena precedentemente anotada, decisión contra la que la defensa, inconforme, presentó recurso de apelación11 que hoy ocupa la vista de este Juez Colegiado.

el delito y a la pena precedentemente anotada, decisión contra la que la defensa, inconforme, presentó recurso de apelación11 que hoy ocupa la vista de este Juez Colegiado.

5 Folios 159 a 176 del C.O 2. 6 Folio 235 del C.O 1. 7 Folios 245 a 255 del C.O 2. 8 Folio 279 del C.O 2. 9 Folios 288 a 302 del C.O 2. 10 Folios 303 a 325 del C.O 2. 11 Folios 346 a 357 del C.O 2.158981-XV-395

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IV. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

La juez de conocimiento empezó por reconocer que se presentaron irregularidades en la aducción de la fotografía que presentó el CT. JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY al despacho instructor, por lo que decidió excluirla del conjunto de medios a valorar al moment o de adoptar su determinación, aclarando que dicho elemento de prueba en nada compromete las demás pesquisas allegadas al expediente, “(…) sólo las fotocopias relacionadas que muestran una fotografía que no fue tratada con la debida cadena de custodia (…).”12.

Dicho lo anterior, y luego de anali zar el restante material probatorio aseguró que “(…) la prueba documental –informe suscrito por los hechosy testimonial aportada por el Oficial, permiten demostrar sin lugar a dudas que el Patrullero JHON FABIO JOJOA PABON, se acostó a dormir estando en la prestación de su servicio,

aportada por el Oficial, permiten demostrar sin lugar a dudas que el Patrullero JHON FABIO JOJOA PABON, se acostó a dormir estando en la prestación de su servicio, abandonando la actividad policial que debía desplegar en el “Puesto de Información Escobedo” de la Estación de Policía Envigado e igual abandonó su arma de dotación oficial, la cual fue tomada por el Oficial CRIOLLO REY y dejada en custodia en el Armerillo de la Estación de Policía Envigado (…).”13.

Agregó que pese a que existe el testimonio del PT. DANIEL ALEJANDRO AGUDELO MÚNERA, con el cual se quiere justificar el actuar del procesado bajo el supuesto de que para el momento de los hechos éste se encontraba

12 Folio 313 del C.O 2. 13 Folio 317 del C.O 2.158981-XV-395

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en el baño porque tenía daño de estómago, tal argumentación no encuentra la acreditación suficiente dado que no se comprende cómo si el justiciado tenía radio de comunicaciones no informó de su situación a los superiores para que adoptaran las medidas del caso.

Destacó que la declaración del CT. CRIOLLO REY es plenamente creíble y su versión encuentra apoyo en el testimonio del PT. JORGE ENRIQUE VILLA RAMÍREZ, quien era su conductor , y quien pese a contar que no presenció d irectamente los hechos “(…) porque el Oficial ingresó solo a la carpa, sí afirma, que cuando este regresó, le dijo que había encontrado dormido al

era su conductor , y quien pese a contar que no presenció d irectamente los hechos “(…) porque el Oficial ingresó solo a la carpa, sí afirma, que cuando este regresó, le dijo que había encontrado dormido al Patrullero JHON FABIO JOJOA PABÓN y traía consigo el arma de dotación de este policial (folios 198 al 200), l o que igualmente se puede inferir de los testimonios de los Patrulleros JOSÉ GREGORIO PACHECO ARÉVALO (folios 217 y 223) y YONATHAN PÉREZ AGUDELO (folios 206 al 207) (…) quienes al unísono afirman, que el Oficial (sic) les dijo que había encontrado dormido al Patrullero JHON FABIO

JOJOA PABÓN.”14

Añadió que “(…) Para incrementar la credibilidad del dicho del señor Capitán JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY, aflora el informe que para el día 15 de diciembre de 2014 rindió el Patrullero JHON FABIO JOJOA PABÓN media nte el cual da a conocer la pérdida o extravío de su arma de dotación oficial, en la cual y contrario a lo manifestado en su injurada, en un documento público que tiene carácter de auténtico y fidedigno rendido el mismo día de los hechos y donde tácita y e spontáneamente renuncia a su

14 Folio 318 del C.O 2.158981-XV-395

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derecho a la no autoincriminación, dice expresament e, que a las 05:15 horas de la fecha indicada, cuando prestaba el

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derecho a la no autoincriminación, dice expresament e, que a las 05:15 horas de la fecha indicada, cuando prestaba el cuarto y primer turno de vigilancia como Auxiliar de Información en el CAI Escobero, se dispuso a descansar dejando el cinturón con su arma de dotación al lado quedándose dormido, para posteriormente percatarse que el arma se le perdió y no se encontraba en el lugar donde la había dejado (folio 3), coligiéndose en este evento y en grado de certeza, que el enjuicia do JHON FABIO JOJOA PABÓN, efectivamente como lo dice el señor Capitán JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY, se durmió encontrándose prestando su servicio policial en el puesto de Información Escobedo de la Estación de Policía Envigado.”15.

Reiteró que de haber sido cierto que el PT. JHON FABIO JOJOA presentaba algún problema de salud, debió haber informado a sus superiores para que le dieran permiso de ausentarse del lugar de facción, pero no lo hizo, amén que tampoco quiso responder a los llamados radiales que le hicieron antes que el oficial CRIOLLO REY decidiera dirigirse al lugar.

Argumentó que JOJOA PABÓN a más de abandonar su lugar de facción “(…) concomitantemente abandonó las funciones policiales que tenía asignadas para el cuarto y primer turno (…)”16 y c on ello lesionó de forma grave y alev e el S ervicio, sin que mediara justificación alguna.

Con el anterior sustento, al encontrar acreditadas las

funciones policiales que tenía asignadas para el cuarto y primer turno (…)”16 y c on ello lesionó de forma grave y alev e el S ervicio, sin que mediara justificación alguna.

Con el anterior sustento, al encontrar acreditadas las exigencias del canon 396 del Código Penal Militar ,

15 Folios 318 a 319 del C.O 2. 16 Folio 320 del C.O 2.158981-XV-395

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condenó al acusado a la pena y por el delito precedentemente anotado.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente solicitó revocar el fallo atacado y en su lugar emitir uno absolutorio. Para ello empezó por requerir la exclusión del caudal probatorio del informe de novedad, de la misma manera y por las mismas razones que se descartaron las fotografías que se aportaron a dicho informe, pues tal documento debió conservar la cadena de custodia ; lo mismo, manifestó, debe ocurrir “con el cinturón multipropósito y sus accesorios, la ratificación del mencionado informe y demás juradas, que hacen parte del proceso teniendo en cuenta que en todas hacen mención a las mencionadas fotografías que fueron excluidas del proceso, por violación al debido proceso, tal como se solicitó en la corte marcial, por cuanto hacía parte de la supuesta comisión de un delito y el señor oficial no lo dejó a disposición de autoridad competente, como tampoco actúo de conformidad a lo señalado en la ley, al encontrarse con un

corte marcial, por cuanto hacía parte de la supuesta comisión de un delito y el señor oficial no lo dejó a disposición de autoridad competente, como tampoco actúo de conformidad a lo señalado en la ley, al encontrarse con un supuesto delito de flagrancia, y no dejó a disposición a quien lo cometió (…).”17.

Así mismo, sostuvo que el A quo vulneró los derechos fundamentales de su cliente al soportar la decisión judicial en un informe, como el que se reputó elaboró el mismo PT. JOJOA PABÓN, que conculcaba la garantía contenida en el canon 29 Superior, en tanto que dicho documento entrañaba una autoincriminación y por ello no debió ser valorado ni mucho menos la base de la

17 Folio 348 del C.O 2.158981-XV-395

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determinación condenatoria, sino excluido amén que, expresó, dicho documento no fue elaborado por su representado judicial como se ha dicho, sino por el secretario del oficial CRIOLLO. Su argumento lo soportó en la sentencia C -258 de 2011, cuyos apartes pertinentes transliteró.

Reiteró que “(…) el señor Jojoa fue compelido a que manifestara en contra de su voluntad haberse quedado dormido para que le fuera entregado su cinturón multipropósito, y su arma de fuego, y la agencia fiscal y el sentenciador de primer grado tuvieron como piedra angular para imputar un delito y condenar al señor Jojoa, un informe donde se autoincriminaba, sit uación que es

multipropósito, y su arma de fuego, y la agencia fiscal y el sentenciador de primer grado tuvieron como piedra angular para imputar un delito y condenar al señor Jojoa, un informe donde se autoincriminaba, sit uación que es violatoria de la Constitución Nacional, y el proceso debido, y sobre ella no debe basarse ningún fallo condenatorio (…)”18.

Aclaró que su cliente fue coaccionado por el oficial CRIOLLO a rendir dicho informe a condición de serle devuelto los elementos del servicio, “(…)lo cierto es que fue coaccionado por el oficial con el único fin que se autoincriminara y así poder decirle el paradero de los elementos del servicio, en gracia de discusión si el señor Jojoa se hubiese quedado dormido, el menc ionado informe aún es autoincriminatorio, toda vez que no se puede renunciar a ese derecho de manera tácita, como cita el sentenciador de primer grado, es un derecho que tiene todo investigado de guardar silencio, empero mi representado fue coaccionado que si no manifestaba por escrito que se había quedado dormido, no le manifestaban el paradero de sus elementos de servicio.”19.

18 Folio 350 del C.O 2. 19 Folios 350 a 351 del C.O 2.158981-XV-395

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Refutó que ni el IJ. RUBÉN DARÍO PUERTA PUERTA, ni otro declarante haya contado, como lo dijo el A quo en el fallo, que su client e hubiera reconocido quedarse dormido , por lo que, afirmó, no existe

Refutó que ni el IJ. RUBÉN DARÍO PUERTA PUERTA, ni otro declarante haya contado, como lo dijo el A quo en el fallo, que su client e hubiera reconocido quedarse dormido , por lo que, afirmó, no existe prueba que conduzca a la certeza para que se profiera en contra de su apoderado sentencia condenatoria , pues lo único que existen son dudas.

Antes por el contrario, manifestó, de lo que sí no hay duda es que su prohijado, a raíz del daño de estómago que sufría, tuvo que, en una reacción involuntaria, ir al baño a realizar su necesidad fisiológica, lo cual no le dio espera siquiera para informarle a su superior , quien llegó al lugar donde su procurado debía prestar el turno y no lo encontró, justamente porque estaba en otro sitio haciendo la necesidad dado que en el puesto no había baño, circunstancias por las cuales el proceder de su representado se ubica en “(…) un estado de necesidad, que anula la tipicidad de la conducta punible, al encontrarnos ante la necesidad inminente, irresistible, lo que conlleva a una exclusión de responsabilidad penal consagrada en el código penal militar (…)”20, tesis apoyada en una decisión vertida en el radica do 158429 de 2016, con ponencia de quien hoy cumple la misma condición.

Por último, afirmó que “(…) el despacho solo confrontó la antijuridicidad formal, por cuanto la material señala que mi representado abandonó el puesto, no por su querer sino por situa ciones, inminentes e irresistibles,

20 Folio 356 del C.O 2158981-XV-395

la antijuridicidad formal, por cuanto la material señala que mi representado abandonó el puesto, no por su querer sino por situa ciones, inminentes e irresistibles,

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involuntario del cuerpo, que conllevan a que no exista el elemento doloso de la culpabilidad, quedando así desprovista la conducta típica de elemento subjetivo para la conducta penal, al igual que de antijuridicidad material.”21.

Con los anteriores argumento s reclamó revocar el fallo apelado y absolver a su procurado judicial.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 11 Judicial II Penal empezó por referirse a cada uno de los planteamientos contenidos en el rec urso, el primero de ellos, el de la solicitud de exclusión probatoria, tema sobre el cual dijo que no estaba llamado a prosp erar como quiera que el procedimiento que rige este asunto es el disciplinado por la Ley 522 de 1999, de tendencia mixta, dentro del cual no se contempló el uso del procedimiento de cadena de custodia para la recolección, embalaje y conservación de elementos materiales probatorios o evidencia física , el cual debe regirse por lo dispuesto en el artículo 407 del instrumento procesal comentado.

Manifestó que las fotografías que tomó el CT. CRIOLLO REY hicieron parte del informe que éste rindió, por lo que no era necesario que el celular desde el cual se tomaron fuera sometido a cadena de custodia; así

Manifestó que las fotografías que tomó el CT. CRIOLLO REY hicieron parte del informe que éste rindió, por lo que no era necesario que el celular desde el cual se tomaron fuera sometido a cadena de custodia; así mismo, que tales imágenes tienen una utilidad probatoria limitada , pues sirven para ilustrar la versión de los hechos “(…) por lo tanto no constituyen

21 Folio 357 del C.O 2.158981-XV-395

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un elemento material probatorio propiamente dicho, se insiste, tales tomas fotográficas hacen parte de un documento y deben ser valoradas como parte de su testimonio en la medida que pretenden explicar los hechos conocidos por el mencionado oficial.”22.

Afirmó que tampoco tiene acogida el pedido de exclusión probatoria por extensión de los testimonios en los que se hizo referencia a las fotograf ías que tomó el CT. CRIOLLO REY, pues en el actuar del oficial no se advierte irregularidad o vulneración al debido proceso, como tampoco tiene viabilidad la exclusión de los demás elementos que recogió el prenombrado capitán al no ser aplicable el procedimiento de cadena de custodia en nuestro sistema de procesamiento.

El segundo, el de la exclusión del informe que rindió el procesado el día de los hechos al CT. JULIÁN FRANCISO CRIOLLO REY, aseguró que tal medio de convicción no debe ser valorado por no h aberse producido de acuerdo con las garantías y formalidades legales, es decir, que está viciado de ilegalidad por vulnerar la garantía constitucional de no

convicción no debe ser valorado por no h aberse producido de acuerdo con las garantías y formalidades legales, es decir, que está viciado de ilegalidad por vulnerar la garantía constitucional de no autoincriminación, pues la solicitud del oficial al patrullero para que rindiera el informe de lo sucedido, dentro de la línea de mando, se asemeja a una orden, “En consecuencia, al ser dicha petición de informe una solicitud u orden ilegal, su resultado, esto es, el informe producido no puede ser tenido como una

22 Folio 369 del C.O 2.158981-XV-395

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prueba lícita, en la medida que su orige n se encuentra al margen del ordenamiento jurídico (…)”23.

Frente al tercer aspecto del ataque, esto es, el de la valoración probatoria, argumentó que la decisión judicial no se soportó exclusivamente en las fotografías que tomó el CT. CRIOLLO REY, ni en el informe que sobre los hechos rindió el proces ado, sino en un cú mulo de pruebas tanto documentales como testimoniales vertidas por los policiales JOSÉ GREGORIO PACHECO ARÉVALO, jefe de información, y YONATHAN PÉREZ AGUDELO, encargado del armerillo, entre otras, a partir de las cuales se conoce que el policial justiciado se dispuso, estando de turno, a dormir, tanto así que fue encontrado acostado sobre una estera, con cobija y bufanda y no se percató de la llegada del oficial quien le quitó el fusil que

policial justiciado se dispuso, estando de turno, a dormir, tanto así que fue encontrado acostado sobre una estera, con cobija y bufanda y no se percató de la llegada del oficial quien le quitó el fusil que tenía para el servicio y lo llevó de regreso a la estación donde lo entregó al armerillo de la unidad.

Añadió que las fotografías tomadas poco o nada aportan sobre la presencia de una persona o de su identidad, pero las mismas cobran entendimiento cuando son contrastadas con el testimonio de quien las tomó “(…) debidamente circunstanciado y conteste con los demás medios probatorios que respaldan cada uno de los actos posteriores que éste desplegó luego de haber encontrado dormido al patrullero JOJOA PABÓN en su puesto de vigilancia, así como la manera en que este último dispuso lo necesario para entregarse a estar en aquél reposo que consiste en la inacción o suspensión de los sentidos y de todo movimiento voluntario, q ue es lo que

23 Folio 370 del C.O 2.158981-XV-395

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significa dormir –a voces del diccionario-, configura la decisión voluntaria del procesado que estructura la conducta típica, antijurídica y culpable por la que fue emitida sentencia condenatoria en su contra.”24.

Dijo que la afirmación defensiva pregona ndo que el sumariado se dedicó a una necesidad fisiológica y que por ello dejó su arma de dotación en el sitio asignado, no encuentra respaldo en los medios de convicción aportados, de una parte , porque no se

sumariado se dedicó a una necesidad fisiológica y que por ello dejó su arma de dotación en el sitio asignado, no encuentra respaldo en los medios de convicción aportados, de una parte , porque no se explica cómo un policial deja su fusil en un sitio de las condiciones en l as que estaba, esto es, solitario, semi-rural, donde se presentaban casos de delincuencia ocasional ; de la otra, porque los patrulleros que conformaban la patrulla del sector, es decir, DANIEL ALEJANDR O AGUDELO MÚNERA y OSCAR AUGUSTO OROZCO GAITÁN , narraron que pasaron varias veces revista al lugar donde estaba el ahora sentenciado y siempre lo vieron en disposición para el servicio, y a pesar de que AGUDELO MÚNERA dijera que JOJOA PABÓN ciertamente le contó que tenía daño de estómago, no recuerda la hora e n que se lo dijo, pero al margen de ello tal circunstancia no desvirtúa la contundencia de la versión de lo sucedido y que ofreció el oficial CRIOLLO REY.

Recordó que los testimonios de MÚNERA y OROZCO n o refieren que la pérdida del arma se haya dado cuan do JOJOA PABÓN se fue al baño, como tampoco a sí se desprende del dicho del IJ. RUBÉN DARÍO PUERTA

24 Folio 372 del C.O 2.158981-XV-395

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PUERTA, a quien JOJOA solo se limitó a contarle que se había quedado dormido.

Con base en los anteriores argumentos el delegado del

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PUERTA, a quien JOJOA solo se limitó a contarle que se había quedado dormido.

Con base en los anteriores argumentos el delegado del Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada, pues“(…) la versión de los hechos entregada por el procesado JHON JAIRO JOJOA PABÓN, de encontrarse atendiendo una urgencia corporal para el momento en que pasó revista a su sitio de vigilancia el oficial CRIOLLO REY no encu entra respaldo probatorio, como tampoco se advierte que en el plenario existan las dudas que de manera genérica anuncia el apelante y que impedirían emitir el fallo en sentido condenatorio.”25.

VI. DE LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para co nocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa , de conformidad con el artículo 238 -3 de la Ley 522 de 1999 y 203.3 de la Ley 1407 de 2010 26, normatividad aquella que en punto a la ritualidad procesal ha venido siendo aplicada para hechos acontec idos con anterioridad al 17 de agosto de 2010, fecha de entrada en vigencia del códex castrense de ese año 27, como de los ocurridos con posterioridad a la misma, no obstante encontrarse vigente en el ordenamiento jurídico Colombiano el Código Penal Militar de 2010Ley 1407-, aplicable al caso sub judice en aspectos sustanciales dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación y algunos procesales

25 Folio 373 del C.O 2. 26 Nuevo Código Penal Militar.

Ley 1407-, aplicable al caso sub judice en aspectos sustanciales dada la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación y algunos procesales

25 Folio 373 del C.O 2. 26 Nuevo Código Penal Militar. 27 Autos mayo de 2011, radicado 36412; j unio 22 de 2011, radicado 36737, noviembre 08 de 2011, radicado 37797 y m arzo 07 de 20 12, radicado 38401, Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia.158981-XV-395

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de contenido sustancial , mientras se produce en la jurisdicción foral la implementación sucesi va del sistema acusatorio en los términos del título XIX de la última de estas codificaciones.

Lo anterior, se habrá de recordar, con la limitación impuesta por el artículo 583 del códice de 1999, en el sentido de que el recurso en comento permite a esta instancia revisar únicamente los aspectos impugnados, ello claro está salvo que se trate de eventos de nulidad, razón vinculante o temas inescindiblemente ligados a aquel que es objeto de disenso.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Varios fueron los ataques que la defensa presentó contra al fallo apelado, encaminados a pedir, finalmente, la revocatoria de la sentencia condenatoria y la emisión de una absolutoria.

En esa dirección, su primera intención es que se excluya del capital probatorio a valorar el informe de novedad que suscribió el CT. JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO

condenatoria y la emisión de una absolutoria.

En esa dirección, su primera intención es que se excluya del capital probatorio a valorar el informe de novedad que suscribió el CT. JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY, también el que elaboró el mismo procesado, así como “el cinturón mult ipropósitos y sus accesorios, la ratificación del mencionado informe y demás juradas, que hacen parte del proceso teniendo en cuenta que en todas hacen mención a las mencionadas fotografías que fueron excluidas del proceso, por violación al debido proceso, tal como se solicitó en la corte marcial, por cuanto hacía parte de la supuesta comisión de un delito y el señor oficial no lo dejó a disposición de autoridad competente, como tampoco actúo de conformidad a lo señalado en la ley,158981-XV-395

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al encontrarse con un supuesto delito de flagrancia, y no dejó a disposición a quien lo cometió (…)”28.

A partir de allí, su segundo propósito es sostener que la única verdad procesal que queda es la que pregonó su representado judicial, esto es, que no fue encontrado dormido, como lo manifestó el CT. CRIOLLO REY, sino que no fue hallado en el lugar donde debía cumplir las funciones, debido a que estaba buscando un baño para hacer sus necesidades fisiológicas por tener daño de estómago.

Y, sobre tal supuesto fáctico, su pretensión final es que se reconozca que su apoderado judicial actuó al amparo de un estado de necesidad, situación que,

baño para hacer sus necesidades fisiológicas por tener daño de estómago.

Y, sobre tal supuesto fáctico, su pretensión final es que se reconozca que su apoderado judicial actuó al amparo de un estado de necesidad, situación que, señaló, no fue valorada por el A quo, veamos: “(…) el despacho solo confrontó la antijuridicidad formal, por cuanto la material señala que mi representado abandonó el puesto, no por su querer sino por situaciones, inminentes e irresistibles, involuntario del cuerpo, que conllevan a que no exista el elemento doloso de la culpabilidad, quedando así desprovista la conducta típica de elemento subjetivo para la conducta penal, al igual que de antijuridicidad material.”29.

Para resolver el asunto es imperioso iniciar por aclarar que la investigación se originó con el informe 688/DISP7-ESENV 29.57 del 15 de diciembre de 2014 30 suscrito el CT. JULIÁN FRANCISCO CRIOLLO REY, Comandante de la Estación de Policía Envigado, según

28 Folio 348 del C.O 2 29 Folio 357 del C.O 2 30 Visto a folio 1 del C.O. 1.158981-XV-395

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el cual e se día31, a eso de las 05:10 horas, cuando desempeñaba las funciones de oficial de inspección del Distrito Siete de Policía, encontró al PT. JHON FABIO JOJOA PABÓN, quien realizaba cuarto-primer turno en el puesto de información del “Escobero”, durmiendo,

desempeñaba las funciones de oficial de inspección del Distrito Siete de Policía, encontró al PT. JHON FABIO JOJOA PABÓN, quien realizaba cuarto-primer turno en el puesto de información del “Escobero”, durmiendo, arropado de pies a cabeza y a su lado el cint urón multipropósito en el que tenía la pistola de dotación con número de serie 24B028580 y dos proveedores cargados con 15 cartuchos, los cuales tomó y se llevó, sin que el uniformado se percatara.

Lo anterior era del caso precisarlo, porque en este asunto la Sala nota que aun cuando la instrucción se direccionó a la constatación de dicha hipótesis fáctica, la misma por la que al procesado se le vinculó mediante indagatoria, se le resolvió su situación jurídica provisional y además se le calificó el mérito sumarial, residenciándolo en juicio por virtud de la resolución de acusación que se profiri ó en su contra, hoy la defensa intenta plantear y abrir discusiones alrededor de una hipótesis diversa de la que fue objeto del decurso procesal y sobre la cual quiere plantear sustanciales circunstancias exonerantes de responsabilidad penal.

Aclarado el panorama procesal y el eje conceptual sobre el cual se abrirá el primer análisis jurídico de la Sala, es obligado empezar por destacar que fue un error de la judica tura aplicarle la cláusula de exclusión probatoria a las fotografías que fueron

31 Es decir, el 15 de diciembre de 2014.158981-XV-395

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exclusión probatoria a las fotografías que fueron

31 Es decir, el 15 de diciembre de 2014.158981-XV-395

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acompañadas al informe de novedad, por las razones que se pasan a exponer.

Sin lugar a dudas los argumentos del despacho de primera instancia para excluir del capital probator io las fotografías, así como l os que ahora tiene la defensa para solicitar también la exclusión de otras probanzas, se